Giustizia Amministrativa

Pubblicato il 27/03/2017

N. 00310/2017 REG.PROV.COLL.

N. 01085/2015 REG.RIC.

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REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1085 del 2015, proposto dalla
Ranzato Impianti S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, sig. Antonio Ranzato, in proprio e quale mandataria capogruppo del R.T.I. costituito con Edil Restauri di Occhini Angiolo, rappresentata e difesa dagli avv.ti Roberta Bognolo, Sebastiano Artale e Giuliano Neri e con domicilio eletto presso lo studio della prima, in Venezia, San Marco, n. 4325

contro

Azienda Territoriale per l’Edilizia Residenziale della Provincia di Venezia (d’ora in poi: A.T.E.R. Venezia), in persona del Presidente pro tempore, rappresentata e difesa dall’avv. Matteo Munarin e con domicilio eletto presso lo studio dello stesso, in Venezia-Mestre, via Torino, n. 180/A

per la declaratoria

- di illegittimità della condotta serbata dell’A.T.E.R. Venezia successivamente all’emanazione del provvedimento di aggiudicazione definitiva dell’appalto dei lavori di “costruzione di un edificio con n. 13 alloggi per anziani, n. 18 alloggi di edilizia residenziale sovvenzionata, parziale esecuzione dell’autorimessa interrata e superfici non abitative al piano terra con relative sistemazioni esterne, in Comune di Venezia-Mestre, via Bissolati-Turati-Corridoni – “Contratto di Quartiere II Mestre” 2° lotto”, disposta in favore del R.T.I. Ranzato – Edil Restauri con decreto del direttore dell’A.T.E.R. n. 567 del 27 novembre 2013;

- della sussistenza del diritto della ricorrente alla stipula del relativo contratto di appalto

per l’annullamento

- per quanto occorrer possa, della deliberazione del Consiglio d’amministrazione dell’A.T.E.R. prot. n. 18908 del 2 luglio 2015, comunicata il 6 luglio 2015, con la quale è stato avviato il procedimento di annullamento in autotutela dell’affidamento dei lavori sopra indicati;

- della nota dell’A.T.E.R. Venezia prot. n. 19197 del 6 luglio 2015, con la quale è stata trasmessa la deliberazione di cui al punto precedente;

- della relazione del R.U.P., di estremi ignoti, richiamata nella citata deliberazione;

- del parere espresso dal Comitato Tecnico ex art. 13 della l.r. n. 10/1995 con voto n. 2 del 27 aprile 2015;

- dei pareri conformi del Servizio Legale, del Servizio Ragioneria, del dirigente dell’Area Tecnica e del direttore f.f., tutti richiamati nella deliberazione in discorso

per la pronuncia,

ai sensi dell’art. 2932 c.c., di una sentenza che tenga luogo del contratto di appalto non stipulato

ovvero, in alternativa, per la condanna

dell’A.T.E.R. Venezia a procedere alla stipulazione del contratto, anche mediante reintegrazione in forma specifica e, in ogni caso, al risarcimento per equivalente dei danni arrecati alla ricorrente dal ritardo con cui si è addivenuti alla stipulazione del contratto

in subordine, per la condanna

dell’A.T.E.R. Venezia al risarcimento dei danni arrecati alla ricorrente dalla mancata stipulazione del contratto e dalla mancata esecuzione dei lavori, anche applicando la procedura di cui all’art. 34, comma 4, c.p.a..


Visti il ricorso ed i relativi allegati;

Visti il controricorso e la documentazione dell’A.T.E.R. Venezia;

Viste la memoria conclusiva e la replica della ricorrente;

Viste, altresì, la memoria e la replica dell’A.T.E.R. Venezia;

Vista l’ulteriore documentazione prodotta dalle parti;

Visti tutti gli atti della causa;

Visto l’art. 120 del d.lgs. 2 luglio 2010, n. 104 (c.p.a.);

Nominato relatore nell’udienza pubblica dell’11 gennaio 2017 il dott. Pietro De Berardinis;

Uditi per le parti i difensori, come specificato nel verbale;

Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue


FATTO

La ricorrente, Ranzato Impianti S.r.l., espone di avere partecipato, quale capogruppo mandataria del R.T.I. con Edil Restauri, alla gara indetta dall’A.T.E.R. Venezia con bando in data 10 maggio 2013 per l’affidamento dei lavori di “costruzione di un edificio con n. 13 alloggi per anziani, n. 18 alloggi di edilizia residenziale sovvenzionata, parziale esecuzione dell’autorimessa interrata e superfici non abitative al piano terra con relative sistemazioni esterne, in Comune di Venezia-Mestre, via Bissolati-Turati-Corridoni – “Contratto di Quartiere II Mestre” 2° lotto”, con importo a base d’asta pari ad € 4.515.873,32, di cui € 115.071,05 per oneri di sicurezza non ribassabili.

In esito alle operazioni di gara, con decreto del direttore dell’A.T.E.R. n. 567 del 27 novembre 2013 l’appalto veniva definitivamente aggiudicato al R.T.I. formato dall’esponente e dall’Edil Restauri (d’ora in poi anche: R.T.I. Ranzato), per l’importo di € 3.642.446,09.

La successiva verifica dei requisiti in capo alle imprese aggiudicatarie dava esito positivo, come da provvedimento del 18 febbraio 2014. Inoltre, con verbale del 29 aprile 2014 l’A.T.E.R. attestava il permanere delle condizioni di realizzabilità del progetto, per l’immediato inizio dei lavori, cosicché in data 8 maggio 2014 inviava la bozza del contratto da sottoscrivere.

Nondimeno, con nota prot. n. 13014 del 26 maggio 2014 l’A.T.E.R. inopinatamente comunicava il rinvio della stipula, motivandolo con la cessazione del rapporto di lavoro con il R.U.P., avvenuta il 13 maggio 2014, e con la necessità che, una volta nominato il nuovo R.U.P., questi verificasse la permanenza delle coperture finanziarie presso gli Enti erogatori.

Successivamente – lamenta l’esponente – l’A.T.E.R. teneva un atteggiamento di inerzia, non dando alcun riscontro ai solleciti a procedere che le rivolgeva la stessa esponente.

