Giustizia Amministrativa

Pubblicato il 01/10/2018

N. 01252/2018 REG.PROV.COLL.

N. 01369/2017 REG.RIC.

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REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia

(Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

ex art. 74 cod. proc. amm.;
sul ricorso numero di registro generale 1369 del 2017, proposto da -OMISSIS- S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Francesco Paolo Bello e Saverio Nitti, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Francesco Paolo Bello in Bari, via Arcivescovo Vaccaro 45;

contro

Ente Sviluppo dell'Irrigazione e La Trasformazione Fondiaria in -OMISSIS-, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall'Avvocatura Distrettuale dello Stato Di Bari, domiciliata ex lege in Bari, via Melo, 97;
Ministero delle Politiche Agricole Alimentari e Forestali non costituito in giudizio;

nei confronti

-OMISSIS-S.r.l., -OMISSIS-S.r.l., -OMISSIS-S.r.l., -OMISSIS-S.p.A. non costituiti in giudizio;
-OMISSIS- S.r.l. (Già -OMISSIS-S.r.l.), in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall'avvocato Giovanni Vittorio Nardelli, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Bari, via Melo Da Bari 166;

per l'annullamento

- del decreto n. 316 del 3.11.2017 (comunicato in data 6.11.2017) del Commissario dell' Ente per lo Sviluppo dell'Irrigazione e la Trasformazione -OMISSIS-recante “rimodulazione quadro economico e aggiudicazione definitiva” e con il quale si dispone l'aggiudicazione definitiva in favore dell'ATI capeggiata dalla -OMISSIS-s.r.l., con mandante la -OMISSIS-s.r.l, della “procedura aperta per la progettazione definitiva ed esecutiva e per l'esecuzione dei lavori urgenti di bonifica e ripristino di alcune tratte collassate della 2^ parte in canale a cielo aperto del secondo tronco dell'acquedotto del -OMISSIS-” e della relativa nota ex art. 79 del d.lgs. 163/06 prot.n.5504 del 6.11.2017;

- di tutti i verbali di gara, tra cui:

a) il verbale n. 8 relativo alla seduta di gara del 7.2.2017 con cui la commissione giudicatrice ha disposto l'aggiudicazione provvisoria della gara nei confronti dell'ATI controinteressata;

b) i verbali n.2 dell'11.7.2016 e n. 3 del 25.7.2016 con cui, all'esito della verifica della documentazione amministrativa contenuta nella busta n. 1, la -OMISSIS-s.r.l. è stata ammessa alle successive fasi di gara.

b) ove occorra, tutti gli atti afferenti il sub-procedimento di verifica di anomalia dell'offerta condotto dalla stazione appaltante ed in particolar modo: del verbale n. 9 del 17.3.2017, del verbale n. 10 del 21.4.2017 e del verbale n. 11 del 2.5.2017 con cui è stata dichiarata la congruità dell'offerta della controinteressata;

c) ove occorra, i verbali n. 1 del 29.6.2016, n. 4 del 3.10.2016, n. 5 del 19.12.2016, n.6 del 28.12.2016, n. 7 relativo alle sedute riservate del 28.12.2016 – 3.1.2017 – 8.1.2017;

- del Decreto del Commissario dell'E.I.P.L.I. n. 154 del 16.5.2017 recante “Presa d'atto dell'aggiudicazione provvisoria a conclusione delle attività espletate dalla commissione di gara”;

- nonché di ogni altro atto ai predetti comunque connesso, presupposto e/o conseguenziale, ancorché non conosciuto;

- con declaratoria d'inefficacia del contratto che sia stato o dovesse essere stipulato tra Ente per lo Sviluppo dell'Irrigazione e la Trasformazione -OMISSIS-e l'ATI controinteressata;

e con domanda di subentro della ricorrente nell'aggiudicazione e nel contratto ai sensi dell'art.121 c.p.a.;

- nonché nell'ipotesi in cui non fosse possibile riconoscere il risarcimento in forma specifica, per il ristoro di tutti i gravi danni subiti dalla ricorrente in ragione della illegittimità dei provvedimenti impugnati con il presente ricorso, ovvero per il risarcimento per lucro cessante, danno emergente e danno curriculare.


Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Ente Sviluppo dell'Irrigazione e La Trasformazione Fondiaria in -OMISSIS- e di -OMISSIS- S.r.l. (Già -OMISSIS-S.r.l.);

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 27 giugno 2018 la dott.ssa Rosaria Palma e uditi per le parti i difensori come da verbale di udienza;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.


FATTO e DIRITTO

1- La Società -OMISSIS- spa, odierna esponente, con il ricorso in epigrafe ha rappresentato quanto segue.

2- Con bando di gara (pubblicato sulla G.U.R.I. del -OMISSIS-), l’Ente per lo Sviluppo dell’Irrigazione e la Trasformazione -OMISSIS-ha indetto una procedura aperta ex art. 53, co. 2, lett. c), del D. lgs. n. 163/2006, per l’affidamento, previa acquisizione del progetto definitivo in sede di offerta, della progettazione esecutiva, del coordinamento della sicurezza in fase di progettazione nonché dell’esecuzione dei lavori urgenti di bonifica e ripristino di alcune tratte collassate della 2^ parte del canale a cielo aperto del secondo tronco dell’acquedotto -OMISSIS-.

3-L’importo a base di gara veniva stabilito in € 2.927.988,47, e l’affidamento sarebbe avvenuto con il criterio della offerta economicamente più vantaggiosa.

4- La società ricorrente partecipava alla gara e si classificava al secondo posto della graduatoria provvisoria con punti 89,353; l’ATI orizzontale capeggiata dalla -OMISSIS-s.r.l, (oggi -OMISSIS- srl), odierna controinteressata, si classificava, invece, al primo posto della suddetta graduatoria, con punti 91,918.

5- Nella seduta del 7.2.2017 la Commissione disponeva l’aggiudicazione provvisoria nei confronti dell’ATI -OMISSIS-s.r.l. (cfr. verbale n. 8), contestualmente avviando il sub-procedimento di verifica di congruità ai sensi degli artt. 86 c. 2, 87 ed 88, D. lgs. n. 163/2006.

6- In data 2.5.2017, la Commissione, riesaminata l’offerta e ritenendola congrua, confermava la graduatoria provvisoria di cui al precedente verbale n.8 del 7.2.2017.

Di tanto prendeva atto il Commissario dell’Ente con decreto n.154 del 16.5.2017.

7- Nelle more dell’aggiudicazione definitiva, in data 10.7.2017, l’amministratore della -OMISSIS-, mandataria del raggruppamento aggiudicatario, risultava destinatario di un’ordinanza di custodia cautelare;

8- La la -OMISSIS-, in data 11.8.2018, si limitava a comunicare alla stazione appaltante la variazione del legale rappresentante, nonchè la variazione della sede legale.

9-Con successivo decreto commissariale n. 316 del 3.11.2017 veniva disposta l’aggiudicazione definitiva della procedura di gara nei confronti dell’ATI -OMISSIS-s.r.l.

10- Con ricorso spedito a mezzo notifica postale autorizzata in data 6.12.2017, la -OMISSIS- srl seconda classificata impugnava l’aggiudicazione definitiva in uno agli atti presupposti, connessi e consequenziali come in epigrafe indicati, denunciandone l'illegittimità e chiedendone l'annullamento, previa concessione di idonee misure cautelari.

La ricorrente ha altresì formulato domanda di risarcimento del danno in uno alla richiesta di declaratoria di inefficacia del contratto.

11- L’istante, in particolare, ha affidato l’impugnativa ai seguenti motivi:

I) Violazione di legge. Violazione dell’art. 38, comma 1, lett. f) del d.lgs. 163/06. Violazione dell’art. 16 del bando di gara. Eccesso di potere. Difetto di istruttoria. Illogicità. Irragionevolezza.

