Giustizia Amministrativa

Pubblicato il 30/04/2018

N. 02583/2018REG.PROV.COLL.

N. 09088/2017 REG.RIC.

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REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Sesta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

ex artt. 38 e 60 cod. proc. amm.
sul ricorso numero di registro generale 9088 del 2017, proposto dalla Università degli studi di Firenze, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall'avvocato Davide De Grazia, domiciliato elettivamente presso la Segreteria della Sesta Sezione del Consiglio di Stato, in Roma, piazza Capo di Ferro, n. 13;

contro

l’Autorità garante della concorrenza e del mercato - AGCM, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall'Avvocatura generale dello Stato, domiciliato ex lege in Roma, via dei Portoghesi, n. 12;

nei confronti

del CINECA – Consorzio interuniversitario, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Antonio Catricalà, Damiano Lipani e Francesca Sbrana, con domicilio digitale come da PEC da Registri di giustizia e domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Lipani in Roma, via Vittoria Colonna, n. 40;
delle società Be Smart S.r.l. e 3 D Informatica S.r.l., in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore, rappresentati e difesi dagli avvocati Filippo Arturo Satta, Gian Michele Roberti e Anna Romano, con domicilio digitale come da PEC da Registri di giustizia e domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Satta in Roma, Foro Traiano, n. 1/a;
della società Tempo S.r.l, non costituita in giudizio;

per la riforma,

previa sospensione

della sentenza del TAR Toscana, sezione I 7 dicembre 2017, n.1521, resa fra le parti, che ha pronunciato sul ricorso n° 740/2016 R.G., proposto per l’annullamento:

a) della deliberazione 5 febbraio 2016, punto 9 dell’ordine del giorno, con la quale il consiglio di amministrazione dell’Università degli studi di Firenze ha deliberato di autorizzare la sottoscrizione dell’atto di affidamento al Consorzio interuniversitario CINECA per l’utilizzo dei sistemi informatici U-GOV, IRIS e Titulus, dell’hosting sistema ESSE3 e dei servizi di assistenza connessi, per gli anni dal 2015 al 2017;

b) della deliberazione 22 luglio 2016, punto 27 dell’ordine del giorno, con il quale il medesimo consiglio di amministrazione ha preso atto delle ragioni che giustificano la dismissione dell’applicativo informatico per la gestione delle segreterie studenti GISS vers.1 attualmente in uso e la conseguente migrazione verso la nuova release di SW di Segreteria Studenti - GISS versione 2 /E3, e con ciò ha disposto l’affidamento del relativo servizio al CINECA, fornitore dell’applicativo citato.

In particolare, la sentenza in dispositivo ha dichiarato manifestamente infondata la questione di legittimità costituzionale dell’art. 21 bis della l. 10 ottobre 1990, n. 287, ha respinto le eccezioni di inammissibilità per difetto di interesse e di tardività proposte dalle resistenti, ha dichiarato inammissibile l’intervento proposto ad adiuvandum; ha poi accolto il ricorso ed ha annullato le delibere indicate;


Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio della Autorità garante della concorrenza e del mercato, del CINECA e delle società Be Smart e 3D Informatica;

Visti gli appelli incidentali proposti rispettivamente dalle società Be Smart e 3D Informatica e dal CINECA;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 1° marzo 2018 il Cons. Francesco Gambato Spisani e uditi per le parti l’avvocato dello Stato De Nuntis e gli avvocati Roberti, Romano, Satta e Sbrana, quest’ultimo per sé e in dichiarata delega dell’avvocato De Grazia;

Sentite le stesse parti ai sensi dell'art. 60 cod. proc. amm.;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.


FATTO

Il CINECA è un consorzio interuniversitario senza fini di lucro, costituito negli anni ’60 del secolo scorso ed al quale è stata attribuita la personalità giuridica con il D.P.R. 13 ottobre 1969, n. 1106, il quale ha per soci settanta università italiane, otto enti di ricerca ed il Ministero dell’istruzione, dell’università e della ricerca – MIUR.

Inizialmente, l’Ente è sorto con lo scopo di gestire i centri di calcolo elettronici delle Università aderenti ed ha nel corso degli anni ampliato la propria sfera di attività, che ora comprende, per quanto qui interessa, la fornitura di programmi informatici di gestione dell’attività delle Università stesse, e in particolare i programmi per la gestione informatica delle posizioni amministrative degli studenti.

In particolare, i programmi per i quali è causa, così come descritti dal CINECA, che ne è il produttore, sono: U – GOV, un sistema integrato per la governance di ateneo, ovvero per la gestione complessiva di tutte le aree dell’ente università; IRIS, acronimo di Institutional Research Information System, un sistema che consente l’inserimento, la gestione e la diffusione dei dati dell’attività di ricerca di un ateneo o di un ente di altro tipo che tale attività svolga; Titulus, un sistema di gestione dei documenti interconnesso con le altre applicazioni di gestione, e in primo luogo con U- GOV, in grado di creare un unico archivio di documenti a disposizione di tutti gli utilizzatori; GISS, ovvero un programma di gestione delle segreterie degli studenti, e quindi dei fascicoli di costoro.