Solo con deliberazione del Consiglio d’amministrazione prot. n. 18908 del 2 luglio 2015 l’A.T.E.R. avviava il procedimento di annullamento in autotutela dell’affidamento dei lavori, avendo verificato con esito negativo la sostenibilità finanziaria dell’appalto. In particolare, l’A.T.E.R. affermava che, “a causa di una errata imputazione dei fondi”, l’intervento presenterebbe “una mancata disponibilità finanziaria per € 1.954.261,12” e che “il flusso di cassa conseguente all’avvio del cantiere” non sarebbe compatibile con l’attuale liquidità dell’Azienda.

Alla luce della surriferita condotta dell’Azienda, l’esponente ha proposto il ricorso in epigrafe, con cui ha chiesto, in via principale, previa declaratoria dell’illegittimità della predetta condotta e previo accertamento del proprio diritto (e del conseguente obbligo dell’A.T.E.R.) alla stipula del contratto di appalto, la pronuncia, ai sensi dell’art. 2932 c.c., di una sentenza che tenesse luogo del contratto in parola, o, in alternativa, la condanna dell’Azienda a procedere alla stipula del contratto, nonché al risarcimento dei danni cagionati dal ritardo nella ridetta stipula e nella consegna dei lavori. Il tutto previo, altresì, annullamento della deliberazione del Consiglio d’amministrazione dell’Azienda prot. n. 18908 del 2 luglio 2015 e degli atti presupposti e connessi elencati in epigrafe.

In subordine, nel caso in cui, per qualsiasi ragione, non risultasse possibile procedere alla stipula del contratto di appalto ed all’esecuzione dei lavori, la società ha chiesto la condanna dell’A.T.E.R. al risarcimento del danno da responsabilità precontrattuale, determinato dalla mancata sottoscrizione dal contratto e dalla mancata esecuzione dei lavori, anche con applicazione della procedura prevista dall’art. 34, comma 4, del d.lgs. n. 104/2010 (c.p.a.).

Si è costituita in giudizio l’A.T.E.R. Venezia (Azienda Territoriale per l’Edilizia Residenziale della Provincia di Venezia), depositando un controricorso con documentazione sui fatti di causa, nonché successivamente una memoria difensiva, e resistendo alle domande attoree.

In particolare, l’Azienda ha eccepito, in via pregiudiziale, l’irricevibilità per tardività e poi, ancora, l’inammissibilità per più profili e l’improcedibilità del ricorso, attesa l’intervenuta revoca – rimasta inoppugnata – di tutti gli atti di gara, ivi compresa l’aggiudicazione definitiva. Nel merito, ha, poi, eccepito l’infondatezza del gravame, concludendo per la sua reiezione.

La ricorrente ha depositato memorie conclusiva e di replica, controdeducendo alle altrui eccezioni e insistendo per l’accoglimento delle domande proposte. In via ulteriormente subordinata, la società ha, inoltre, formulato domanda di condanna della stazione appaltante al pagamento dell’indennizzo ex art. 21-quinquies, comma 1-bis, della l. n. 241/1990.

L’Azienda ha replicato con memoria, eccependo l’inammissibilità della domanda di indennizzo ex art. 21-quinquies cit., nonché reiterando le eccezioni di rito e di merito già sollevate con la memoria precedente.

All’udienza pubblica dell’11 gennaio 2017 la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

Il Collegio deve prioritariamente scrutinare le eccezioni pregiudiziali di rito formulate dalla difesa dell’A.T.E.R. Venezia, vista l’idoneità di queste a precludere, in tutto o anche solo in parte, l’esame del merito del ricorso.

Va, anzitutto, scrutinata l’eccezione di tardività del ricorso, formulata dalla stazione appaltante sulla base dell’avvenuto decorso del termine di un anno per la proposizione dell’azione di cui all’art. 31, comma 2, c.p.a., alla data del 26 gennaio 2015, dunque ben prima della proposizione del ricorso, notificato il 10 luglio 2015. Sottolinea, al riguardo, la difesa dell’A.T.E.R. che l’art. 11 del d.lgs. n. 163/2006, al comma 7, ha sancito la non equivalenza dell’aggiudicazione definitiva all’accettazione dell’offerta e, al comma 9, ha fissato un termine di sessanta giorni per la stipula del contratto, a decorrere dalla data in cui l’aggiudicazione definitiva è divenuta efficace. Nella vicenda in esame l’aggiudicazione della gara al R.T.I. Ranzato risale al 27 novembre 2013, sicché il citato termine di sessanta giorni sarebbe spirato il 26 gennaio 2014: per conseguenza, il termine di un anno previsto dall’art. 31, comma 2, c.p.a. per la proposizione del ricorso avverso l’inerzia della P.A. sarebbe scaduto, come detto, il 26 gennaio 2015.

Né in contrario potrebbe obiettarsi che il ridetto termine di un anno sarebbe decorso dalla ricezione della lettera della Ranzato Impianti S.r.l. del 10 febbraio 2015, recante sollecito alla sottoscrizione del contratto di appalto, sia perché tale nota è comunque posteriore alla scadenza del 26 gennaio 2015, sia perché essa, avendo mera valenza sollecitatoria, non avrebbe né comportato la rimessione in termini della società per proporre l’azione, né determinato l’insorgere di un nuovo ed autonomo obbligo di provvedere in capo alla P.A.; nemmeno potrebbe obiettarsi che il ricorso reca anche un’azione di annullamento (della deliberazione del Consiglio d’amministrazione del 2 luglio 2015 e degli atti ad essa presupposti e connessi), poiché detta azione non sottrarrebbe il ricorso stesso alla disciplina ex art. 31 c.p.a., ma inciderebbe solo sul rito applicabile, che sarebbe quello previsto per gli appalti (v. art. 32, comma 1, secondo periodo, c.p.a.).

L’eccezione è infondata e da respingere.

