Giustizia Amministrativa

Pubblicato il 29/05/2017

N. 06366/2017 REG.PROV.COLL.

N. 07228/2016 REG.RIC.

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REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

(Sezione Seconda Ter)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 7228 del 2016, proposto da:
Società Riga Micron Srl, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dagli avvocati Maria Teresa Vaccaro, Sara Zarini, Rosalba Folino, con domicilio eletto presso Studio Legalcomtelematica Srls in Roma, viale Giuseppe Mazzini, 112;

contro

Ama Roma Spa, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dagli avvocati Alessandra De Luca, Pietro Cavasola, Marco Iannacci, con domicilio eletto presso Pietro Cavasola in Roma, via A. Depretis, 86;

per l'annullamento

del provvedimento di esclusione dalla gara avente ad oggetto "procedura aperta per la fornitura di bicarbonato di sodio additivo con il 5 di carbone attivo micronizzato per forno crematorio per un periodo di 24 mesi - bando 4/2016 - cig: 6522323734 - " limitatamente alla parte in cui si dispone l'escussione della cauzione.


Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio di Ama Roma Spa;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 4 aprile 2017 la dott.ssa Maria Laura Maddalena e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.


FATTO e DIRITTO

Con il ricorso in epigrafe, la società ricorrente impugna il provvedimento con cui è stata esclusa dalla Procedura aperta per la fornitura di bicarbonato di sodio additivo con il 5% di carbone attivo micronizzato per forno crematorio per un periodo di 24 mesi”, da aggiudicare sulla base del criterio del prezzo più basso, ai sensi dell’art. 82 del D. Lgs. n. 163/2006 e ss.mm.iì.

Essa àncora il suo interesse unicamente alla questione della applicazione delle sanzioni accessorie dell’incameramento della cauzione e della segnalazione all’autorità di vigilanza siano illegittime.

Espone la ricorrente che, nel bando di gara, pubblicato in data 19.2.2016, si prevedeva, con riferimento alle “Condizioni di partecipazione” (di cui al Capitolo III della Sezione III: “Informazioni di carattere giuridico, economico, finanziario e tecnico”), che “pena l’esclusione dalla gara”, ciascun concorrente dovesse possedere “il requisito di cui al punto 7.1.1 del Disciplinare di gara”. Inoltre, nella domanda di partecipazione doveva essere contenuta anche la “Dichiarazione ex art 42, comma 1, teli, a), del D. Lgs. n. 163/2006, conforme a quella contenuta nel fac-simile allegato sub n.1 al presente Disciplinare, attestante, a pena di esclusione, di aver prestato forniture analoghe (forniture di prodotti chimici per trattamento e abbattimento fumi), negli ultimi 3 (tre) anni antecedenti alla data di pubblicazione del bando (2013-2015), il cui importo complessivo (IVA esclusa) sia pari o superiore ad euro 330.000,00 indicando per ciascun contratto: l’importo, la data di decorrenza ed il termine, la denominazione e la sede del committente pubblico o privato.”

Il Seggio di Gara disponeva, quindi, la verifica del possesso dei requisiti di capacità tecnico-professionale dichiarati da tutti e tre i partecipanti, ai sensi dell’art. 48, comma I del D. Lgs. n.

163/2006, specificando che la prova del possesso dei requisiti dichiarati dai partecipanti avrebbe dovuto essere fornita esclusivamente attraverso il sistema AVCPASS presso l’ANAC.

Con comunicazione inoltrata alla Riga Micron Sri. in data 14 aprile 2016 — prot. 021281/201 6/U, l’AMA richiedeva alla società di presentare, “ai sensi e per gli effetti dell’art. 48, comma 1 del D. Lgs. 163/2006 e ss.rnm.ii. i dovuti certificati e/o attestati e/o dichiarazioni dei privati necessari a comprovare il possesso dei requisiti di capacità tecnico-professionale dichiarati nella Domanda di Partecipazione alla gara de qua (come già puntualmente richiesto dal Disciplinare, all’uopo precisando che:

— quanto richiesto avrebbe dovuto essere prodotto, “pena l’esclusione dalla presente procedura, entro e non oltre 10 giorni naturali e consecutivi dalla ricezione” della suddetta comunicazione, “a tal fine anticipata a mezzo PEC”;

a tal fine, la documentazione avrebbe dovuto essere “resa disponibile sul sito AVCPass’ dell’A.N.A.C attraversa la BDNP - Banca Dati Nazionale dei contratti Pubblici;

- ove la suddetta documentazione non fosse stata fornita, ovvero qualora il possesso dei requisiti richiesti non fosse stato confermato dai documenti prodotti a comprova, la stazione appaltante avrebbe proceduto “all’esclusione (della società) dalla gara e all’escussione della relativa cauzione provvisoria, nonché alla segnalazione del fatto all’Autorità per i provvedimenti di cui allegato n. 6,

comma 11, del D. Lgs, n. 163/2006, così come previsto dall’art. 48, comma 1, del dello Decreto.”

In data 6 maggio 2016, l’AMA escludeva la ricorrente dalla gara con nota prot. 025764l2016fU “stante la mancata comprova del possesso del requisito di capacità tecnico-professionale (di cui ai Paragrafo 111.2.3 del Bando di Gara e del Paragrafo 7.1.1 dcl Disciplinare di gara) “, mandando agli Uffici competenti per l’escussione della cauzione provvisoria presentata a corredo dell’offerta e per l’adozione degli ulteriori provvedimenti previsti dalla normativa vigente in materia.

La ricorrente chiedeva immediatamente chiarimenti alla Stazione appaltante, senza esito.

Successivamente la ricorrente si avvedeva che erroneamente aveva inviato i documenti via PEC e per mera disattenzione si era limitata a caricare i documenti sul suo profilo di Operatore economico ma non aveva ultimato la procedura trasferendo i documenti dal profilo medesimo alla cartella della gara indetta da AMA, cosicché essi fossero visibili anche ad essa.

Pertanto, la ricorrente, pur accettando l’esclusione disposta dalla Stazione appaltante ritiene che le ulteriori sanzioni accessorie della esclusione della cauzione e segnalazione all’autorità di vigilanza siano illegittime.

Deduce quindi il vizio di eccesso di potere per travisamento dei fatti, carenza di istruttoria e di motivazione, contraddittorietà, violazione del principio di buonafede e trasparenza.

Secondo la ricorrente, risulterebbe confermato il possesso dei requisiti tecnico professionali, anche se con modalità di trasmissione errate; risulterebbe inoltre provato che l’amministrazione era venuta a conoscenza della consegna della documentazione richiesta via PEC in data 15.4.2016; pertanto, non sarebbe applicabile l’art. 48. A tale fine essa invoca la novità della procedura e la sua buona fede. In sostanza, non vi sarebbero i presupposti per l’escussione della cauzione e per la segnalazione all’autorità, essendo il mancato inserimento dei dati nel sistema AVCPass dovuto a errore scusabile e non essendovi né alcuna grave inadempienza né le dichiarazioni mendaci.

AMA si è costituita e ha depositato una memoria difensiva nella quale ha chiesto il rigetto del ricorso perché infondato.

L’istanza cautelare è stata respinta in data 15.7.2016.

In vista dell’udienza di discussione, entrambe le parti hanno prodotto memorie difensive. AMA in particolare ha eccepito l’inammissibilità del ricorso perché la mera segnalazione della esclusione da parte della stazione appaltante all’ANAC non comporta l’automatica conseguenza interdittiva del concorrente dalla future gara, in quanto tale esclusione viene comminata solo all’esito di un autonomo procedimento dinanzi all’Autorità e in contraddittorio con l’interessato. Nell’ambito di detto procedimento, potranno essere valutati il dolo e la colpa grave del concorrente.

Vi sarebbe dunque la carenza di interesse della ricorrente a contestare conseguenze allo stato meramente eventuali.

La causa è stata quindi trattenuta in decisione.