Oltre che dei programmi appena descritti, si tratta infine del servizio denominato ESSE3, che è un servizio di hosting, ovvero di messa a disposizione, su un apposito server, dello spazio di memoria necessario per allocarvi le pagine web di un sito di proprio interesse, che si intende mettere in rete.

Con una prima delibera del proprio consiglio di amministrazione, di data 5 febbraio 2016, ove il punto è trattato al numero 9 dell’ordine del giorno, l’Università appellante ha allora testualmente deliberato di autorizzare la sottoscrizione di un atto di affidamento al suddetto CINECA, relativo all’utilizzo dei citati sistemi U-GOV, IRIS e Titulus, del servizio ESSE3 e dei servizi di assistenza connessi, per gli anni dal 2015 al 2017 (doc. 2 in I grado Autorità ricorrente appellata).

Con una seconda delibera dello stesso organo, quella del giorno 22 luglio 2016, ove il punto è trattato al numero 27 dell’ordine del giorno, l’Università ha poi “preso atto” delle ragioni che a suo avviso giustificavano la dismissione dell’applicativo informatico per la gestione delle segreterie studenti GISS vers.1 in quel momento in uso – ragioni costituite in sintesi dalla decisione del CINECA di non offrire più quel prodotto- e la conseguente “migrazione verso la nuova release di SW di Segreteria Studenti - GISS versione 2 /E3” (doc. 3 in I grado dell’Autorità appellata).

Con tale delibera, l’Università ha in sostanza affidato al CINECA il servizio di gestione delle segreterie studenti di cui si tratta, atteso che anche il prodotto sostitutivo è fornito dallo stesso CINECA.

Il successivo 2 marzo 2017, una delle intervenienti in primo grado (e attuale appellante incidentale) indirizzava allora all’AGCM una segnalazione, in cui:

- premetteva di essere un’impresa attiva nel settore del software di gestione, e in particolare dei prodotti dedicati alle Università e alle pubbliche Amministrazioni;

- deduceva che le delibere dell’Università avrebbero comportato un affidamento diretto al CINECA dei relativi servizi, disposto senza gara, affidamento da ritenere illegittimo per la mancanza, in capo al CINECA, dei requisiti necessari a qualificarlo in house secondo le norme europee e nazionali, e in particolare data la presenza di soggetti privati fra i soci di esso e la conseguente mancanza per l’Università affidante di esercitare il necessario controllo analogo sull’affidatario;

- sollecitava quindi una iniziativa dell’AGCM stessa.

Avvalendosi dei poteri conferitile dall’art. 21 bis della l. 10 ottobre 1990 n.287, l’AGCM nell’adunanza 22 marzo 2017 esprimeva un parere motivato, ritenendo fondati i rilievi dell’autrice della segnalazione, e con nota 29 marzo 2017, rif. S2795, lo trasmetteva all’Università, invitandola ai sensi della disposizione citata a comunicare, entro sessanta giorni dalla ricezione del parere stesso, “le iniziative adottate per rimuovere le violazioni della concorrenza”, avvertendo della possibilità di presentare ricorso giurisdizionale.

L’Università dava risposta con la nota 3 maggio 2017, n. 65591, sostenendo la legittimità dell’affidamento diretto da essa disposto, in base alle modifiche apportate allo statuto del CINECA ai sensi dell’art. 9, commi 11 bis, ter e quater del d.l. 19 giugno 2105, n. 78, convertito nella l. 6 agosto 2015, n. 125, modifiche peraltro approvate solo con il D.M. MIUR 13 aprile 2017, n. 227, pubblicato sulla Gazzetta ufficiale del giorno 13 maggio 2017, e quindi in data successiva alle delibere in contestazione.

L’AGCM, ritenendo la risposta non soddisfacente, ha deliberato il giorno 17 maggio 2017 di impugnare le delibere in questione, con nota 18 maggio 2017 ne ha dato notizia all’Università e il giorno 29 maggio 2017 ha notificato il ricorso di primo grado, contenente un unico motivo di violazione del principio di concorrenza e delle norme europee sulla libera circolazione delle merci e dei servizi, sostenendo nella specie appunto la mancanza dei presupposti che consentono l’affidamento diretto, ovvero in house.

Con la sentenza indicata in epigrafe, il TAR ha dichiarato manifestamente infondata la questione di legittimità costituzionale dell’art. 21 bis della l. 287/1990, sollevata nel corso del giudizio, ha respinto le eccezioni di inammissibilità per difetto di interesse e di tardività proposte dalle parti resistenti Università e CINECA, ha dichiarato inammissibile l’intervento proposto ad adiuvandum dalla autrice della segnalazione e da altre due imprese del settore ed ha infine accolto il ricorso ed ha annullato le delibere indicate.

Sul primo punto, il TAR ha ritenuto che l’art. 21 bis citato, interpretato in modo conforme a Costituzione, consenta pur sempre di ancorare a termini certi l’impugnazione degli atti amministrativi da parte dell’AGCM e quindi mantenga la relativa azione entro la ‘nozione costituzionale’ del processo amministrativo, configurato come garanzia delle posizioni giuridiche di singoli soggetti, e non come giurisdizione oggettiva nell’interesse generale.