Vero è che, per insegnamento costante di dottrina e giurisprudenza, nel giudizio amministrativo, ai fini dell’identificazione dell’oggetto della domanda, non vale la cd. teoria della prospettazione, cioè la modalità con cui un soggetto porta all’attenzione del giudice un suo interesse ritenuto leso da un atto, ma occorre avere riguardo al cd. petitum sostanziale della controversia, cioè alla pretesa fatta valere in giudizio (cfr., ex multis, C.d.S., Sez. V, 29 maggio 2008, n. 2548; id., 14 giugno 2004, n. 3819). In altre parole, l’oggetto della domanda va determinato non già in funzione della decisione richiesta al giudice, quanto in funzione della causa petendi, cioè della posizione giuridica soggettiva tutelata dedotta in giudizio: perciò, va respinta la cd. teoria della prospettazione (“petitum formale”) della parte, secondo cui il titolo della domanda dovrebbe desumersi dall’oggetto, quale è formulato nell’atto introduttivo del giudizio, e non già dalla natura intrinseca della posizione sostanziale fatta valere (T.A.R. Basilicata, 2 agosto 1996, n. 214).

Nella vicenda in esame, dunque, a nulla vale che la Ranzato Impianti S.r.l. si sforzi di qualificare la sua posizione, conseguente all’aggiudicazione definitiva dell’appalto, in termini di diritto soggettivo alla stipula del relativo contratto, chiedendo l’accertamento di detto diritto, nonché la pronuncia di una sentenza ex art. 2932 c.c., che tenga luogo del contratto non concluso. Ciò, in presenza di una recente giurisprudenza, richiamata dall’A.T.E.R. (T.A.R. Lazio, Roma, Sez. III, 19 febbraio 2016, n. 2229; id., Sez. II, 3 novembre 2015, n. 12400), secondo cui, una volta esclusa dall’art. 11, comma 7, del d.lgs. n. 163/2006, l’idoneità dell’atto di aggiudicazione ad instaurare una relazione negoziale tra stazione appaltante e privato aggiudicatario, la quale sorge solo per effetto della stipulazione, l’aggiudicazione ha esclusivamente natura di provvedimento amministrativo ampliativo della sfera soggettiva del destinatario: quest’ultimo, perciò, per effetto dell’aggiudicazione diviene titolare sia di un interesse legittimo oppositivo alla sua conservazione, sia al contempo di un interesse legittimo pretensivo alla stipula del contratto, mentre nessuna posizione di diritto soggettivo alla stipula stessa può essere riconosciuta all’aggiudicatario (v. C.d.S., Sez. V, 15 luglio 2016, n. 3154; T.A.R. Lazio, Roma, Sez. III-ter, 16 dicembre 2016, n. 12544).

In base a tale indirizzo, poiché la posizione soggettiva dell’aggiudicatario va qualificata in termini di interesse legittimo, e non di diritto soggettivo, alla stipula del contratto, egli può esperire non già l’azione di cui all’art. 2932 c.c., al fine di ottenere una sentenza che produca gli effetti del contratto non concluso (la quale presuppone che la posizione abbia natura di diritto soggettivo), ma l’azione avverso il silenzio, ai sensi degli artt. 31 e 117 c.p.a., al fine di ottenere la declaratoria dell’obbligo della stazione appaltante di provvedere.

Ne deriverebbe, perciò, che il ricorso della Ranzato debba correttamente configurarsi come ricorso contro il silenzio ex artt. 31 e 117 c.p.a. e sia, quindi, sottoposto alla relativa disciplina, compresa la regola del termine di un anno dalla formazione del silenzio, previsto per la proposizione dell’azione dal comma 2 del citato art. 31.

Tuttavia, l’ora vista configurazione del ricorso in epigrafe, quand’anche accolta, non può comunque portare, nel caso in esame, alla declaratoria di irricevibilità per tardività del ricorso stesso, che deve, invece, ritenersi tempestivo, per le seguenti ragioni:

a) ai sensi dell’art. 11, comma 9, del d.lgs. n. 163/2006 la stipula del contratto di appalto ha luogo entro il termine di sessanta giorni dall’acquisto di efficacia dell’aggiudicazione definitiva, ma nella vicenda all’esame tale termine non può decorrere, come pretende l’Azienda, dalla data di adozione della suddetta aggiudicazione (27 novembre 2013), giacché a tale data l’aggiudicazione stessa non era ancora divenuta efficace. Ciò si evince per tabulas dalla nota dell’A.T.E.R. prot. n. 37012 del 5 dicembre 2013, in cui l’Azienda chiede alla Ranzato l’invio di cospicua documentazione entro dieci giorni, “al fine di addivenire all’efficacia dell’aggiudicazione ed alla conseguente stipulazione del contratto” (v. all. 2 al ricorso). Ragionevolmente, la ricorrente identifica il dies a quo per il decorso del citato termine di sessanta giorni con la data dell’avviso dell’aggiudicazione definitiva, inviatole dalla P.A. con nota prot. n. 3536 del 18 febbraio 2014, sicché tale termine sarebbe spirato non prima del 19 aprile 2014 e, di seguito, il termine di un anno ex art. 31, comma 2, c.p.a., sarebbe spirato il 19 aprile 2015, ossia dopo l’inoltro in data 10 febbraio 2015 all’A.T.E.R. Venezia, da parte della ricorrente, di un’apposita diffida a provvedere (v. all. 11 al ricorso);

b) si rammenta, sul punto, il diffuso indirizzo giurisprudenziale (cfr. T.A.R. Lazio, Latina, Sez. I, 13 ottobre 2015, n. 658; id., 19 gennaio 2015, n. 52; T.A.R. Abruzzo, L’Aquila, Sez. I, 13 marzo 2014, n. 239; T.A.R. Sicilia, Catania, Sez. II, 1° marzo 2013, n. 643; T.A.R. Campania, Napoli, Sez. VII, 12 dicembre 2007, n. 16209), per cui la diffida a provvedere si configura come una nuova istanza di avvio del procedimento, ai sensi e per gli effetti degli artt. 2, comma 5, della l. n. 241/1990 e 31, comma 2, ult. periodo, c.p.a., cosicché è dalla ricezione della stessa che va calcolato il termine per la proposizione del ricorso ex art. 31, comma 2, primo periodo, c.p.a.. Ne deriva la tempestività del ricorso in epigrafe, perché notificato il 10 luglio 2015, quindi entro il termine di un anno decorrente dalla ricezione da parte della P.A. (in data 10 febbraio 2015) della diffida a provvedere inviatale dalla Ranzato;

