Giustizia Amministrativa

Pubblicato il 22/03/2017

N. 00696/2017 REG.PROV.COLL.

N. 01641/2016 REG.RIC.

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REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia

(Sezione Quarta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1641 del 2016, proposto da:
Coop 2012 Società Cooperativa, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall'avvocato Marco Napoli, con domicilio eletto presso il suo studio in Milano, corso Venezia, 10;

contro

Azienda Socio Sanitaria Territoriale (ASST) di Melegnano e della Martesana, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli avvocati Vittorio Miniero e Chiara Berra, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Chiara Berra in Milano, via Visconti Venosta, 4;
Fondazione IRCCS Istituto Nazionale dei Tumori, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall'avvocato Giuseppe Franco Ferrari, con domicilio eletto presso il suo studio in Milano, via Larga, 23;

nei confronti di

Co.L.Ser. Servizi S.C.R.L., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli avvocati Paolo Michiara e Carolina Romanelli, con domicilio eletto presso lo studio di quest’ultima (Studio Villata, Degli Esposti e associati) in Milano, via San Barnaba, 30;

per l'annullamento

- della deliberazione del Direttore Generale n. 182 del 31.3.2016 con la quale l’ASST Melegnano e della Martesana ha confermato l’adesione alla procedura per l’appalto del servizio di pulizia e sanificazione aggiudicato dalla Fondazione IRCCS Istituto Nazionale dei Tumori con l’affidamento del servizio alla Co.L.Ser. Scrl;

- del decreto del Direttore Generale n. 219 del 25.6.2015 dell’ASST Melegnano e Martesana;

- della determinazione del Direttore Generale n. 205DG del 31.7.2013 della Fondazione IRCCS Istituto Nazionale dei Tumori di indizione della procedura aperta aggregata per l’affidamento del servizio di pulizia e sanificazione;

- di ogni altro atto ad essi preordinato, presupposto, consequenziale e/o comunque connesso;

nonché per la declaratoria di inefficacia del contratto, dagli estremi non conosciuti, nelle more sottoscritto.


Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’Azienda Socio Sanitaria Territoriale (ASST) di Melegnano e della Martesana, della Fondazione IRCCS Istituto Nazionale dei Tumori e di Co.L.Ser. Servizi S.C.R.L.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 9 marzo 2017 il dott. Giovanni Zucchini e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.


FATTO

La Fondazione IRCCS Istituto Nazionale dei Tumori (di seguito, anche solo “Fondazione”), quale ente capofila in aggregazione con l’Azienda Ospedaliera Istituti Clinici di Perfezionamento (ICP), indiceva nel 2013 una gara con procedura aperta per l’affidamento del servizio di pulizia e di sanificazione, gara che era aggiudicata alla società Co.L.Ser. Servizi Scarl di Parma (di seguito, anche solo “Colser”).

Il Disciplinare della suddetta gara conteneva una clausola c.d. di adesione (art. 2), che consentiva ad una serie di enti sanitari e ospedalieri, fra cui l’Azienda Ospedaliera (AO) “Ospedale di Circolo di Melegnano”, di affidare al soggetto aggiudicatario della procedura il servizio oggetto di gara, alle condizioni definite e ai prezzi offerti nella gara stessa.

In applicazione di tale clausola, l’Azienda Socio Sanitaria Territoriale Melegnano e Martesana (di seguito, anche solo “ASST) - avente causa dall’AO “Ospedale di Circolo di Melegnano” e successore a tiolo universale della stessa ai sensi della legge regionale 23/2015 - disponeva l’affidamento del servizio di pulizia e sanificazione a Colser con deliberazione del Direttore Generale n. 182 del 31.3.2016.

La società esponente, quale impresa operante nel settore dei servizi di pulizia, reputando illegittima tale forma di affidamento, proponeva il presente ricorso, impugnando la deliberazione da ultimo citata ed altri atti pregressi dell’ASST e della Fondazione.

Si costituivano in giudizio l’ASST, la Fondazione IRCCS e Colser, concludendo per l’inammissibilità sotto vari profili, l’irricevibilità e in ogni caso per l’infondatezza nel merito del gravame.

Alla pubblica udienza del 9.3.2017, la causa era discussa e trattenuta in decisione.