Sul secondo punto, il TAR ha respinto di conseguenza l’eccezione di tardività del ricorso, nonché l’eccezione di inammissibilità per difetto di interesse, ritenendo in proposito che l’AGCM sia effettivamente titolare di un interesse tutelabile e che esso non sia venuto meno in corso di processo per effetto delle modifiche statutarie del CINECA, dato che esse sono divenute efficaci solo nel maggio 2017, ovvero in epoca successiva alle delibere impugnate.

Sul terzo punto, il TAR ha dichiarato inammissibile l’intervento proposto da soggetti i quali, come gli imprenditori del settore, avrebbero potuto impugnare l’atto in via principale.

Nel merito, il TAR ha rilevato la mancanza dei requisiti dell’affidamento in house, ovvero del ‘controllo analogo’ (poiché fanno parte del CINECA anche soggetti privati) e dell’attività a ‘prevalente’ favore dei consorziati.

Contro tale sentenza, l’Università ha proposto l’appello principale, con atto depositato il giorno 20 dicembre 2017, che contiene i seguenti cinque motivi.

Col primo motivo, l’Università critica la sentenza impugnata per aver ritenuto ammissibile il ricorso dell’AGCM e deduce che non sussisterebbero le condizioni per l’esercizio dell’azione e in particolare l’interesse concreto ed attuale alla decisione del ricorso, che sarebbe venuto meno perché al momento della proposizione del ricorso lo statuto del CINECA sarebbe stato già modificato, in base all’art. 9 commi 11 bis, ter e quater del d.l. 78/2015 (attuativo della direttiva europea n.2014/24/UE, la quale consente, entro limiti rispettati ad avviso dell’Università, la presenza di privati fra i soci di un organismo affidatario in house).

Con il secondo motivo, prospettato in subordine, l’Università critica la sentenza impugnata per non aver ritenuto il ricorso dell’AGCM inammissibile ovvero irricevibile, stante la prospettata incostituzionalità dell’art. 21 bis della l. 287/1990, rispetto alla quale chiede di sollevare avanti la Corte la relativa questione.

L’appellante ritiene che l’art. 21 bis contrasterebbe con gli artt. 24, 103 e 113 Cost., nella parte in cui prevedrebbe una legittimazione straordinaria dell’AGCM con la legittimazione a ricorrere in ipotesi non ancorata a termini certi, e con l’art. 3 Cost., nella parte in cui riserva tale legittimazione alla difesa di interessi che sarebbero selezionati in modo arbitrario.

Con il terzo motivo, l’Università deduce la violazione dell’art. 21 bis della l. 287/1990 e ritiene che la sentenza impugnata avrebbe dovuto dichiarare ulteriormente inammissibile il ricorso ovvero respingerlo nel merito.

Premesso che con la nota 29 marzo 2017 l’AGCM la aveva invitata a comunicare “le iniziative adottate per rimuovere le violazioni della concorrenza”, l’Università interpreta questa formula nel senso di ritenere che l’AGCM avrebbe chiesto non l’adozione di atti specifici, ma piuttosto una generica iniziativa di adeguamento: in tal senso, le modifiche allo statuto del CINECA più volte citate avrebbero rappresentato una risposta corretta e congrua ai rilievi ricevuti, sì che l’AGCM avrebbe con ciò perso la legittimazione a impugnare.

L’appellante osserva in proposito, sotto altro profilo, che non si sarebbe nemmeno potuta adeguare ai rilievi dell’AGCM con un annullamento in autotutela degli atti impugnati, perché dell’autotutela sarebbero mancati i presupposti generali previsti dall’art. 21 novies della l. 7 agosto 1990, n. 241.

Con il quarto motivo, l’Università critica nel merito la sentenza impugnata per aver ritenuto non sussistenti le condizioni per l’affidamento in house al CINECA e ritiene che il requisito del ‘controllo analogo’ sarebbe stato soddisfatto sempre in relazione alle modifiche statutarie sopra richiamate, e che il requisito della attività prevalente nei confronti degli enti consorziati fosse soddisfatto già negli anni dal 2014 al 2016.

Con il quinto motivo, l’Università critica infine la sentenza impugnata per non avere esaminato la questione di giustificare comunque l’affidamento disposto al CINECA come affidamento a titolo di “proroga tecnica” per consentire la continuità del servizio.

Con il decreto 22 dicembre 2017, n. 5675, il Presidente della Sezione ha sospeso la sentenza impugnata, ravvisando il periculum in mora, sino alla camera di consiglio fissata per il successivo 25 gennaio 2018, per la trattazione dell’istanza cautelare in sede collegiale.

L’AGCM si è costituita, con atto 18 gennaio 2018, ed ha chiesto che l’appello dell’Università sia respinto.

Anche due delle tre intervenienti in primo grado si sono a loro volta costituite con atto 19 gennaio 2018, nel quale hanno proposto un appello incidentale contro il capo della sentenza di primo grado che le ha estromesse dal giudizio ed hanno poi chiesto che l’appello principale sia respinto.

Con memorie depositate il 22 gennaio 2018 dall’Università e il 23 gennaio 2018 dalle appellanti incidentali, le parti hanno insistito sulle rispettive posizioni.