c) peraltro, vi sono più elementi che inducono a ritenere che i termini in parola siano stati differiti o, almeno, che la P.A. abbia dato luogo al decorso di nuovi termini. Si richiama, anzitutto, il verbale ex art. 106, comma 3, del d.P.R. n. 207/2010 del 29 aprile 2014 (doc. 10 dell’A.T.E.R.), che non può non aver ingenerato nell’aggiudicataria un legittimo affidamento circa l’imminente stipula del contratto, atteso che, in base all’art. 106, comma 3, cit., “in nessun caso si procede alla stipulazione del contratto o alla consegna dei lavori……se il responsabile del procedimento e l’esecutore non abbiano concordemente dato atto, con verbale da entrambi sottoscritto, del permanere delle condizioni che consentono l’immediata esecuzione dei lavori…”;

d) si rammenta, soprattutto, che la stazione appaltante, con nota prot. n. 13014 del 26 maggio 2014 (all. 6 al ricorso), ha segnalato l’esigenza di nominare un nuovo R.U.P., a seguito della cessazione del rapporto di lavoro con il precedente, il quale avrebbe dovuto risolvere le problematiche emerse, che era “necessario superare prima del perfezionamento del contratto”, segnalando altresì l’esigenza che il nuovo R.U.P., in considerazione del tempo trascorso, verificasse il permanere delle coperture finanziarie dell’intervento presso gli Enti erogatori. Il differimento della stipula del contratto, che ne è derivato, non può non avere avuto riflessi sul termine di sessanta giorni di cui all’art. 11, comma 9, cit., atteso che, in base a detta disposizione, “divenuta efficace l’aggiudicazione definitiva e fatto salvo l’esercizio dei poteri di autotutela....la stipulazione del contratto di appalto o di concessione ha luogo entro il termine di sessanta giorni, salvo diverso termine previsto nel bando o nell’invito ad offrire, ovvero l’ipotesi di differimento espressamente concordata con l’aggiudicatario”. Dunque, in presenza di un differimento sine die (legittimo o no: v. T.A.R. Campania, Napoli, Sez. I, 13 maggio 2015, n. 2654; T.A.R. Sardegna, Sez. I, 14 ottobre 2014, n. 797) dell’efficacia dell’aggiudicazione e della stipula del contratto, può ben dubitarsi che il termine di un anno ex art. 31, comma 2, c.p.a. abbia mai iniziato il proprio decorso.

In definitiva, pertanto, la suesposta eccezione di tardività deve essere respinta.

Venendo, ora, alle eccezioni di inammissibilità formulate dalla stazione appaltante, con le stesse si contesta: 1) l’ammissibilità della domanda di una sentenza ex art. 2932 c.c., in quanto – come già si è accennato – la posizione fatta valere dalla ricorrente avrebbe natura di interesse legittimo e non di diritto soggettivo; 2) l’ammissibilità della domanda di risarcimento dei danni, atteso che la condotta della P.A., nel revocare gli atti di gara, compresa l’aggiudicazione definitiva (v. infra), sarebbe stata improntata a correttezza a legittimità (peraltro, neppure contestate dalla ricorrente), con il corollario che mancherebbe il presupposto per la configurazione di una responsabilità a carico della P.A. e di un conseguente obbligo risarcitorio di quest’ultima; 3) l’ammissibilità del ricorso, nella parte in cui reca l’impugnativa di meri atti endoprocedimentali; 4) l’ammissibilità della domanda di indennizzo ex art. 21-quinquies, comma 1-bis, della l. n. 241/1990, perché formulata per la prima volta in sede di memoria conclusiva, a nulla servendo l’avvenuta notifica della stessa.

Iniziando dall’eccezione di inammissibilità della domanda ex art. 2932 c.c., si è già evidenziato che la risposta al problema dipende dalla configurazione che si dà allo iato temporale intercorrente tra l’aggiudicazione definitiva (momento finale della procedura di scelta del contraente) e la stipula del contratto (momento iniziale del rapporto negoziale tra la stazione appaltante ed il contraente scelto), tradizionalmente considerato una “zona grigia”, in cui le posizioni giuridiche soggettive assumono una natura al limite tra l’interesse legittimo ed il diritto soggettivo (cfr. T.A.R. Lazio, Roma, Sez. II, n. 12400/2015, cit.).

La più recente giurisprudenza, peraltro, ha osservato come, ai sensi dell’art. 11, comma 7, del d.lgs. n. 163/2006, l’aggiudicazione definitiva non sia idonea ad instaurare una relazione negoziale tra la stazione appaltante ed il privato aggiudicatario, la quale sorge solo per effetto della stipulazione del contratto. Invero, anche gli atti e comportamenti, che intervengono nel segmento temporale che va dall’aggiudicazione alla stipulazione del contratto, attengono all’esercizio di potestà amministrativa sottoposto a norme di carattere pubblicistico, perché la stazione appaltante, anche se sia intervenuta l’aggiudicazione, conserva pur sempre il potere di non procedere alla stipulazione del contratto, in ragione di valide e motivate ragioni di interesse pubblico (C.d.S., Sez. V, n. 3154/2016, cit.; T.A.R. Lazio, Roma. Sez. II, n. 12400/2015, cit.; v. pure Cass. civ., Sez. Un., 11 gennaio 2011, n. 391). Ma allora, a fronte di detto potere, la posizione giuridica dell’interessato ha natura di interesse legittimo e non di diritto soggettivo e, perciò, l’azione ex art. 2932 c.c. è inammissibile.

Né la conclusione esposta appare contraddetta dai principi desumibili dalla decisione dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato n. 28 del 20 luglio 2012 – invocata dalla ricorrente – la quale àncora l’esperibilità dell’azione ex art. 2932 c.c. al fatto che vengano in discussione questioni su diritti, in fattispecie devolute alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, in cui occorre garantire agli interessati la medesima tutela e, pertanto, la medesima specie di azioni riconosciute dinanzi al giudice ordinario.

Donde la fondatezza della suesposta eccezione di inammissibilità.

