Giustizia Amministrativa

Pubblicato il 18/04/2017

N. 00900/2017 REG.PROV.COLL.

N. 02666/2016 REG.RIC.

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REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia

(Sezione Quarta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

Nel giudizio introdotto con il ricorso n. 2666 del 2016, proposto da Bioh Filtrazione S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, assistita e difesa dall'avv. Alessandro Colombo, con domicilio eletto presso il suo studio in Milano, via F. lli Campi, 2;

contro

L’Azienda Socio Sanitaria Territoriale di Monza, in persona del legale rappresentante pro tempore, assistita e difesa dall'avv. Leonardo Salvemini, con domicilio eletto presso il suo studio in Milano, piazza Bertarelli 1;

nei confronti di

Sterimed S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, non costituita in giudizio;

per l'annullamento

- della deliberazione con la quale la ASST di Monza ha revocato la procedura negoziata per l'affidamento del servizio semestrale per la prevenzione della legionella nel presidio ospedaliero di Desio e nelle strutture esterne di Desio e dell’ex ASL di Monza;

- del provvedimento (con il quale è stata indetta una nuova procedura negoziata per l’affidamento del medesimo servizio,

dell’invito inoltrato a Sterimed S.r.l.

dell’ammissione alla nuova gara,

della relativa offerta,

dell’aggiudicazione provvisoria in favore di Sterimed S.r.l.,

degli atti relativi alla verifica della congruità della relativa offerta,

nonché della deliberazione di estremi ignoti con la quale il servizio è stato assegnato a Sterimed.


Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio dell’Azienda Socio Sanitaria Territoriale di Monza;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 74 e 120, co. 10, cod. proc. amm.;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 6 aprile 2017 il pres. cons. Angelo Gabbricci e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.


FATTO

A. Nel settembre 2016 la ricorrente Bioh Filtrazione ha partecipato alla procedura negoziata aperta, secondo il criterio del prezzo più basso, “a tutti i potenziali operatori economici interessati” dalla ASST di Monza, per l'affidamento del servizio semestrale per la prevenzione della legionella nel presidio ospedaliero di Desio e nei presidi esterni di Desio e dell'ex ASL di Monza, con importo a base di gara per € 26.034,00: secondo il disciplinare ne è oggetto “la fornitura dei prodotti chimici, dei servizi di monitoraggio, controllo e registrazione, nonché di direzione tecnica ed assistenza applicativa e consulenza, l'assunzione della funzione di Terzo Responsabile per la prevenzione, l'eliminazione e la sorveglianza della presenza di Legionella Pneumophila negli impianti di distribuzione dell'acqua fredda e dell'acqua calda sanitaria dei presidi ospedalieri e territoriali esterni dell'Azienda Socio Sanitaria territoriale di Monza”.

B. Bioh ha presentato la sua offerta nel termine fissato (3 ottobre 2016) ed è stata proposta per l’aggiudicazione, dovendo essere prima sottoposta a verifica d’anomalia.

Peraltro, riesaminati gli atti di gara durante tale adempimento, la Stazione appaltante, con e-mail del 6 ottobre ha comunicato alla concorrente di aver proceduto alla revoca della gara, “in quanto in fase di analisi dei criteri di valutazione dell'anomalia dell'offerta aggiudicataria provvisoria ci si è accertati che in sede di gara non è stato allegato il documento citato nel disciplinare di gara (quantità presunte e riepilogo importi parziali a base di gara) importante ai fini della corretta determinazione del prezzo di gara e che pertanto sarà indetta una nuova gara al fine di garantire la libera e consapevole nonché corretta valutazione delle offerte da parte del mercato”.

C. In effetti, lo stesso giorno era pubblicato un nuovo invito, analogo al precedente, salvo naturalmente per la scadenza, e per l’integrazione della documentazioni di gara.

Vi hanno partecipato, oltre alle stesse ditte che già avevano concorso, anche Medical Device Group e Sterimed: quest’ultima, con uno sconto pari al 45% dei prezzi unitari, è stata proposta per l’aggiudicazione.

La Bioh ha allora impugnato la revoca della prima procedura e, con questa, sia la nuova gara che la conseguente proposta d’aggiudicazione, di cui s’ignora l’esito; si è costituita la Stazione appaltante, concludendo per la reiezione, ma non la controinteressata Sterimed, pur ritualmente intimata.