In particolare, le appellanti incidentali hanno sottolineato come, a loro avviso, il CINECA non possiederebbe i requisiti per essere affidatario in house nemmeno dopo le riforme legislative sopra richiamate e le conseguenti modifiche dello statuto.

Con atto del 23 gennaio 2018, il CINECA ha proposto un proprio appello incidentale, chiedendo che il ricorso di primo grado, in riforma della sentenza impugnata, sia dichiarato inammissibile, e comunque sia respinto, sulla base di quattro motivi.

Con il primo motivo, il CINECA deduce la violazione dell’art. 21 bis della l. 287/1990, nel senso il ricorso dell’AGCM si sarebbe dovuto dichiarare irricevibile perché tardivo, essendo stato proposto a notevole distanza di tempo dall’emanazione degli atti impugnati.

Il CINECA afferma che il termine spettante all’AGCM per impugnare atti amministrativi decorrerebbe in ogni caso dall’adozione di essi e che - superato questo termine - i poteri dell’Autorità si ridurrebbero ad un sollecito a intervenire rivolto all’amministrazione, senza più possibilità di impugnare atti in sede giurisdizionale.

Con il secondo motivo, il CINECA deduce argomenti identici a quelli prospettati nel primo motivo di appello principale.

Con il terzo motivo, il CINECA critica la sentenza impugnata per difetto di motivazione, sostenendo che i requisiti per disporre l’affidamento in house ci sarebbero stati, già al momento degli affidamenti di cui si tratta.

In proposito, il Consorzio deduce che nel nostro ordinamento la partecipazione di soggetti privati ad organismi affidatari in house sarebbe stata consentita già dall’art. 5 del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50, e che il successivo adeguamento dello statuto del CINECA l’avrebbe, in sostanza, solo confermata, e che parimenti sarebbe stato rispettato anche il requisito della ‘attività prevalente’.

Con il quarto motivo, il CINECA deduce infine argomenti identici a quelli del quinto motivo di appello principale.

Con istanza del 23 gennaio 2018, le intervenienti in primo grado (ed appellanti incidentali) hanno quindi chiesto un rinvio della camera di consiglio già fissata, allo scopo di meglio articolare le proprie difese contro l’appello incidentale del CINECA.

Con l’ordinanza 29 gennaio 2018, n. 389, pronunciata in esito alla camera di consiglio del 25 gennaio 2018, la Sezione ha preso atto della necessità di garantire a tutte le parti il pieno contraddittorio e il relativo diritto di difesa ed ha quindi rinviato la trattazione alla camera di consiglio del successivo 1° marzo 2018, prorogando sino a quella data gli effetti del decreto cautelare 5675/2017 sopra citato.

Con memorie depositate in data 5 febbraio 2018 dall’AGCM, 26 febbraio 2018 dall’Università e 27 febbraio 2018 dalle intervenienti appellanti incidentali, le parti hanno ribadito le rispettive difese.

In particolare le intervenienti appellanti incidentali hanno formulato una istanza di rinvio pregiudiziale, per sottoporre alla Corte di giustizia dell’Unione la questione della compatibilità con il diritto europeo della disciplina relativa al CINECA che, secondo le difese dello stesso Consorzio e dell’Università, giustificherebbe l’affidamento per il quale è causa.

Alla camera di consiglio del 1° marzo 2018, la Sezione ha infine trattenuto la causa in decisione dopo avere avvisato le parti, che nulla hanno opposto, della possibilità di definirla con sentenza ai sensi dell’art. 60 c.p.a.

DIRITTO

1. Si devono preliminarmente esaminare l’appello principale dell’Università e l’appello incidentale del Consorzio, che vanno esaminati in via congiunta, nell’ordine logico dei motivi di cui ciascuno consta, perché entrambi sono volti allo stesso fine, ovvero alla riforma del capo della sentenza di primo grado che ha accolto il ricorso contro i provvedimenti impugnati.

2. Gli appelli in questione risultano entrambi infondati, per le ragioni che seguono.

Al loro interno, vanno innanzitutto esaminati il primo motivo dell’appello incidentale del Consorzio, il primo motivo dell’appello principale, che coincide con il secondo dell’appello incidentale, nonché i motivi secondo e terzo dell’appello principale.

Tutti questi motivi vertono infatti sulla legittimazione all’impugnazione in primo grado, conferita all’AGCM dall’art. 21 bis della l. 287/1990, e richiedono come tali una premessa di carattere generale in argomento, fondata sui principi già elaborati da questo Consiglio nella sentenza Sez. VI, 15 maggio 2017, n. 2294, e dai quali non si ritiene di doversi discostare.