Va, peraltro, osservato che sussiste un’ulteriore ragione di inammissibilità dell’azione ex art. 2932 c.c., riconducibile alla legittimità (come si preciserà infra) della scelta della stazione appaltante di non procedere alla stipula del contratto di appalto ed anzi di avviare e concludere il procedimento di annullamento (rectius: revoca) in autotutela degli atti di gara, stante la mancanza di una sufficiente copertura finanziaria per i lavori da eseguire: scelta, appunto, avviata con l’impugnata deliberazione del Consiglio d’amministrazione prot. n. 18908 del 2 luglio 2015, e poi definitivamente sancita dal decreto direttoriale dell’A.T.E.R. Venezia n. 1 del 7 gennaio 2016 (v. doc. 14 dell’Azienda), recante la revoca in autotutela di tutti gli atti di gara, ivi compresi il bando, il disciplinare e l’aggiudicazione definitiva, rimasto inoppugnato.

Per quanto riguarda, invece, l’eccezione di inammissibilità della domanda (rectius: delle domande) di risarcimento dei danni, trattasi di eccezione solo in parte fondata e da accogliere, come di seguito si precisa.

In particolare, è inammissibile la domanda di risarcimento del danno da ritardo o inerzia della P.A., per l’atteggiamento inerte serbato dalla stazione appaltante circa la stipula del contratto di appalto, poiché la stessa necessita di un presupposto (la spettanza del bene della vita in capo alla ricorrente) che, nella fattispecie all’esame, è invece mancante.

Invero, secondo l’indirizzo giurisprudenziale prevalente (cfr., ex multis, C.d.S., Sez. V, 13 gennaio 2014, n. 63; id., Sez. IV, 7 marzo 2013, n. 1406; T.A.R. Puglia, Lecce, Sez. III, 25 novembre 2016, n. 1815; T.A.R. Lazio, Latina, Sez. I, 26 settembre 2016, n. 579; id., 2 agosto 2016, n. 528; T.A.R. Abruzzo, L’Aquila, Sez. I, 14 maggio 2015, n. 388), il risarcimento del danno conseguente a ritardo o ad inerzia della P.A., lesivi di un interesse legittimo pretensivo, è subordinato alla dimostrazione che l’aspirazione al provvedimento sia destinata, nel caso di specie, ad un esito favorevole e, perciò, alla dimostrazione della spettanza definitiva del bene sostanziale della vita collegato ad un siffatto interesse.

Al riguardo deve precisarsi che l’entrata in vigore dell’art. 2-bis della l. n. 241/1990 non ha mutato i termini della questione, dovendo escludersi che la disposizione in esame abbia elevato a bene della vita suscettibile di autonoma protezione, tramite risarcimento del danno, l’interesse procedimentale al rispetto dei termini dell’azione amministrativa avulso da ogni riferimento alla spettanza del “bene della vita”, al cui conseguimento il procedimento è finalizzato: ed infatti, l’art. 2-bis cit. ammette al risarcimento il solo danno espressamente qualificato come ingiusto, ossia quello che si verifica ove l’inerzia o il ritardo pregiudichino un interesse sostanziale di effettiva pertinenza del privato. E tale opzione ermeneutica, chiaramente ricavabile dal dettato normativo, è avvalorata dalla previsione del successivo comma 1-bis dello stesso art. 2-bis, con cui il Legislatore ha voluto, per casi determinati, prevedere non già il risarcimento del danno, ma il riconoscimento di un indennizzo in caso di mera inosservanza del termine di conclusione del procedimento (cfr. T.A.R. Abruzzo, L’Aquila, Sez. I, n. 388/2015, cit.; T.A.R. Lazio, Roma, Sez. III, 5 febbraio 2015, n. 2142).

Orbene, nella fattispecie all’esame, la ricorrente non può ottenere il bene sostanziale della vita a cui mira (l’esecuzione dell’appalto), anzitutto, per non avere essa impugnato i provvedimenti di revoca degli atti di gara, come si preciserà di seguito, e, in secondo luogo, perché la scelta della P.A. di non procedere alla stipula del contratto, ed anzi di revocare l’intera gara per assenza delle necessarie coperture finanziarie, appare del tutto legittima.

Ed infatti, la ricorrente contesta la legittimità della decisione della stazione appaltante di avviare (e poi concludere) il procedimento di ritiro in autotutela degli atti di gara, lamentando che: a) i motivi addotti dalla P.A. per rinviare la stipula del contratto sarebbero inconsistenti e pretestuosi; b) la deliberazione del Consiglio d’amministrazione del 2 luglio 2015, recante avvio del procedimento di autotutela, sarebbe affetta da sviamento, poiché con essa la P.A. avrebbe preteso di far ricorso allo strumento dell’annullamento in autotutela dell’aggiudicazione definitiva, pur senza indicare alcun vizio che l’affliggerebbe, al solo fine di sottrarsi all’obbligo di stipulare il contratto e di sottrarsi, nel contempo, agli obblighi risarcitori su di essa incombenti in caso di recesso illegittimo, o almeno di ridurne il peso.

Tuttavia, al di là del nomen juris utilizzato dalla P.A. (che non rileva ai fini della qualificazione di un atto amministrativo, dovendo questa essere operata sulla base dell’effettivo contenuto dell’atto e degli effetti da questo concretamente prodotti: cfr., ex multis, T.A.R. Calabria, Catanzaro, Sez. I, 5 agosto 2016, n. 1621), non pare dubbio che, nella fattispecie all’esame, l’Azienda abbia proceduto alla revoca – e non all’annullamento – in autotutela degli atti di gara, per sopravvenuta carenza dei fondi: ne consegue che è infondata la censura di sviamento dedotta dalla ricorrente.

Del resto, sia la deliberazione del Consiglio d’amministrazione dell’A.T.E.R. n. 129 del 22 ottobre 2015, sia il decreto direttoriale n. 1 del 7 gennaio 2016 (cfr. docc. 13 e 14 dell’Azienda) richiamano esplicitamente la revoca in autotutela della procedura di gara.

In secondo luogo, l’A.T.E.R. ha fornito adeguate spiegazioni – la cui attendibilità non è contestata dalla ricorrente – circa la sopravvenuta carenza di risorse per finanziare l’intervento, così riassunte nella deliberazione del 2 luglio 2015, sopra richiamata:

- il primo stralcio esecutivo prevedeva un costo totale di € 7.201.278,21, a fronte di una mancata disponibilità finanziaria di € 3.027.583,75;

- successivamente all’aggiudicazione definitiva la mancanza di disponibilità finanziaria si è ridotta ad € 1.954.261,12;

- tale mancanza di disponibilità finanziaria, che non può essere coperta con le risorse attualmente disponibili, è dovuta ad un’errata imputazione dei fondi per l’intervento di costruzione del suddetto primo stralcio;

- per la realizzazione del secondo stralcio, per il quale la disponibilità economica risulta pari ad € 3.027.583,75, rimangono da individuare finanziamenti pari ad € 4.043.275,04;

- l’avvio del cantiere comporta la necessità di un esborso economico, nel primo semestre di lavori, pari ad € 1.600.000,00, non compatibile con l’attuale liquidità dell’Azienda.