II) Violazione di legge. Violazione dell’art. 38, comma 1, lett.re b), c) ed m-quater) del d.lgs. 50/2016. Eccesso di potere. Difetto di istruttoria. Illogicità. Irragionevolezza.

III) Violazione di legge. Violazione degli artt. 3 e 97 Cost. Violazione degli artt. 49 e 50 del D. lgs. n. 163/2006. Violazione degli artt. art. 61 e 88 del d.P.R. n. 207/2010 e del relativo Allegato A “Categorie di opere generali e specializzate”. Violazione e falsa applicazione dell’art. 16 del bando di gara. Violazione dell’art. 5 del Capitolato speciale di appalto. Violazione dei principi di imparzialità, trasparenza e par condicio competitorum. Eccesso di potere per difetto assoluto dei presupposti e di istruttoria; erroneità; arbitrarietà; travisamento dei fatti.

12- Si è costituita nel presente giudizio la controinteressata -OMISSIS- srl (già -OMISSIS-) chiedendo il rigetto del ricorso siccome infondato nel merito.

13- La stazione appaltante, (Ente Sviluppo dell'Irrigazione e La Trasformazione Fondiaria in -OMISSIS-) ha depositato, in data 18.1.2018, atto di costituzione formale per resistere al ricorso e, nel prosieguo, la documentazione relativa alla procedura di gara.

14- Alla Camera di Consiglio del 17.1.2018, con ordinanza cautelare n. 22 del 18.1.2018, confermata dal Consiglio di Stato, la Sezione ha respinto la domanda incidentale di sospensione degli atti impugnati;

15- Alla Pubblica Udienza del 27.6.2018 la causa è stata trattenuta in decisione.

16- Il ricorso è fondato nei termini che seguono.

17- E’ rimasto incontestato in giudizio, oltre che notorio (come si evince anche dall’attenzione dei giornali locali, versati in atti) che l’Amministratore della -OMISSIS-srl (oggi -OMISSIS- srl), aggiudicataria della gara oggetto del presente giudizio, è stato destinatario, nel luglio 2017, e nelle more del perfezionamento del provvedimento di aggiudicazione definitiva, di una ordinanza di custodia cautelare per presunti fatti di corruttela.

18. E’ altrettanto non contestato che la controinteressata abbia omesso di comunicare alla stazione appaltante notizie in merito all’indagine condotta dalla Procura della Repubblica presso il Tribunale di Bari, nonché l’ordinanza del Tribunale di Bari del 10.7.2017, relativa agli illeciti contestati al suo amministratore.

La circostanza è ammessa nella memoria difensiva del 15.1.2018, nella quale la controinteressata si limita a giustificare tale omissione sia per il “clamore mediatico” dei fatti, sia per la segnalazione della vicenda giudiziaria da parte della stessa -OMISSIS- srl, odierna ricorrente, (effettuata, però, solo dopo 10 giorni dagli accadimenti contestati). Ciò, a detta della controinteressata, avrebbe reso “non necessaria” la duplicazione della comunicazione per via informatica alla stazione appaltante.

19- Emerge inoltre dagli atti di causa e, segnatamente, dallo stesso provvedimento di aggiudicazione definitiva, che, in data 11.8.2018, la controinteressata si è limitata a comunicare alla stazione appaltante la sostituzione del legale rappresentante della -OMISSIS-srl, la variazione della sede legale (31/8/2018), e la variazione della denominazione sociale (da -OMISSIS-ad -OMISSIS-).

20- La controinteressata eccepisce, infine, che prima dell’aggiudicazione definitiva, la stazione appaltante avrebbe provveduto ad effettuare i controlli circa il possesso, da parte del nuovo socio di maggioranza (subentrato a seguito della cessione delle quote sociali), dei requisiti prescritti dall’art. 38 comma 1 lett.b) Dlgs 163/2006.

21- Tanto premesso, il Collegio ritiene violate, nel caso in esame, le prescrizioni contenute nell’art. 38 comma 1 lett. f) del Dlgs 163/2006.

