Giustizia Amministrativa

Pubblicato il 10/02/2017

N. 00094/2017 REG.PROV.COLL.

N. 00001/2016 REG.RIC.

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REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Liguria

(Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1 del 2016, proposto da:
Idealservice Soc. Coop., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Roberto Paviotti, Fabrizio Paviotti, domiciliato in Genova, via dei Mille n. 9 presso la Segreteria del T.A.R. Liguria;

contro

Comune di Genova, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall'avvocato Domenico Masuelli, con domicilio eletto in Genova, via Garibaldi 9;

nei confronti di

Fidente S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall'avvocato Francesco Massa, con domicilio eletto presso il suo studio in Genova, via Roma 11/1;

per l'annullamento,

previa sospensione dell’esecuzione,

Del verbale della seduta della commissione di gara del 22 ottobre 2015 nella quale l'offerta della controinteressata è stata ritenuta congrua;

Del verbale della seduta della commissione di gara del 27 ottobre 2015 di aggiudicazione provvisoria dell’appalto di pulizia bus AMT, pulizia rimesse e ambiente di lavoro nonché di manovra bus AMT e attività connesse – lotto n. 1;

Della determinazione della direzione stazione unica appaltante e servizi generali del Comune di Genova 20 novembre 2015 n. 47 di aggiudicazione definitiva dell’appalto.

nonché per la declaratoria di inefficacia del contratto eventualmente stipulato e per il risarcimento del danno.


Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Comune di Genova e di Fidente S.p.A.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 11 gennaio 2017 il dott. Luca Morbelli e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.


FATTO

Sono impugnati gli atti con i quali, ad esito del positivo superamento della verifica di anomalia dell’offerta è stato aggiudicato alla ATI controinteressata il lotto n. 1 dell’appalto avente ad oggetto il servizio di pulizie aziendali di manovra e attività accessorie per conto dell’AMT di Genova.

In particolare sono impugnati il verbale di gara 22 ottobre 2015 che ha ritenuto l’offerta della aggiudicataria congrua, il verbale di gara 27 ottobre 2015, di aggiudicazione provvisoria dell’appalto, nonché la determinazione dirigenziale 20 novembre 2015 n. 47 di aggiudicazione definitiva.

Le censure della ricorrente si appuntano sul procedimento di verifica dell’anomalia dell’offerta.

Il ricorso è affidato ai seguenti motivi:

1) Eccesso di potere per contraddittorietà ed illogicità, in quanto la Commissione di gara, pur avendo rilevato che in sede di giustificazioni l’aggiudicataria ha modificato l’offerta, avrebbe omesso di procedere all’esclusione. In particolare, l’aggiudicataria avrebbe specificato soltanto in sede di giustificazioni che le assenze programmabili del personale sarebbero state coperte con assunzioni di personale con contratto di apprendistato e con contratto ai sensi della legge di stabilità. Ciò integrerebbe una inammissibile modifica dell’offerta;

2) Eccesso di potere per manifesta illogicità erroneità e irragionevolezza della valutazione di congruità, avendo la aggiudicataria, in sede di giustificazioni, ridotto di circa il 20% l’orario di lavoro dei dipendenti da assumere con la clausola sociale per fare svolgere tale monte ore a personale assunto con contratto di apprendistato e ai sensi della legge di stabilità. Ciò determinerebbe la violazione della clausola sociale;

3) Eccesso di potere per manifesta illogicità erroneità e irragionevolezza della valutazione di congruità per omessa considerazione dei seguenti profili di contraddittorietà e incongruità della offerta: 1) eccessiva esiguità dell’utile (€. 9202, 69 nel biennio); 2) contraddittorietà delle giustificazioni nella parte in cui affermano che l’assenteismo del personale sarebbe inferiore a quello previsto dalle tabelle ministeriali; 3) incongruenza tra le giustificazioni fornite, che fanno riferimento ad una minore incidenza dell’assenteismo tra i dipendenti, e l’utilizzo degli istituti dell’apprendistato e della legge di stabilità; in altre parole, avendo la aggiudicataria inteso ridurre il costo del lavoro mediante la sostituzione delle assenze programmabili dei lavoratori con le prestazioni lavorative di altri con costo del lavoro più basso risulterebbe evidente che un minore tasso di assenteismo determinerebbe, a contrario, un aumento del costo del lavoro; 4) mancata valutazione dell’incongruità dei costi di sicurezza aziendali; 5) mancata considerazione che i benefici derivanti dalla legge di stabilità sarebbero scaduti in data 31 dicembre 2015 con conseguente inapplicabilità alla fattispecie de qua; 6) mancato computo nel costo del lavoro dei 6 apprendisti dei costi specifici per la formazione e del costo del personale necessario per formare gli apprendisti; 7) erroneo computo delle maggiorazioni per il lavoro straordinario e notturno; 8) manifesta incapienza della voce costi generali e altri oneri; 9) mancato computo dell’onere costituito dal contributo consortile dovuto dalla Boni s.r.l. che, ove computato prudenzialmente nella misura dell’uno percento, determinerebbe l’antieconomicità dell’appalto.