2.1 I primi due commi del citato art. 21 bis della l. 287/1990 (rubricato “Poteri dell'Autorità Garante della concorrenza e del mercato sugli atti amministrativi che determinano distorsioni della concorrenza” e inserito dall'art. 35, comma 1 del d.l. 6 dicembre 2011, n. 201, convertito, con modificazioni, dalla l. 22 dicembre 2011, n. 214), dispongono:

- “L'Autorità garante della concorrenza e del mercato è legittimata ad agire in giudizio contro gli atti amministrativi generali, i regolamenti ed i provvedimenti di qualsiasi amministrazione pubblica che violino le norme a tutela della concorrenza e del mercato (comma 1);

- L'Autorità garante della concorrenza e del mercato, se ritiene che una pubblica amministrazione abbia emanato un atto in violazione delle norme a tutela della concorrenza e del mercato, emette, entro sessanta giorni, un parere motivato, nel quale indica gli specifici profili delle violazioni riscontrate. Se la pubblica amministrazione non si conforma nei sessanta giorni successivi alla comunicazione del parere, l'Autorità può presentare, tramite l'Avvocatura dello Stato, il ricorso, entro i successivi trenta giorni” (comma 2).

2.2 Come rilevato da C.d.S., Sez. V, 30 aprile 2014, n. 2246, e da Sez. VI, 15 maggio 2017, n. 2294, le disposizioni in questione prevedono una legittimazione straordinaria dell’Autorità, che si inserisce in un sistema nel quale rileva il principio di certezza delle situazioni giuridiche di diritto pubblico, secondo il quale l’assetto di interessi creato dall’atto amministrativo – salvo l’esercizio dei poteri di autotutela - deve consolidarsi dopo il decorso di un termine di impugnazione perentorio e non prorogabile.

Tale esigenza si pone anche di fronte ad una legittimazione straordinaria al ricorso come quella in esame, pur se posta certamente a presidio di valori primari dell’ordinamento, come la concorrenza.

Nella citata sentenza n. 2294 del 2017, questa Sezione ha ritenuto che l’impugnazione da parte dell’AGCM di un atto amministrativo che violi “le norme a tutela della concorrenza e del mercato” è sottoposta ad un termine massimo di centocinquanta giorni, decorrente dalla comunicazione ovvero dalla conoscenza dell’atto stesso.

La sussistenza di tale termine si desume tenendo conto del termine di sessanta giorni che l’AGCM ha a disposizione per emettere il proprio parere, dell’altro termine di sessanta giorni entro il quale l’amministrazione destinataria può decidere di conformarvisi e dell’ulteriore termine di trenta giorni, previsti per la proposizione del ricorso vero e proprio.

Si tratta di un termine massimo, perché - come rilevato dalla sentenza n. 2294 del 2017 - il ‘secondo’ termine di sessanta giorni, assegnato all’amministrazione ricevente, comincia effettivamente a decorrere dal momento della comunicazione, anche quando è anteriore alla scadenza del ‘primo’ termine entro il quale l’Autorità può rendere il parere.

2.3. Tale interpretazione è coerente con il principio di certezza, perché ancora ad un termine massimo quello entro cui l’Autorità può proporre il ricorso giurisdizionale.

Risultano pertanto manifestamente infondate le questioni cui hanno fatto riferimento le parti appellanti, quanto al lamentato contrasto con gli artt. 3, 24, 103 e 113 Cost., anche sotto il profilo del carattere non arbitrario della scelta del legislatore di consentire ad una Autorità indipendente di impugnare gli atti lesivi degli interessi alla cui cura l’Autorità stessa è preposta.

Risulta pertanto infondato il primo motivo dell’appello incidentale del Consorzio, che è il primo da esaminare, in quanto riguarda la tempestività del ricorso, e quindi la sua ricevibilità.

Poiché l’ACGM in base all’art. 21 bis è legittimata ad impugnare atti amministrativi con la connessa applicazione degli ordinari principi processuali, non vi sono ragioni per individuare il decorso del relativo termine di decadenza secondo regole diverse da quelle fissate dall’art. 41, comma 2, del c.p.a. e in particolare secondo modalità che renderebbero, se non impossibile, certo molto più difficoltoso l’esercitarlo.

4. Va parimenti respinto il primo motivo dell’appello principale, che coincide con il secondo dell’appello incidentale, imperniato sulla ipotizzata carenza, in capo all’AGCM, della legittimazione a proporre ricorso, per effetto delle modifiche apportate allo statuto del CINECA nei termini di cui in premesse, ovvero dopo che gli atti impugnati furono emanati.

4.1. Dalla premessa per cui le disposizioni dell’art. 21 bis l. 287/1990 vanno integrate con i principi generali del processo amministrativo, segue infatti che il giudizio in base alle stesse instaurato è un ordinario processo amministrativo, che si svolge nell’ambito della giurisdizione amministrativa generale di legittimità, ai sensi dell’art. 7, comma 1, del c.p.a.; di conseguenza, oggetto di esso è esclusivamente il provvedimento impugnato.

Vale quindi anche in questo caso il principio tempus regit actum, affermato dalla costante giurisprudenza, per cui la legittimità di un provvedimento amministrativo va verificata sulla base degli elementi di fatto e diritto sussistenti al momento della sua emanazione, senza che siano, in linea di principio, rilevanti sopravvenienze in diritto ovvero, per quanto qui interessa, in fatto (per tutte, C.d.S., sez. III, 30 maggio 2017, n. 2576, e sez. IV, 12 marzo 2009, n. 1458).