Va preliminarmente disattesa l’eccezione di inammissibilità del ricorso prospettata dal AMA considerato che, a tacer da ogni altra considerazione, la ricorrente agiste anche al fine di contestare la sanzione accessoria della escussione della cauzione, interesse che non può certamente essere messo in discussione.

Nel merito, tuttavia, il ricorso è infondato.

E’ indiscusso che la ricorrente non ha completato la procedura di caricamento della documentazione necessaria ai fini della verifica ex art. 48 d.lgs. 163/2006 sul sito AVCPass dell’ANAC, come espressamente richiesto dalla legge e dal bando di gara.

Prevede infatti l’art. 6 bis del d.lgs. 163/2006 che: “1. Dal 1° luglio 2014, la documentazione comprovante il possesso dei requisiti di carattere generale, tecnico-organizzativo ed economico-finanziario per la partecipazione alle procedure disciplinate dal presente Codice è acquisita esclusivamente attraverso la Banca dati nazionale dei contratti pubblici, istituita presso l'Autorità dall'articolo 62-bis del decreto legislativo 7 marzo 2005, n. 82, della quale fanno parte i dati previsti dall'articolo 7 del presente codice.”

Inoltre, lo stesso articolo prevede al comma 3, che: “Le stazioni appaltanti e gli enti aggiudicatori verificano il possesso dei requisiti di cui al comma 1 esclusivamente tramite la Banca dati nazionale dei contratti pubblici.”

Non poteva pertanto AMA prendere in considerazione, ai fini del rispetto dei termini di cui all’art. 48 citato, la comunicazione effettuata a mezzo PEC, in quanto irrituale e difforme dalle specifiche richieste del bando.

Quanto all’applicazione delle c.d. “sanzioni accessorie” alla esclusione, la giurisprudenza è pacifica nell’affermare che: “Nelle gare pubbliche di appalto l'escussione della cauzione provvisoria costituisce conseguenza automatica della violazione dell'obbligo di diligenza gravante sull'offerente considerato anche che gli operatori economici, con la domanda di partecipazione, impegnano ad osservare le regole della procedura delle quali hanno piena contezza (art. 75 d.lgs. n. 163/2006, Codice degli appalti 2006) “ (v. ex multis Cons. Stato Sez. V, 13-06-2016, n. 2531 e Ad. Plenaria n. 34 del 2014).

L’adunanza plenaria 10 dicembre 2014, n. 34 ha inoltre sul punto chiarito che l'escussione della cauzione costituisce una misura autonoma e ulteriore rispetto all'esclusione dalla gara ed alla segnalazione all'Autorità di vigilanza, che si riferisce, mediante l'anticipata liquidazione dei danni subiti dall'Amministrazione, a un distinto per quanto connesso rapporto giuridico fra quest'ultima e l'imprenditore (tanto che si ammette l'impugnabilità della sola escussione se ritenuta realmente ed esclusivamente lesiva dell'interesse dell'impresa).

Per quanto attiene poi alla segnalazione della esclusione all’Autorità, essa in effetti non comporta l’automatica applicazione della interdizione dalla partecipazione di future gare, essendo rimesso a tale Autorità il compito di valutare — previa apertura di un procedimento ad hoc in contraddittorio con l’interessato - il dolo o la colpa caratterizzanti la condotta (in questo caso omissiva) posta in essere da parte del concorrente escluso dalla gara ai sensi dell’art. 48, comma 1 del vecchio Codice Appalti.

AMA pertanto non poteva far altro che procedere nel senso in cui ha agito, essendo tanto l’escussione della cauzione che la comunicazione all’ANAC conseguenze automatiche del provvedimento di esclusione.

Il ricorso deve pertanto essere respinto.

Le spese possono essere compensate, in considerazione della peculiarità della fattispecie.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Seconda Ter) definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Compensa le spese.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 4 aprile 2017 con l'intervento dei magistrati:

Pietro Morabito, Presidente

Maria Laura Maddalena, Consigliere, Estensore

Salvatore Gatto Costantino, Consigliere

 
 
L'ESTENSOREIL PRESIDENTE
Maria Laura MaddalenaPietro Morabito
 
 
 
 
 

IL SEGRETARIO