DIRITTO

La complessiva infondatezza del ricorso, per le ragioni che si esporranno, esime il Collegio dalla trattazione delle pur numerose eccezioni pregiudiziali sollevate dai difensori delle parti intimate.

1. Nel primo motivo di gravame, si lamenta l’illegittimità del provvedimento di affidamento in quanto, a detta dell’esponente, l’ASST non si sarebbe limitata ad aderire all’affidamento già disposto dalla Fondazione IRCCS, ma avrebbe negoziato un nuovo accordo, dando così luogo ad un affidamento diretto del servizio senza una rituale procedura di gara.

In particolare, si continua nel gravame, l’ASST avrebbe concordato servizi aggiuntivi rispetto a quelli della gara originaria e avrebbe previsto attività extracontrattuali indicate in termini generici, il tutto per una spesa superiore a quella originaria, spesa già fissata con un pregresso decreto aziendale n. 219 del 2015.

La censura, per quanto suggestiva e ben argomentata, è però infondata.

In primo luogo, si rimarca che il riferimento contenuto in ricorso al decreto n. 219/2015 del Direttore Generale dell’allora AO di Melegnano (cfr. il doc. 2 della ricorrente), è erroneo, giacché il citato decreto è stato espressamente abrogato (“…è da considerarsi superato”), per effetto della successiva deliberazione dell’ASST n. 182/2016 (cfr. il doc. 1 della ricorrente), costituente il vero e proprio provvedimento di affidamento, a cui solo occorre fare riferimento per valutare la legittimità dell’affidamento stesso.

Nella delibera 182/2016, l’impegno di spesa previsto è pari a circa 13 milioni di euro, non superiore all’importo dell’appalto originario affidato dalla Fondazione, che era pari a circa 26 milioni di euro (cfr. i documenti 1 e 2 di quest’ultima), sicché sotto tale profilo non può essere sostenuta la violazione della clausola di affidamento di cui all’art. 2 del Disciplinare di gara della Fondazione (cfr. il doc. 3a di quest’ultima).

Inoltre, il contratto d’appalto stipulato nel 2016 fra l’ASST e Colser (cfr. il doc. 8 di ASST e il doc. 2 di Colser), rinvia, per la determinazione dell’oggetto del contratto (art. 1), al capitolato speciale d’appalto di cui alla gara indetta dalla Fondazione, con particolare riguardo al capitolato specificamente riguardante l’Azienda Ospedaliera ICP, che aveva indetto la gara del 2013 quale soggetto aggregato alla Fondazione capofila (cfr. il bando della gara originaria, doc. 1 di ASST e per il testo del capitolato speciale, il doc. 3 di ASST e il doc. 5 di Colser).

Il prezzo del servizio (art. 4 del contratto), è commisurato al prezzo dell’appalto aggiudicato dalla Fondazione e nello stesso sono compresi anche gli “interventi su chiamata”, di cui all’art. 2 del capitolato speciale (cfr. il doc. 5 di Colser).

Tali ultimi interventi sono i servizi di carattere occasionale, da eseguirsi solo in caso di necessità e si giustificano con le peculiari caratteristiche dell’appalto di pulizia e sanificazione, nel quale si distinguono prestazioni continuative ed occasionali, queste ultime legate a particolari e contingenti situazioni.

Proprio per rispondere a tali caratteristiche dell’appalto, l’art. 28 del capitolato (cfr. ancora il doc. 5 di Colser, pag. 78), ammette la variazione dell’entità dei servizi, secondo il meccanismo noto come “quinto d’obbligo”, per cui le prestazioni possono essere aumentate o ridotte fino alla concorrenza del quinto dell’importo netto complessivo contrattuale.

Del resto, l’appalto del servizio di pulizia ha sostanzialmente il carattere di appalto a misura, nel quale il prezzo è rapportato alla superficie aziendale oggetto degli interventi, per cui appare quasi fisiologica una variazione – seppure nell’ambito del 20% - qualora l’ente sanitario, per ragioni di carattere organizzativo, ampli o diminuisca la superficie delle proprie strutture (si pensi, ad esempio, all’apertura o alla chiusura di reparti di degenza).