Ne consegue pertanto che ai fini del decidere ci si deve riferire esclusivamente a tali elementi, mentre non potranno essere prese in considerazione le vicende successive al provvedimento impugnato e in particolare le modifiche allo statuto del consorzio di cui si è detto, le quali, a dire del Consorzio stesso e dell’Università, consentirebbero ora un legittimo affidamento diretto dei servizi per cui è causa.

4.2. Inoltre, contrariamente a quanto dedotto dalle appellanti, le modifiche apportate allo statuto del CINECA non hanno fatto venir meno la legittimazione dell’Autorità alla proposizione del ricorso di primo grado.

Oltre al principio per il quale nel caso di legittimazione ex lege è inevitabilmente irrilevante l’ulteriore esame della sussistenza di un interesse individuale, è decisivo considerare che oggetto del presente giudizio non è la legittimità degli atti che hanno condotto alla approvazione o alla modifica dello statuto del CINECA, bensì la legittimità degli atti con cui al CINECA stesso – in assenza di una gara – è stato affidato l’utilizzo dei sistemi informatici U-GOV, IRIS e Titulus, dell’hosting sistema ESSE3 e dei servizi di assistenza connessi, per gli anni dal 2015 al 2017.

5. A sua volta infondato è il terzo motivo dell’appello principale,

5.1 Tale motivo sostiene anzitutto che l’AGCM nel caso concreto avrebbe perso la legittimazione ad impugnare per effetto della risposta datale dall’Università, che citava il successivo dichiarato “adeguamento” dello statuto del consorzio.

L’appellante principale ha dedotto che tale adeguamento rappresenterebbe una risposta ‘completamente satisfattoria’ alla nota 29 marzo 2017 dell’AGCM in questione, la quale oltretutto non preannunciava alcun ricorso e semplicemente invitava a comunicare “le iniziative adottate”.

Tale censura risulta infondata e va respinta.

Si deve rilevare come in questa sede, per lo specifico divieto contenuto nell’art. 34, comma 2, prima parte del c.p.a., non si possa esaminare quale rilevanza abbiano le modifiche apportate allo statuto del CINECA, in ordine al ‘controllo analogo’ da parte dei soci, necessario per disporre a suo favore affidamenti in house.

Tali modifiche ovviamente non incidono sulla valutazione della legittimità degli atti ad esse antecedenti.

Pertanto, l’AGCM ben poteva procedere nel senso in concreto scelto, ovvero proporre ricorso per far annullare l’atto a suo avviso illegittimo, emanato prima delle modifiche dello statuto.

5.2 Sempre il terzo motivo sostiene che un adeguamento ai rilievi dell’AGCM per il passato, e quindi un annullamento in autotutela degli atti qui impugnati, nemmeno sarebbe stato possibile, per l’asserita mancanza dei presupposti dell’autotutela stessa ai sensi dell’art. 21 novies l. 241/1990.

La tesi non risulta condivisibile.

L’art. 21 novies l.241/1990 disciplina l’esercizio del potere di autotutela.

Del tutto diverso è l’istituto disciplinato dall’art. 21 bis della legge n. 287 del 1990.

Del resto, anche quando in base alla normativa sostanziale il decorso del tempo va in generale ad incidere sull’esercizio dei poteri di autotutela da parte dell’Amministrazione che ha emesso l’atto che intenda rimuovere, il dovere di riesaminare la questione può comunque sorgere a seguito della applicazione della normativa che attribuisce ad altre Autorità il compito di sollecitare un riesame della questione, con l’emanazione del provvedimento volto al ripristino della legalità.

Tale dovere di riesame può dunque sorgere non solo quando vi è una pronuncia del giudice amministrativo, ma anche quando una Autorità amministrativa possa sollecitare l’esercizio del potere di autotutela, ad es. in materia edilizia (nei rapporti tra le Regioni, le Province ed i Comuni) o in materia di concorrenza (proprio come dispone l’art. 21 bis della legge n. 287 del 1990).

6. Sono altresì infondati il quarto motivo dell’appello principale e il terzo dell’appello incidentale del consorzio, i quali sostengono, da punti di vista in parte diversi, che l’affidamento disposto dagli atti impugnati sarebbe legittimo, perché sussisterebbero tutti i requisiti previsti dal diritto europeo per gli affidamenti in house.

In proposito, il Collegio ritiene di non doversi discostare dal proprio precedente orientamento, espresso dalla sentenza sez. VI, 26 maggio 2015, n. 2660, la quale tiene conto in motivazione, per superarlo, del precedente difforme rappresentato dal parere della sez. II, 30 gennaio 2015, n. 298.

In considerazione dell’orientamento di questa Sezione e della normativa applicabile, ritiene il Collegio che fra l’Università appellante e il Consorzio CINECA – con riferimento alle date di emanazione degli atti impugnati in primo grado - non vi sia un rapporto tale da consentire l’affidamento diretto senza gara dei servizi per cui è causa secondo il modello dell’in house.

E’ invece estranea all’oggetto di causa la diversa questione della possibilità attuale di legittimamente disporre un affidamento di tal tipo, per effetto delle modifiche che nello statuto del Consorzio sono state successivamente introdotte.