22- Da un lato, è mancata la necessaria e tempestiva comunicazione alla stazione appaltante dei fatti che avrebbero potuto incidere sul giudizio di moralità e professionalità della -OMISSIS-, nel momento in cui quest’ultima era solo destinataria di un provvedimento di aggiudicazione provvisoria.

La controinteressata, infatti, senza provvedere ad alcuna preventiva interlocuzione con la stazione appaltante, a seguito dell’esecuzione del provvedimento restrittivo della libertà personale, si è affrettata ad effettuare una operazione di self- cleaning della società.

Dall’altro, la stessa stazione appaltante, pur essendo venuta a conoscenza dei fatti contestati in sede penale all’Amministratore della -OMISSIS-srl, ha omesso di effettuare le valutazioni circa la sussistenza di eventuali illeciti professionali, che, ove effettivamente riscontrati, avrebbero potuto inibire l’aggiudicazione definitiva a favore della predetta società.

23- L’art. 38 comma 1, lett. f), del Codice degli Appalti 2006, applicabile ratione temporis (ex art. 216 Dlgs 50/2016) e posto dalla ricorrente alla base del primo e del secondo motivo di ricorso, sancisce, infatti, l'esclusione dalla partecipazione alle gare pubbliche per i soggetti i quali, secondo motivata valutazione della stazione appaltante, abbiano commesso grave negligenza o malafede nell'esecuzione delle prestazioni affidate dall'amministrazione che bandisce la gara, o che abbiano commesso un errore grave nell'esercizio della loro attività professionale, accertato attraverso qualsiasi mezzo probatorio.

24- La normativa in questione (emanata in attuazione dell’art. 45, c. 2, lett. d) della direttiva 2004/18/CE del 31.03.2004) si fonda sulla necessità di preservare l’elemento fiduciario nei rapporti contrattuali della P.A. fin dal suo momento genetico, rimettendo alla stessa stazione appaltante “la individuazione del punto di rottura dell'affidamento nel futuro contraente, con valutazioni non pretestuose circa la valutazione degli elementi di fatto che possano erigersi alle ragioni della esclusione” (Cfr. Cassazione, Sezioni Unite, 17.2.2012, n. 2312).

25-Va altresì osservato che, nella prassi registratasi in materia, risulta valutabile, ai fini dell’operatività della norma in esame, ogni comportamento scorretto – in senso ampio- che incida sulla credibilità professionale dell’operatore economico, ricomprendendo, coerentemente alla normativa comunitaria presupposta, un’ampia gamma di ipotesi, così consentendo di qualificare come ostativo qualsiasi episodio di errore che caratterizzi la storia professionale degli aspiranti concorrenti, purché sia abbastanza grave da metterne in dubbio l’affidabilità (in termini, Consiglio di Stato, V, 20.11.2015, n. 5299).

26- In ragione di ciò, il Collegio ritiene che la norma in questione codifichi un potere/dovere della stazione appaltante di valutare l’affidabilità del privato contraente.

Se è vero, infatti, che la P.A gode di un’ampia discrezionalità in ordine alle modalità di esercizio dei poteri di cui al citato art. 38 comma 1 lett. f), (fatti salvi, quindi, i limiti della manifesta irragionevolezza e, più in generale, dell’eccesso di potere nelle sue ulteriori declinazioni), è altrettanto vero che la stessa P.A è vincolata nell’an del suo esercizio, in presenza di fatti connotati da una significativa, palese ed oggettiva gravità, tali, cioè, da poter incidere sull’affidabilità della persona del contraente privato.

In tali situazioni, in conclusione, la P.A non può esimersi dall’esercitare il potere conferitole dalla legge a salvaguardia dell’interesse pubblico alla contrattazione con un soggetto affidabile.

La diversa interpretazione, infatti, cozzerebbe con il principio di parità di trattamento degli operatori economici, oltre che con lo spirito della disciplina comunitaria di cui il codice dei contratti costituisce attuazione.

27-Nel caso in esame, pertanto, il mancato esercizio delle prerogative di cui all’art. 38 co. 1 lett. f) cit, rende il procedimento volto alla determinazione della aggiudicazione definitiva priva di un necessario ed indispensabile tassello procedimentale.