Ciò premesso e con riguardo ai presunti servizi aggiuntivi che, secondo la ricorrente, l’ASST avrebbe ottenuto rispetto a quelli oggetto del contratto originario, preme rilevare che gli stessi sono in realtà già previsti dal capitolato; così ad esempio per la spolveratura umido quotidiana si vedano le pagine 22, 27, 28 e 32 del capitolato, per la disinfezione quotidiana della pavimentazione e dei laboratori le pagine 32, 33 e 37, per il trasporto e consegna merci (facchinaggio) e la fornitura di materiali le pagine 7, 14, 54 e 55.

L’esponente lamenta altresì che la delibera di adesione del 2016 evidenzierebbe attività extracontrattuali per circa 220.000,00 euro con riguardo ai presidi ospedalieri (PO) di Vizzolo Predabissi, Cernusco S/N, Melzo e Gorgonzola (cfr. il doc. 1 della ricorrente, pag. 4).

Tale importo tuttavia, peraltro compreso nel prezzo totale dell’appalto, è costituito da somme accantonate per fare fronte ad eventuali imprevedibili esigenze di pulizia dei citati presidi, ma non è tale da indurre a ritenere che l’ASST e Colser abbiano stipulato un contratto radicalmente differente da quello di cui alla gara d’appalto originaria.

Nella memoria finale di replica, l’esponente, a sostengo della propria tesi della rinegoziazione del contratto originario, richiama dapprima ancora il decreto di ASST n. 219/2015, che è stato però abrogato dalla delibera di adesione definitiva al contratto (cfr. ancora i documenti 1, pag. 6 e 2 della ricorrente), sicché il riferimento a tale decreto, per giustificare la presunta illegittimità dell’adesione, è ancora una volta erroneo.

La ricorrente produce altresì (cfr. il suo doc. 4), una lettera della Direzione Commerciale di Colser ad ASST del 25.3.2016, dalla quale si vorrebbe desumere la prova dell’avvenuta modificazione sostanziale delle condizioni contrattuali risultanti dalla gara indetta dalla Fondazione IRCCS.

Sul punto, occorre dapprima ancora richiamare il succitato contratto d’appalto fra ASST e Colser, che richiama a sua volta integralmente le condizioni della gara originaria e che costituisce l’unico documento vincolante per la regolazione dei rapporti patrimoniali fra le parti.

La ricorrente pone ancora in evidenza che per il presidio ospedaliero di Vaprio d’Adda e per il servizio domestico/ausiliariato ivi svolto, Colser si sarebbe resa disponibile a garantire il servizio con uno sconto del 5,42% rispetto al prezzo precedente (cfr. il doc. 4 della ricorrente, pag. 7/11).

La doglianza appare pretestuosa: l’importo del servizio di ausiliariato per il PO citato è di circa 126.000,00 euro (cfr. ancora il doc. 4 succitato), quindi meno dell’uno per cento dell’intero prezzo contrattuale, che supera i 13 milioni di euro (cfr. ancora il doc. 2 di Colser), per cui una minima riduzione di prezzo (-5,42%) su un importo di per sé così basso rispetto a quello totale non può assurgere a modifica sostanziale del contratto originario oppure a rinegoziazione di quest’ultimo.

Più in generale, una volta definito il prezzo complessivo del contratto nel rispetto dell’originaria clausola di adesione, non può ragionevolmente sostenersi che limitate variazioni di prezzo per singole e specifiche prestazioni possano determinare una sostanziale variazione dell’oggetto del contratto, alla luce anche della più volte ricordata clausola del “quinto d’obbligo” di cui all’art. 28 del capitolato.

In definitiva, il primo motivo di ricorso deve rigettarsi.

2. Nel secondo mezzo di gravame, la ricorrente sostiene che, anche a volere ritenere che le condizioni contrattuali non siano state modificate dall’accordo fra ASST e Colser, nondimeno l’ASST non avrebbe potuto legittimamente aderire al contratto originario.

Sul punto, giova ricordare che la particolare modalità di aggiudicazione di cui è causa, che realizza acquisti a livello aggregato, trova il suo fondamento nei principi sanciti dal Piano Socio Sanitario della Regione Lombardia a partire dagli anni 2002-2004 e successivamente confermati con una serie di delibere della Giunta Regionale (cfr. i documenti da 6 ad 8 della Fondazione).

La giurisprudenza amministrativa ha ritenuto legittima tale forma di affidamento, realizzato attraverso l’estensione di un contratto in ogni modo aggiudicato all’esito di una gara pubblica.