L’A.T.E.R. ha, poi, ulteriormente precisato le ragioni della sopravvenuta carenza delle disponibilità finanziarie (cfr. la deliberazione del Consiglio d’amministrazione n. 129 del 22 ottobre 2015 ed il decreto direttoriale n. 1 del 7 gennaio 2016), individuandole: a) nell’errata imputazione dell’intero finanziamento ministeriale residuo (€ 3.975.849,84) per l’esecuzione del primo stralcio, laddove lo stesso avrebbe richiesto, sulla base dell’obiettivo fisico (mq. 1.802,26), un’imputazione corretta di € 1.664.458,21; b) nel venir meno dei finanziamenti a vario titolo dovuti dalla Regione Veneto; c) nel mancato introito di crediti spettanti all’Azienda nei confronti di molteplici Comuni della Provincia di Venezia, i quali hanno opposto le esigenze di rispetto del patto di stabilità; d) nell’indisponibilità, in capo all’Azienda, di risorse economiche per colmare la mancanza di liquidità così determinatasi, anche a fronte dell’impegno economico che richiederebbe l’avvio dei lavori (impegno insostenibile per l’A.T.E.R.).

Ciò premesso, l’art. 21-quinquies della l. n. 241/1990 consente alla P.A. di revocare i provvedimenti amministrativi ad efficacia durevole in tre ipotesi alternative:

a) la sopravvenienza di motivi di pubblico interesse;

b) il mutamento della situazione di fatto;

c) una nuova valutazione dell’interesse pubblico originario.

L’art. 11, comma 9, del d.lgs. n. 163/2006, dal canto suo, fa salvo l’esercizio dei poteri di autotutela “nei casi consentiti dalle norme vigenti”, così rinviando, per la materia dei contratti pubblici, alla disciplina generale dettata dal succitato art. 21-quinquies.

Il mutamento della situazione, determinato dalla variazione delle risorse disponibili e dalla connessa nuova valutazione dell’interesse pubblico originario o sopravvenuto, è quindi elemento che la P.A., ai sensi dell’art- 21-quinquies cit., può motivatamente e legittimamente prendere in considerazione per giungere ad una nuova determinazione, con effetti anche sugli atti già adottati (T.A.R. Abruzzo, Pescara, 24 giugno 2013, n. 347).

Donde, in definitiva, la legittimità ed anzi la doverosità della revoca in autotutela degli atti di gara da parte dell’A.T.E.R. Venezia.

Conseguentemente, alla Ranzato Impianti S.r.l. non può essere riconosciuto nessun risarcimento del danno da inerzia o ritardo della P.A., poiché la domanda avanzata al riguardo dalla ridetta società è inammissibile per difetto del relativo presupposto.

A diverse conclusioni deve pervenirsi per quanto riguarda, invece, la domanda di risarcimento del danno da cd. responsabilità precontrattuale della P.A.: tale domanda deve considerarsi senz’altro ammissibile e, come si vedrà oltre, fondata.

Invero, per costante giurisprudenza, la responsabilità precontrattuale della P.A. va tenuta distinta dalla responsabilità della P.A. da provvedimento illegittimo: infatti, la prima da un lato non richiede necessariamente l’esistenza di un’illegittimità amministrativa, dall’altro è volta a sanzionare l’abuso della libertà negoziale della parte pubblica che, in contrasto con la buona fede (cfr. artt. 1337-1338 c.c.), intesa come lealtà di comportamento, incide sulla libertà negoziale dei partecipanti nella fase delle “trattative” che precedono la stipulazione di un contratto (v. C.d.S., Sez. V, 10 dicembre 2015, n. 5611).

Nessun ostacolo all’ammissibilità della domanda di risarcimento del danno da cd. responsabilità precontrattuale può, quindi, ricavarsi dalla legittimità dell’operato della P.A. consistente nell’avere revocato in autotutela gli atti di gara per mancanza delle necessarie disponibilità finanziarie: infatti, la responsabilità precontrattuale della parte pubblica non è responsabilità da provvedimento, ma da comportamento, presupponendo la violazione dei doveri di correttezza e buona fede nella fase delle trattative, sicché essa è ammessa anche ove l’interruzione della procedura di gara sia stata ritenuta legittima ed anzi doverosa per sopravvenuta valutazione dell’interesse pubblico, ad es. per carenza sopravvenuta di finanziamenti (C.d.S., Sez. IV, 20 febbraio 2014, n. 790).

Ne segue l’ammissibilità della domanda di risarcimento del cd. danno precontrattuale proposta dalla Ranzato.

Ancora, è fondata e da accogliere l’eccezione di inammissibilità del ricorso nella parte in cui questo reca l’impugnazione di meri atti endoprocedimentali della P.A. (in specie, la deliberazione di avvio del procedimento di autotutela ed i relativi atti preparatori), perché non seguita – come si dirà infra – dall’impugnazione degli atti conclusivi del procedimento di revoca: per detto profilo, pertanto, il ricorso in epigrafe è inammissibile.

Quanto alla domanda di corresponsione dell’indennizzo ex art. 21-quinquies, comma 1-bis, della l. n. 241/1990, la questione dell’ammissibilità o meno della stessa, perché proposta con una semplice memoria, seppur notificata, è – come si vedrà infra – irrilevante ai fini del decidere, essendo stata la domanda stessa formulata in mero subordine. Ad ogni modo, può ricordarsi che, secondo l’indirizzo prevalente, si possono veicolare nel processo domande nuove (per es. di risarcimento), sempreché le stesse siano notificate alle altre parti nella via dei motivi aggiunti, non potendo essere contenute in una mera memoria (cfr., ex plurimis, T.A.R. Lazio, Roma, Sezione III-ter, 15 gennaio 2010, n. 279, con i precedenti ivi elencati): nel caso ora in esame, perciò, l’ammissibilità della domanda dipende dalla possibilità, per il giudice, di qualificare l’azione in base ai suoi elementi sostanziali, ex art. 32, comma 2, c.p.a., perché solo così la domanda proposta potrà essere qualificata in termini di motivi aggiunti.