Si sono costituite in giudizio l’amministrazione intimata e la controinteressata.

Con ordinanza 21 gennaio 2016 n. 24 è stata respinta l’istanza incidentale di sospensione dei provvedimenti impugnati.

All’udienza dell’11 gennaio 2017 il ricorso è passato in decisione.

DIRITTO

Il ricorso è rivolto avverso gli atti del sub procedimento di verifica di anomalia dell’offerta con cui è stata ritenuta congrua l’offerta della controinteressata.

Deve preliminarmente essere disattesa l’eccezione di inammissibilità del ricorso per non essere stata evocata in giudizio la società AMT s.p.a. per conto della quale il Comune di Genova ha gestito la gara di appalto.

A tal riguardo occorre rilevare come gli atti promanino soggettivamente dal Comune di Genova con conseguente infondatezza della eccezione in ordine alla incompleta instaurazione del contraddittorio.

La tesi sostenuta dalla controinteressata e dall’amministrazione resistente secondo la quale dovrebbe farsi riferimento, secondo un criterio sostanzialistico, ai soggetti in capo ai quali si imputano soggettivamente i rapporti sostanziali connessi o conseguenti all’espletamento delle procedure non appare appagante nella fattispecie.

In materia di appalti, infatti, altra è la gestione della gara altra è la gestione del rapporto. Si tratta di fasi tanto distinte da essere giudicate da giudici diversi. Ne consegue che ben possono due soggetti in totale autonomia gestire le due fasi senza che vi siano interferenze tra loro.

In definitiva, alla riconosciuta autonomia della fase della gara rispetto a quella dell’esecuzione del contratto, consegue la mera facoltatività della evocazione in giudizio della società per conto della quale la fase di gara è stata espletata.

Né, sul punto, si ravvisa la necessità di disporre ex officio la integrazione del contraddittorio posto che la società AMT s.p.a., in presenza di una disciplina di gara stringente come quella attualmente sub iudice, è sostanzialmente indifferente rispetto al soggetto che si aggiudicherà la gara.

L’eccezione, per quanto sopra espresso, deve ritenersi infondata.

Nel merito il ricorso non è fondato.

Deve premettersi come nelle gare pubbliche il sindacato sulla discrezionalità tecnica, tipico della valutazione dell'anomalia dell'offerta, non possa sfociare nella sostituzione dell'opinione del giudice a quella espressa dall'organo dell'Amministrazione, essendo compito del giudice verificare se il potere amministrativo si sia esercitato con utilizzo delle regole conforme a criteri di logicità, congruità e ragionevolezza (C.S. III 3 dicembre 2016 n. 5232).

Con il primo motivo si censura, in sostanza, quello che viene prospettato come un espediente escogitato ex post dall’aggiudicataria per superare la verifica di anomalia dell’offerta.

In particolare l’aggiudicataria, pur in presenza della clausola sociale, prevista dall’art. 4 ccnl di categoria, avrebbe offerto un monte ore di lavoro ridotto rispetto a quello precedentemente in essere e risultante dalla somma del monte ore risultante dai contratti del personale tutelato dalla clausola sociale. Tale monte ore inferiore è stato, tuttavia, qualificato come effettivo mediante la previsione che le assenze programmabili del personale sarebbero state coperte con nuove assunzioni di personale con contratto di apprendistato e ai sensi della legge di stabilità.