28- Vero è che la stazione appaltante, ha riferito di aver avviato, successivamente all’adozione del provvedimento gravato, un procedimento di verifica dei requisiti della nuova società; purtuttavia, tale verifica non tiene conto delle omissioni poste in essere dalla controinteressata a seguito dei fatti penali contestati al suo originario rappresentante legale, né dell’incidenza sull’affidabilità della impresa, dell’operazione di self cleaning, (mutamento della denominazione sociale e sede, cessione delle quote sociali, sostituzione dell’Amministratore) repentinamente realizzata dalla società aggiudicataria.

29- Per vero, le misure di self-cleaning rappresentano una conseguenza di precedenti condotte illecite e, in quanto tali, rispondono alla finalità di mantenere l'operatore economico sul mercato, ma non sono certamente idonee a sanare l'illiceità di condotte pregresse.

Ne consegue che tali misure, esplicitamente previste dalla legge come possibili indici di dissociazione rilevanti ex art. 38, comma 1, lett. c), del d.lgs. n. 163/2006, non sono di per sé idonee ad escludere l'operatività della diversa fattispecie di cui alla lettera f) del comma 1 dell’art. 38 del Dlgs 163/2006, potendo, piuttosto, rilevare solo per il futuro, in relazione, cioè, alle gare indette successivamente alla loro adozione ( ex multis, T.A.R. Roma, sez. II, 02/03/2018, n. 2394, TAR Milano, IV, 10.11.2017, n. 2123).

Alla luce di quanto precede, pertanto, in accoglimento del primo e del secondo motivo di ricorso, e assorbite tutte le altre censure, va annullato il provvedimento di aggiudicazione definitiva e gli atti ad esso connessi oggetto di impugnativa, non essendo stato posto in essere dalla P.A procedente, nei termini anzidetti, il procedimento ex art. 38 comma 1 lett. f) del Dlgs 163/2006.

30- L’esercizio del potere- dovere di cui alla norma da ultimo citata, spetta, peraltro, in via esclusiva alla stazione appaltante, la quale, valutato il comportamento complessivamente tenuto dall’aggiudicataria a seguito dell’esecuzione dell’ordine di custodia cautelare a carico dell’originario amministratore, potrà decidere se confermare ovvero se annullare in autotutela il provvedimento di aggiudicazione definitiva.

31- Per l’effetto, va respinta la domanda di inefficacia del contratto e la domanda risarcitoria, in relazione alla sussistenza di poteri amministrativi non ancora esercitati dalla P.A. da cui dipende la sopravvivenza del contratto eventualmente stipulato con la -OMISSIS-(oggi -OMISSIS-) e l’effettività del danno lamentato, che ben potrà, eventualmente, essere azionato con successivo giudizio.

32- Le spese seguono la soccombenza e si liquidano come in dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia (Sezione Terza), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie nei sensi di cui in motivazione.

Condanna l’Amministrazione resistente e la controinteressata al pagamento delle spese processuali che si liquidano in complessivi euro 3.000/00 (Tremila/00).

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Vista la richiesta dell'interessato e ritenuto che sussistano i presupposti di cui all'art. 52, comma 1, D. Lgs. 30 giugno 2003 n. 196, a tutela dei diritti o della dignità della parte interessata, manda alla Segreteria di procedere all'oscuramento delle generalità nonché di qualsiasi altro dato idoneo ad identificare la parte interessata.

Così deciso in Bari nella camera di consiglio del giorno 27 giugno 2018 con l'intervento dei magistrati:

Francesco Gaudieri, Presidente

Francesco Cocomile, Consigliere

Rosaria Palma, Referendario, Estensore

 
 
L'ESTENSOREIL PRESIDENTE
Rosaria PalmaFrancesco Gaudieri
 
 
 
 
 

IL SEGRETARIO



In caso di diffusione omettere le generalità e gli altri dati identificativi dei soggetti interessati nei termini indicati.