6.1. L’affidamento in house si fonda sul diritto europeo, che considera la concorrenza fra soggetti economici un valore essenziale da promuovere: la regola generale è che le Amministrazioni indicano le gare per la scelta del proprio contraente (nei settori disciplinati dal diritto europeo), ma dall’art. 51 del Trattato sul funzionamento dell’Unione- TFUE (richiamato al successivo art. 62 in materia di servizi) si desume una possibile deroga, quando si tratti delle “attività” che nello Stato membro “partecipino, sia pure occasionalmente, all’esercizio dei pubblici poteri”.

In tal senso, le legislazioni nazionali possono stabilire se le pubbliche Amministrazioni – per procurarsi beni e servizi economici – debbano rivolgersi a soggetti privati (con l’“outsourcing” o “contracting out”) oppure possano procurarseli con una propria struttura con il regime dello “in house providing”.

La scelta fra le due alternative è libera, nel senso che il diritto europeo non impone un obbligo generalizzato di outsourcing, ma dispone che l’Amministrazione – qualora voglia concludere contratti con soggetti privati – non alteri la concorrenza e dunque indica le pubbliche gare.

Per altro verso, per il diritto europeo è indifferente se la provvista di beni o servizi risulta svolto per il tramite di un soggetto giuridicamente distinto dall’ente pubblico che se ne avvale, purché il risultato finale sia invariato.

6.2 Ciò posto, la giurisprudenza della Corte di giustizia ha distinto i casi di vero in house providing, in cui l’obbligo della gara non sussiste ed è legittimo l’affidamento diretto, perché si resta all’interno del settore pubblico, da quelli di outsourcing, in cui invece sussiste l’obbligo di indire la gara.

La sentenza fondamentale in materia è quella della Corte di giustizia, sez. V, 18 novembre 1999, in C-107/98 Teckal, secondo la quale - nel caso di contratto stipulato tra una pubblica amministrazione ed una persona giuridica da essa distinta - è legittimo l’affidamento diretto, e si configura appunto un caso di in house providing, solo nel concorso di due requisiti: in primo luogo, la pubblica amministrazione aggiudicatrice deve esercitare sulla persona giuridica aggiudicataria un “controllo analogo” a quello che essa esercita sui servizi propri e, in secondo luogo, il soggetto aggiudicatario deve realizzare “la parte più importante” della propria attività con il soggetto o i soggetti pubblici che lo controllano.

La giurisprudenza della Corte ha precisato i requisiti di tale “controllo analogo”, affermando in particolare, per quanto qui interessa, che esso è possibile anche in presenza di una pluralità di soci pubblici, i quali singolarmente considerati siano titolari di partecipazioni di entità modesta, ma agiscano congiuntamente, anche nelle forme di una delibera a maggioranza (Corte di giustizia 13 novembre 2008, in C-324/07, Coditel Brabant SA).

Il controllo analogo, in linea di principio, sussiste quando gli organi statutari dell’ente affidatario partecipato siano composti da rappresentanti dei soci pubblici, e tramite tali organi si eserciti un’influenza determinante sia sugli obiettivi strategici che sulle decisioni importanti di detta società (Corte di giustizia, 17 luglio 2008, in C -371/05, Commissione vs. Repubblica Italiana, 13 novembre 2008, in C-324/07, Coditel Brabant SA citata, e 10 settembre 2009, in C-573/07).

La stessa Corte invece ha escluso che sussista il controllo analogo quando accanto ai soci pubblici vi sia un socio privato, anche di minoranza, in quanto questi da un lato persegue logiche di profitto incompatibili con quella del controllo pubblico, dall’altro si ritroverebbe indebitamente favorito rispetto alle imprese concorrenti non socie (Corte di giustizia, sez. I, 11 gennaio 2005, in C- 26/93 Stadt Halle).

6.3. La sentenza di questa Sezione n. 2660 del 2015 della Sezione ha richiamato tali principi e, con una conclusione che il Collegio condivide, ha escluso in base agli stessi sussistano i requisiti di un controllo analogo dell’Università interessata sul Consorzio.

In primo luogo, la Sezione ha osservato come nel Consorzio mancasse (come è mancato alle date di emanazione degli atti impugnati in primo grado) il requisito della partecipazione di soli soci pubblici, dato che, come è pacifico tra le parti, al Consorzio CINECA partecipano anche università private, come, ad esempio, l‘Università commerciale “Luigi Bocconi” di Milano, l’Università cattolica del Sacro Cuore di Milano e la Libera università di lingue e comunicazione IULM di Milano, entità comunque non qualificabili come soggetti pubblici.

Sul punto specifico, la sentenza n. 2660 del 2015, ponendosi in consapevole dissenso dal precedente citato parere 298/2015, ha escluso che questa conclusione potesse essere modificata per effetto di direttive europee sopravvenute, ma all’epoca non ancora attuate per la parte rilevante.

Il riferimento è all’art. 12 della direttiva 2014/24/UE del 26 febbraio 2014, all’art. 28 della direttiva 2014/25/UE sui settori speciali e all’art. 17 della direttiva 2014/23/UE sulle concessioni.