Da ultimo, in via pregiudiziale, la stazione appaltante eccepisce l’improcedibilità del gravame per la mancata impugnazione dei provvedimenti (la deliberazione del Consiglio d’amministrazione n. 129 del 22 ottobre 2015 ed il decreto direttoriale n. 1 del 7 gennaio 2016) con cui sono stati revocati gli atti di gara, inclusa l’aggiudicazione definitiva. Tali provvedimenti avrebbero, da un lato, fatto venir meno il presupposto dell’azione ex artt. 31 e 117 c.p.a. (ossia che, al momento della pronuncia del giudice, perduri l’inerzia della P.A. inadempiente), senza che la ricorrente li abbia impugnati (v. art. 117, comma 5, c.p.a.), essendosi limitata ad impugnare la deliberazione di avvio del procedimento di autotutela. Dall’altro, avrebbero fatto venire meno i presupposti sia per la condanna alla stipula del contratto, sia per la pronuncia di una sentenza ex art. 2932 c.c. (in disparte l’inammissibilità della domanda volta ad ottenere una simile pronuncia).

L’eccezione è fondata e da condividere, tenuto, però, conto, da un lato, di quanto prima detto circa l’inammissibilità dell’azione ex art. 2932 c.c., dall’altro, che l’improcedibilità del ricorso è soltanto parziale, poiché va limitata alla domanda di condanna della P.A. al risarcimento in forma specifica mediante la stipula del contratto, che risulta ormai preclusa dall’intervenuta revoca degli atti di gara, rimasta inoppugnata.

La circostanza che la revoca degli atti di gara sia rimasta inoppugnata è, invero, decisiva, poiché l’(eventuale) accoglimento della domanda di condanna alla stipulazione del contratto presuppone l’annullamento della revoca di tali atti (ed in specie: della revoca dell’aggiudicazione definitiva): infatti, è dall’annullamento della revoca dell’aggiudicazione che deriva il ripristino della situazione giuridica della ricorrente quale aggiudicataria della gara, avente titolo alla stipula del contratto (cfr. T.A.R. Sardegna, Sez. I, 29 aprile 2015, n. 740).

Né al riguardo potrebbe obiettarsi che l’impugnata deliberazione prot. n. 180908 del 2 luglio 2015 recava la clausola per cui essa sarebbe divenuta esecutiva, se non impugnata nei termini di legge: in realtà detta deliberazione non ha altro contenuto dispositivo che quello di avviare il procedimento di annullamento (rectius: revoca) in autotutela degli atti di gara e di demandare “al Direttore F.F. e al R.U.P.” il compimento degli atti conseguenti, cosicché in nessun modo essa può configurarsi quale provvedimento conclusivo del procedimento.

Peraltro, la surriferita improcedibilità non si estende alla domanda di risarcimento del danno da cd. responsabilità precontrattuale della stazione appaltante: domanda che si rivela, invece, fondata e da accogliere, secondo quanto di seguito si va ad esporre.

Sul punto, si è già prima rammentato che, ai fini della responsabilità precontrattuale della P.A., non si deve tener conto della legittimità dell’esercizio della funzione pubblica cristallizzato nell’ultimo provvedimento amministrativo, ma della correttezza del contegno tenuto dall’Ente pubblico durante la fase delle trattative e della formazione del contratto, alla luce dell’obbligo delle parti contraenti di comportarsi secondo buona fede, ai sensi dell’art. 1337 c.c. (cfr. C.d.S., Sez. Sez. IV, n. 790/2014, cit.; id., Sez. V, 7 settembre 2009, n. 5245). Quella precontrattuale è, infatti, una responsabilità da comportamento – e non da provvedimento – che incide non già sull’interesse legittimo pretensivo all’aggiudicazione, ma sul diritto di autodeterminarsi liberamente nei rapporti negoziali e, pertanto, sulla libertà di compiere le proprie scelte negoziali senza subire ingerenze illegittime frutto della scorrettezza altrui (T.A.R. Campania, Napoli, Sez. V, 1° febbraio 2016, n. 607).

Invero, nelle gare pubbliche la responsabilità precontrattuale in capo alla P.A. ricorre nel caso in cui, prima della stipula del contratto, il presunto danneggiante, violando il principio di correttezza e buona fede, lede il legittimo affidamento maturato dalla controparte alla conclusione del contratto (C.d.S., Sez. V, 31 agosto 2016, n. 3742). Detta lesione si configura anche nell’ipotesi di revoca legittima dell’aggiudicazione della gara per sopravvenuta indisponibilità di risorse finanziarie, ove la P.A. abbia tenuto un comportamento contrario ai canoni di buona fede e correttezza perché, pur accortasi delle ragioni che consigliavano di procedere in via di autotutela mediante la revoca della già disposta aggiudicazione, non ha immediatamente ritirato i propri provvedimenti, prolungando inutilmente lo svolgimento della gara e così inducendo i concorrenti a confidare nelle chances di conseguire l’appalto (C.d.S., Sez. V, 5 maggio 2016, n. 1797).

Poiché, dunque, la responsabilità precontrattuale della P.A. postula che, pur essendo la revoca della gara legittima, si vada a ledere il ragionevole affidamento che la P.A. ha ingenerato nel privato circa la conclusione della gara e la possibilità di aggiudicarsi l’appalto, tale forma di responsabilità risulta connessa alla violazione delle regole di condotta tipiche della formazione del contratto e quindi non può che riguardare fatti svoltisi in tale fase: ne discende che la responsabilità precontrattuale non è configurabile anteriormente alla scelta del contraente, cioè prima della sua individuazione, allorché gli aspiranti alla posizione di contraenti sono soltanto partecipanti ad una gara e possono vantare un interesse legittimo al corretto esercizio dei poteri della P.A. (cfr. C.d.S., Sez. V, 21 aprile 2016, n. 1599).