DIRITTO

1.1. Il thema decidendum della controversia riguarda evidentemente l’illegittimità della revoca della prima gara, che la Bioh era in attesa di aggiudicarsi: e vanno dunque svolte, anzitutto, alcune puntualizzazioni sulla giustificazione addotta dalla Stazione appaltante per la revoca.

1.2.1. Invero, l’allegato 2 al disciplinare originario conteneva una sintetica descrizione e ubicazione delle apparecchiature oggetto dell'appalto, incluse quelle per la produzione e il dosaggio del biossido di cloro.

1.2.2. L’allegato 3, intitolato “elenco prezzi unitari”, elencava poi la misura dei canoni mensili per i servizi previsti (come la produzione e il dosaggio di biossido di cloro, ovvero quelli di analisi e sanificazione), e altresì il costo per chilogrammo dei reagenti chimici da fornire per la produzione e il dosaggio del biossido di cloro: è sicuramente a questi che si riferisce la comunicazione con cui l’Amministrazione ha stabilito di rinnovare la procedura di gara, motivandola appunto, tra l’altro, con la mancata indicazione delle quantità presunte di tali reagenti.

1.3. Ebbene, in effetti il disciplinare della seconda gara contiene un ulteriore allegato 3 (di fatto un 3 bis), intitolato “riepilogo importi presunti a base d’asta”. Dopo aver raccolto e riordinato i dati contenuti negli allegati 2 e 3 preesistente, specificando quali servizi debbano essere resi presso ogni sede aziendale, per quanto tempo e a quale prezzo, indica ora, oltre ai prezzi unitari, anche le quantità dei reagenti, per un importo complessivo di € 5.222,00 pari al 20% del valore totale del servizio.

2.1. Il primo motivo di ricorso censura il provvedimento impugnato per violazione delle norme sulla partecipazione, ex art. 7 l. 241/1990, poiché alla Bioh non sarebbe stata tempestiva notizia della decisione di ritirare in autotutela l’aggiudicazione provvisoria e rinnovare la gara.

2.2.1. Nel secondo motivo (eccesso di potere per falsità dei presupposti e sviamento dell’atto dalla sua funzione tipica; violazione dei principi di par condicio e imparzialità), poi, si sostiene che non v’era ragione alcuna che imponesse o rendesse opportuna la revoca: la stima dei quantitativi dei reagenti, effettivamente mancanti, non avrebbe precluso la presentazione di un’offerta ponderata e consapevole, essendo stati comunque individuati gli impianti da gestire e il costo unitario di gestione, e gli ulteriori elementi necessari.

2.2.2. Per quanto riguarda i reagenti, in particolare, i concorrenti, in base al numero e alle caratteristiche degli impianti, e alle caratteristiche delle strutture sarebbero stati perfettamente in grado di stimare il fabbisogno di prodotti chimici: del resto, le quantità indicate nella seconda gara non sarebbero state puntualmente giustificate.

2.2.3. Per altro verso, infine, l’omissione non rileverebbe nemmeno sulla qualità dell’offerta: trattandosi di un valore presunto, i partecipanti potrebbero liberamente indicare quantitativi diversi, senza che per questo risulti inaffidabile il servizio offerto, tenuto comunque alla verifica attraverso determinate analisi microbiologiche.

2.2.4. Non vi sarebbe stato dunque un adeguato interesse alla revoca della gara, idoneo comunque a giustificare il sacrificio per la ricorrente: si sarebbe trattato soltanto di un espediente, volto a consentire la partecipazione di operatori cui era sfuggito il primo avviso, e da ciò lo sviamento.

3.1. Ebbene, il Collegio deve anzitutto rammentare che, con l’entrata in vigore del nuovo codice, l’aggiudicazione provvisoria è stata sostituita dalla “proposta di aggiudicazione”, di cui all’art. 33 del d. lgs. 18 aprile 2016, n. 50: non di meno, in prima approssimazione, si possono richiamare gli orientamenti giurisprudenziali formatisi sull’atto di aggiudicazione provvisoria, cui si riferiva il previgente codice degli appalti.