In particolare, l’art. 12, lettera c), della direttiva 2014/24/UE ammette l’in house nonostante l’assenza della partecipazione pubblica totalitaria, ritenendo l’istituto compatibile con “forme di partecipazione di capitali privati, che non comportano controllo o potere di veto, prescritte dalle disposizioni legislative nazionali, in conformità dei trattati, che non esercitano un’influenza determinante sulla persona giuridica controllata”.

La sentenza n. 2660 del 2015 ha in sintesi ritenuto il carattere non autoesecutivo di tale previsione europea; ha ritenuto che all’epoca - così come all’epoca dei fatti per cui ora è causa- un’attuazione, comunque non obbligatoria, mancasse; ha infine osservato, con osservazioni rilevanti in questa sede, che l’applicabilità dell’art. 12 della direttiva al caso del CINECA non è comunque scontata, non constando norme di legge che prevedano espressamente la presenza di soci privati al suo interno, così come l’art. 12 richiede.

6.4. Sempre la sentenza n. 2660 del 2015 ha escluso la sussistenza del controllo analogo anche per un’altra ragione, ovvero la posizione di supremazia che il MIUR rivestiva all’interno del Consorzio in base allo statuto vigente nell’epoca che rileva.

Il riferimento è anzitutto all’art. 61 del R. D. 31 agosto 1933, n. 1592, formalmente non abrogato, che attribuisce tuttora al MIUR il potere di approvare lo statuto del Consorzio, ed inoltre agli artt. 7, comma 1, lettera b), 11, comma 1, lettera d), e 13, comma 1, dello statuto allora vigente, per cui il MIUR designava un proprio rappresentante in ciascuno degli organi del consorzio, ovvero rispettivamente nel consiglio consortile, nel consiglio di amministrazione e nel collegio dei revisori.

Inoltre, per gli artt. 7, comma 5, e art. 8, comma 1, lettera l), dello statuto stesso, talune deliberazioni di particolare rilievo del consiglio consortile non si potevano assumere senza il voto favorevole del rappresentante del MIUR.

Per l’art. 20 dello statuto, al MIUR spettava un potere di scioglimento del consorzio, se pure in presenza di dati presupposti (doc. 1 in I grado intervenienti, statuto nella versione considerata).

6.5. Quanto esposto in tema di controllo analogo rende superfluo esaminare l’ulteriore questione, dell’effettivo peso, prevalente o no, dell’attività svolta dal consorzio nei confronti dei consorziati rispetto a quella svolta a favore di terzi.

6.6 La conclusione qui raggiunta rende infine non rilevante ai fini del decidere la questione di compatibilità con il diritto europeo delle norme nazionali relative al Consorzio, ove interpretate nel senso della legittimità dell’affidamento per il quale è causa.

7. Infondati sono da ultimo il quinto motivo dell’appello principale e il quarto, di identico contenuto, dell’appello incidentale del Consorzio, secondo i quali l’affidamento di cui agli atti impugnati sarebbe legittimo in quanto “proroga tecnica”.

La ‘proroga tecnica’, istituto fra l’altro non espressamente previsto dalla normativa, rappresenta infatti una proroga di un contratto efficace, volta a consentire che, nelle more della gara indetta per un nuovo affidamento, un dato servizio già in corso non subisca interruzioni.

Come tale, per la costante giurisprudenza, essa rappresenta un’eventualità eccezionale, utilizzabile solo se sia effettivamente impossibile procedere ad un tempestivo affidamento nel rispetto delle regole della concorrenza (C.d.S., sez. V, 17 gennaio 2018, n. 274, e 11 maggio 2009, n. 2882).

In tali termini, è quindi escluso che essa sia configurabile nel caso di specie, in cui l’affidamento è stato disposto per un termine pluriennale e comunque non per individuare una soluzione transitoria, nel senso che non consta alcuna volontà dell’amministrazione di procedere contestualmente ad indire una gara concorrenziale per l’affidamento degli stessi servizi.

8. Per le ragioni che precedono, gli appelli dell’Università e del Consorzio vanno respinti, perché infondati.


E’ pertanto irrilevante l’esame dell’appello incidentale delle società intervenute in primo grado, che va pertanto dichiarato improcedibile.

9. La particolarità e complessità delle questioni decise, sulle quali non esiste allo stato un orientamento giurisprudenziale consolidato, è giusto motivo per compensare per intero fra le parti le spese del presente grado di giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta), definitivamente pronunciando sull’appello di cui in epigrafe (ricorso n.9088/2017 R.G.), così provvede:

respinge l’appello principale e l’appello incidentale proposto dal CINECA;

dichiara improcedibile l’appello incidentale proposto dalle intervenienti Be Smart S.r.l. e 3D Informatica S.r.l.;

compensa per intero fra le parti le spese del presente grado di giudizio.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 1 marzo 2018 con l'intervento dei magistrati:

Luigi Maruotti, Presidente

Francesco Mele, Consigliere

Oreste Mario Caputo, Consigliere

Dario Simeoli, Consigliere

Francesco Gambato Spisani, Consigliere, Estensore

 
 
L'ESTENSOREIL PRESIDENTE
Francesco Gambato SpisaniLuigi Maruotti
 
 
 
 
 

IL SEGRETARIO