Simile modus procedendi viene stigmatizzato dalla ricorrente come modifica dell’offerta a suo tempo presentata in quanto la aggiudicataria non avrebbe indicato fin dalla propria offerta tale modalità organizzativa.

Il motivo non è fondato.

A tal riguardo il Collegio osserva che oggetto dell’offerta è lo svolgimento del servizio di pulizia per il numero di ore indicate nell’offerta stessa. L’oggetto dell’appalto non è stato mutato, non è stato mutato il numero delle ore di lavoro offerte (come erroneamente ritenuto in un primo tempo da parte della commissione di gara) e non è stato mutato neppure il numero e il livello professionale degli addetti. L’aggiudicataria ha, tuttavia, previsto che, al fine di garantire l’effettività delle ore offerte, ridotte rispetto alle precedenti in ossequio a precise e preventivamente indicate esigenze di organizzazione aziendale del servizio (che prevede la presenza di un maggior numero di lavoratori nelle ore di punta), le assenze programmabili del personale dovessero essere coperte da personale assunto con contratti per i quali sono previste particolari agevolazioni fiscali.

Tanto è vero che il costo del lavoro, complessivamente indicato, che deriva dall’ammontare delle ore offerte e il costo è modulato diversamente a seconda si tratti del monte ore del personale che ha diritto di conservare il posto di lavoro ovvero si tratti del monte ore del personale neoassunto con i contratti favorevoli.

L’offerta, pertanto, non è stata stravolta, modificata ovvero integrata inammissibilmente.

A tal riguardo la giurisprudenza che si è occupata della modifica dell’offerta ha chiarito, in linea generale che: “Nel subprocedimento di verifica dell'anomalia, l'impresa aggiudicataria può, per giustificare la congruità, rimodulare le quantificazioni dei costi e dell'utile indicate inizialmente nell'offerta, purché non ne risulti una modifica degli elementi compositivi tale da pervenire ad un aliud pro alio rispetto a quanto inizialmente offerto” (C.S. VI 5 giugno 2015 n. 2770).

Certo il modus procedendi dell’aggiudicataria, l’utilizzo di altri lavoratori per coprire le assenze, avrebbe potuto essere esplicitato fin dall’inizio ma dal momento che le giustificazioni preventive non sono più richieste non può essere di per sé considerato illegittimo.

Con il secondo motivo si lamenta la violazione della clausola sociale dal momento che sarebbe stato ridotto il monte ore dei lavoratori che avevano diritto alla conservazione del posto. In particolare la ricorrente sostiene che l’esigenza di coprire le assenze programmate del personale avrebbe potuto essere abbondantemente soddisfatta, mantenendo il monte ore contrattuale precedentemente spettante ai lavoratori con diritto alla conservazione del posto. Tra l’altro la riduzione del monte ore sarebbe avvenuta senza previa concertazione sindacale.

Anche questo motivo si appalesa infondato.

Il disciplinare di gara ha, all’art. 9, richiamato l’art. 4 lett. b) del ccnl di categoria.

In particolare si tratta dell’ipotesi di cessazione dell’appalto con modificazioni di termini modalità e prestazioni contrattuali.

Tale previsione non è stata impugnata onde in questa sede la relativa questione non può formare oggetto di esame, pena la violazione della par condicio.

La ricorrenza di tale ipotesi consente la riduzione dell’orario di lavoro del personale il cui rapporto è salvaguardato. Non è poi prevista, in sede di gara, la necessità di alcun previo accordo con le OO.SS., limitandosi la norma a prevedere la necessità di un previo incontro almeno 15 giorni prima del passaggio del personale per garantire i livelli occupazionali. Livelli occupazionali che, nella specie, sono stati mantenuti.

Ne consegue l’infondatezza della censura.

Anche le censure dedotte con il terzo motivo sono infondate.

Il ridotto margine di utile non può di per sé essere considerato indice di anomalia dell’offerta posto che la scelta di perseguire una politica di profitto piuttosto che un’altra rientra nell’ambito delle scelte discrezionali dell’imprenditore non sindacabili in questa sede.

Anche la seconda censura non si appalesa fondata.

Con la stessa, in sostanza, si accusa la aggiudicataria di avere utilizzato due diverse quantificazioni del computo dell’assenteismo a seconda delle circostanze.