Sul punto sia consentito il rinvio – quali precedenti conformi ai sensi dell’art. 74 del c.p.a. – alla sentenza del TAR Lombardia, sezione IV, n. 303/2016 (che ha reputato legittima una clausola di adesione analoga a quella di cui è causa, seppure precisando i contenuti necessari di tale clausola e che ha altresì escluso la violazione del principio di concorrenza, il quale è invece rispettato all’atto dell’indizione della prima gara, rivolta alla scelta dell’operatore cui possono poi essere assegnati altri contratti ad oggetto analogo) ed alle successiva sentenze della medesima sezione IV n. 77/2017 e n. 212/2017.

Anche il giudice amministrativo d’appello ha ritenuto legittima – in una controversia relativa agli affidamenti delle aziende sanitarie della Regione Toscana – l’estensione del contratto aggiudicato all’esito di una regolare gara pubblica (cfr. Consiglio di Stato, sez. III, n. 445/2016).

Preme ancora evidenziare che l’adesione dell’ASST di Melegnano e della Martesana al contratto di cui è causa appare rispettosa dei principi enucleati nelle citate sentenze del TAR Lombardia, posto che l’articolo 2 del Disciplinare indica le singole aziende che possono aderire (fra cui l’AO “Ospedale di Circolo di Melegnano”, dante causa dell’ASST) e richiama altresì l’accordo interaziendale fra la Fondazione e le altre aziende interessate (cfr. il doc. 9 della Fondazione), stipulato al fine di realizzare forme di collaborazione e di aggregazione negli approvvigionamenti.

Ai sensi dell’art. 5 del citato accordo, inoltre, l’adesione al contratto già aggiudicato è assolutamente volontaria, essendo le aziende sempre autonome nella ricerca di altre forme di acquisizione (art. 6 dell’accordo).

L’art. 2 del capitolato indica poi il valore massimo che il contratto potrà assumere per effetto delle successive adesioni; inoltre la delibera di affidamento dell’ASST ivi impugnata (cfr. ancora il doc. 1 della ricorrente), indica la durata massima dell’affidamento non superiore a quella del contratto originario (al pari del resto del contratto stipulato da ASST, all’art. 3) e nelle premesse della delibera, a pag. 2, si evidenzia chiaramente che l’adesione al contratto già stipulato è stata effettuata tenendo conto che in quel momento non sono attive convenzioni quadro di CONSIP o della centrale acquisti della Regione Lombardia (vale a dire la società regionale Arca- Azienda Regionale Centrale Acquisti Spa).

A tale proposito, la ricorrente evidenzia che successivamente al provvedimento di adesione del 31.3.2016, Arca Spa avrebbe avviato procedure aperte per l’acquisizione di servizi come quello di cui è causa (cfr. i documenti da 5 a 10 della ricorrente).

La circostanza è irrilevante nel caso di specie, considerato che al momento della delibera di adesione non esistevano convenzioni Arca o Consip attive, per cui non si comprende come le determinazioni delle centrali di committenza successive alla delibera impugnata possano incidere sulla legittimità di quest’ultima.

In conclusione, l’intero ricorso deve rigettarsi.

3. Le spese seguono la soccombenza e sono liquidate come da dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia (Sezione Quarta), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Condanna la società ricorrente al pagamento delle spese di lite, che così liquida:

- euro 2.500,00 (duemilacinquecento/00), oltre accessori di legge (IVA, CPA e spese generali nella misura del 15%) a favore dell’ASST Melegnano e della Martesana;

- euro 2.500,00 (duemilacinquecento/00), oltre accessori di legge (IVA, CPA e spese generali nella misura del 15%) a favore della Fondazione IRCCS Istituto Nazionale dei Tumori di Milano;

- euro 2.500,00 (duemilacinquecento/00), oltre accessori di legge (IVA, CPA e spese generali nella misura del 15%) a favore di Co.L.Ser. Servizi Scarl.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Milano nella camera di consiglio del giorno 9 marzo 2017 con l'intervento dei magistrati:

Angelo Gabbricci, Presidente

Giovanni Zucchini, Consigliere, Estensore

Fabrizio Fornataro, Consigliere

 
 
L'ESTENSOREIL PRESIDENTE
Giovanni ZucchiniAngelo Gabbricci
 
 
 
 
 

IL SEGRETARIO