3.2. Ciò vale anzitutto per la tesi, del tutto condivisibile, per cui l’aggiudicazione provvisoria, facendo nascere in capo all'interessato solo una mera aspettativa alla definizione positiva del procedimento stesso, non è individuabile come provvedimento conclusivo della procedura di evidenza pubblica, avendo, per sua natura, un’efficacia destinata ad essere superata: per cui, ai fini della suo ritiro non vi è obbligo di avviso di avvio del procedimento (così, da ultimo C.d.S., III, 5 ottobre 2016, n. 4107).

Così, nelle gare pubbliche, “la possibilità che all'aggiudicazione provvisoria della gara d'appalto non segua quella definitiva è un evento del tutto fisiologico, disciplinato dagli artt. 11 comma 11, 12 e 48, d.lg. 12 aprile 2006, n. 163, inidoneo di per sé a ingenerare qualunque affidamento tutelabile con conseguente obbligo risarcitorio” (C.d.S., V, 21 aprile 2016, n. 1600); per lo stesso motivo, “non è richiesto un particolare onere motivazionale a sostegno della revoca del procedimento, mentre dopo l'aggiudicazione definitiva e prima della stipula del contratto, la revoca è pur sempre possibile, salvo un particolare e più aggravato onere motivazionale” (T.A.R. Lazio, II, 5 settembre 2016, n. 9543).

3.3. Ne segue che il ritiro dell’aggiudicazione provvisoria può essere censurato, oltre che per violazione della norma di legge eventualmente invocata dalla Stazione appaltante a fondamento della sua decisione, soltanto in caso di manifesta illogicità o irrazionalità della scelta amministrativa compiuta: e ciò vale anche per il caso che tale decisione trovi il proprio fondamento, come nel caso, nel bando di gara, giacché è pur sempre la stessa aspettativa transitoria a chiedere tutela.

3.4.1. Ebbene, in specie, non è in questione che l’originaria lex specialis mancasse di quel secondo allegato 3, il quale è stato poi incluso nel nuovo disciplinare tecnico.

3.4.2. È poi condivisibile che una parte di tali elementi fosse desumibili dalle restanti disposizioni contenute negli allegati originari, per cui la loro migliore esposizione nel nuovo allegato 3 da sola non avrebbe ragionevolmente giustificato la rinnovazione della procedura; ma ciò non si può affermare per le quantità di reagenti da utilizzare nel servizio.

3.5. Non bisogna dimenticare che la gara de qua era al massimo ribasso, e ciò comporta che la prestazione richiesta debba essere esattamente delineata nel suo contenuto, non potendo la Stazione appaltante svolgere, durante la selezione, un giudizio qualitativo sulle offerte presentate.

3.6. Così, prestabilendo – secondo una scelta tecnica ampiamente discrezionale e di norma incesurabile - un quantitativo di reagente da impiegare nel servizio, si impone ragionevolmente un’adeguata soglia qualitativa del servizio stesso, rilevante sia nel momento della valutazione d’anomalia (ed è infatti in quel momento che, in specie, la Stazione appaltante si è resa conto dell’incompletezza dell’offerta) sia poi, durante l’esecuzione del contratto, per verificare, in corso d’opera, il reale utilizzo dei reagenti e, così, la qualità complessiva del servizio.

3.7. È dunque legittimo che l’Amministrazione, quando abbia originariamente omesso tale elemento, possa poi includervelo, previo ritiro e reiterazione della procedura, almeno finché manchi un’aggiudicazione definitiva: l’affermazione per cui lo scopo sarebbe stato quello di ampliare il numero dei partecipanti resta una mera insinuazione.

3.8. Accertata come legittima la decisione di ritiro, ad analoga conclusione si deve pervenire per la nuova procedura di gara, di cui resta irrilevante l’esito.

4. Il ricorso va in conclusione respinto: le spese seguono la soccombenza e sono liquidate come da dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia (Sezione Quarta), definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe, lo rigetta.

Condanna la ricorrente alla rifusione delle spese di lite nei confronti dell’Amministrazione resistente che liquida in € 1.500,00 oltre accessori di legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Milano nella camera di consiglio addì 6 aprile 2017 con l'intervento dei signori magistrati:

Angelo Gabbricci, Presidente, Estensore

Fabrizio Fornataro, Consigliere

Roberto Lombardi, Primo Referendario

 
 
IL PRESIDENTE, ESTENSORE
Angelo Gabbricci
 
 
 
 
 

IL SEGRETARIO