In realtà come si evince dalle giustificazioni altre sono le assenze in termini di produttività cioè quelle che impongono la sostituzione del lavoratore altre sono le assenze in termini di costi aziendali. La aggiudicataria ha precisato che se il numero di 1581 ore annue rappresenta in maniera attendibile il numero effettivo di presenza del lavoratore relativamente ai costi occorre considerare che il costo di alcune tipologie di assenza (maternità, infortunio, malattia) è sostenuto dagli enti

previdenziali (doc n. 17 pt. n. 3 prod. Comune 14 gennaio 2016).

Relativamente ai costi di sicurezza aziendali le resistenti hanno evidenziato come parte del costo per i DPI e particolarmente quello relativo alle divise e al vestiario, per un ammontare di circa €. 12000, siano ricomprese nella voce altri oneri. Inoltre sempre a detta delle resistenti nelle tabelle ministeriali relative al costo del lavoro sono comprese 8 ore annue per la sicurezza.

L’entità degli oneri per la sicurezza aziendale appare, pertanto, maggiore di quella indicata comprendendo le voci di cui sopra.

Anche la censura relativa ai costi relativi alle visite mediche non appare persuasiva, non essendo provata l’inattendibilità del costo indicato dall’aggiudicataria.

La censura relativa all’inapplicabilità delle disposizioni della legge di stabilità per effetto della loro scadenza al 31 dicembre 2015 non appare condivisibile.

L’offerta e le relative giustificazioni, come pure gli atti amministrativi che tali giustificazioni hanno fatto proprie, devono essere valutate al momento della loro presentazione. Contravviene al fondamentale principio del tempus regit actum pretendere di sindacare ora per allora l’applicabilità di una disciplina temporanea.

Relativamente all’asserito mancato computo del costo di formazione degli apprendisti occorre rilevare come: a) nel trattamento economico dell’apprendista non risulti, a tenore del testo dell’art. 12 del contratto collettivo necessità della computazione del costo pari a €. 308; b) la aggiudicataria abbia intenzione di utilizzare una modalità formativa on the job; c) nelle mansioni a cui è addetto il personale delle direzioni tecniche dell’aggiudicataria rientri anche la formazione del personale neoassunto.

Ne consegue l’infondatezza della censura.

Parimenti infondata è la censura relativa all’erroneo computo del costo del lavoro straordinario notturno e diurno, posto che la strutturazione dell’offerta della ricorrente si basa sulla turnazione dei lavoratori con esclusione di prestazioni notturne continuative che sole danno luogo, ai sensi dell’art. 38 del CCNL alla maggiorazione.

Né a miglior sorte conduce l’esame della censura relativa alla presunta incapienza della voce costi generali e altri oneri.

A tal riguardo appare fondata l’osservazione della difesa del Comune che evidenzia come l’importo complessivo delle spese di pubblicazione, quantificato in €. 8000, 00, dovesse essere ripartito tra i due lotti con conseguente infondatezza del censura in esame, atteso che, una volta riparametrato il valore del costo della pubblicazione viene meno il lamentato profilo di squilibrio dell’offerta.

Da ultimo deve respingersi, siccome infondata, la censure relativa ad un presunto contributo consortile che l’aggiudicataria, in particolare la consorziata Boni s.r.l., dovrebbe versare al Consorzio servizi globali centro nord est. A tal riguardo occorre rilevare come il motivo sia privo di prova, non risultando in alcun modo la dimostrazione della fonte e della entità di tale onere.

Conclusivamente il ricorso deve essere respinto.

Le spese seguono la soccombenza.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Liguria (Sezione Seconda), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Condanna la ricorrente al pagamento, in favore delle controparti costituite, delle spese di giudizio che si liquidano in complessivi €. 4000, 00 (quattromila/00) oltre IVA e CPA come per legge per ciascuna di esse.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Genova nella camera di consiglio del giorno 11 gennaio 2017 con l'intervento dei magistrati:

Roberto Pupilella, Presidente

Luca Morbelli, Consigliere, Estensore

Angelo Vitali, Consigliere

 
 
L'ESTENSOREIL PRESIDENTE
Luca MorbelliRoberto Pupilella
 
 
 
 
 

IL SEGRETARIO