Orbene, nel caso all’esame pare indiscutibile la sussistenza, in capo alla Ranzato, di un affidamento meritevole di tutela e risarcibile a titolo di responsabilità precontrattuale, alla luce dello stadio a cui era giunta la gara poi revocata e cioè per aver ottenuto il R.T.I. Ranzato l’aggiudicazione definitiva della gara stessa. Invero, è comune l’affermazione secondo cui, una volta emanato l’atto terminale della procedura selettiva di evidenza pubblica, il destinatario può vantare un affidamento tutelabile a titolo di responsabilità precontrattuale, giacché la sua offerta, individuata come la migliore dalla Commissione di gara, è stata ritenuta tale anche dalla stazione appaltante, attraverso l’approvazione dell’aggiudicazione provvisoria (art. 12, comma 1, del d.lgs. n. 163/2006). Pertanto, mentre vi sono contrasti in giurisprudenza circa la possibilità di configurare una responsabilità precontrattuale della P.A. anche prima dell’atto terminale della procedura di gara, si ritiene, invece, che l’ipotesi tipica di detta responsabilità sia quella in cui la P.A., dopo avere definitivamente aggiudicato la gara, decida di ritirarla in autotutela, o comunque non addivenga alla stipula del contratto (cfr. C.d.S., Sez. V, 14 aprile 2015, n. 1864, con la giurisprudenza ivi richiamata).

Inoltre, la Ranzato ha evidenziato taluni fatti idonei a comprovare la sussistenza della responsabilità dell’A.T.E.R. ed in specie:

- l’indicazione, al punto 3) del bando di gara, che l’intervento in questione era finanziato con fondi della Regione e fondi della stessa A.T.E.R.;

- l’attestazione da parte del responsabile del Servizio Ragioneria e Controllo di Gestione dell’Ente, in calce al provvedimento di aggiudicazione definitiva del 27 novembre 2013, della disponibilità dei fondi;

- l’imputabilità – almeno in parte – della sopravvenuta mancanza di liquidità non già alla perdita dei finanziamenti per factum principis (atto di altro soggetto pubblico), ma ad un’errata imputazione dei fondi, come del resto riconosciuto dalla stessa revoca degli atti di gara.

A tali elementi può ancora aggiungersi:

- che non risulta che in sede di redazione, in data 29 aprile 2014, del verbale ex art. 106, comma 3, del d.P.R. n. 207/2010, di attestazione della permanenza delle condizioni per l’immediato inizio dei lavori, la stazione appaltante abbia reso edotta l’aggiudicataria di problemi di mancanza di liquidità finanziaria;

- che nella nota prot. n. 13014 del 26 maggio 2014 la stazione appaltante, nel segnalare la necessità della nomina di un nuovo R.U.P., evidenziava, altresì, alla società l’esigenza che il R.U.P. nominato verificasse la permanenza delle coperture finanziarie presso gli Enti erogatori, atteso il lungo tempo trascorso;

- che dopo un ulteriore intervallo, con nota prot. n. 32867 del 17 novembre 2014 l’A.T.E.R. rendeva noto alla Ranzato il nominativo del nuovo R.U.P., senza, però, fornirle alcuna notizia in ordine alla copertura finanziaria dell’intervento.

Non è condivisibile, perciò, quanto sostenuto dalla difesa dell’A.T.E.R., per cui l’Azienda avrebbe provveduto ad informare l’odierna ricorrente dei problemi di persistenza della copertura finanziaria sin dal loro sorgere: in particolare, non è meritevole di condivisione l’assunto che di tali problemi l’Azienda abbia informato la Ranzato con la menzionata nota prot. n. 13014 del 26 maggio 2014. In realtà, la società ha potuto conoscere l’esistenza dei problemi di liquidità, e le relative ragioni, solo allorché le è stato comunicato, con la già citata deliberazione del Consiglio d’amministrazione del 2 luglio 2015, l’avvio del procedimento di ritiro in autotutela degli atti di gara.

Peraltro, le asserzioni difensive dell’A.T.E.R. provano troppo: in particolare, dalla documentazione in atti – in specie dalla relazione interna a firma del responsabile dei Servizi Ragioneria e Controllo di Gestione e del dirigente dell’Area Tecnica, datata 11 novembre 2014 ed indirizzata al Presidente dell’Azienda (v. all. 4 alla deliberazione n. 53 del 30 aprile 2015: doc. 11 dell’A.T.E.R.) – si ricava che, almeno a tale data, i vertici dell’Azienda erano a conoscenza delle criticità finanziarie (che la relazione fa, peraltro, risalire alla stessa deliberazione di approvazione del progetto e autorizzazione all’espletamento della gara). Non si comprende, perciò, perché l’Azienda, accortasi di dette criticità, da un lato non ne abbia informato la ricorrente (visto che, come detto, la nota del 17 novembre 2014 si limita a dar notizia della nomina del nuovo R.U.P.), dall’altro non abbia proceduto all’immediata revoca degli atti di gara: revoca che è, invece, intervenuta soltanto nel gennaio 2016, così inducendo la Ranzato a confidare ancora, nonostante i ritardi, nella stipula del contratto (cfr. C.d.S., Sez. V, n. 1797/2016, cit.; id., Sez. VI, 1° febbraio 2013 n. 633).

In definitiva, pertanto, ritiene il Collegio che nella vicenda in esame, pur essendo legittimo ed anzi doveroso il ritiro degli atti di gara al sopraggiungere delle suesposte difficoltà finanziarie, tuttavia il comportamento dell’A.T.E.R. sia stato ingiustamente lesivo dell’affidamento che la stessa Azienda aveva ingenerato nella Ranzato circa la conclusione del contratto.

Ed invero, la mancanza di vigilanza e coordinamento sugli impegni economici che l’A.T.E.R. aveva assunto quando la procedura di evidenza pubblica era stata avviata, ha finito per ingiustamente sacrificare l’affidamento suscitato nella Ranzato dagli atti della procedura di evidenza pubblica poi rimossi (cfr. T.A.R. Abruzzo, Pescara, Sez. I, n. 347/2013, cit.).

Pertanto, pur trattandosi di revoca legittima, nella vicenda in esame va corrisposto non l’indennizzo previsto dall’art. 21-quinquies della l. n. 241/1990, ma il risarcimento del danno da responsabilità precontrattuale, per violazione dell’art. 1337 c.c.. Per la quantificazione di tale danno, il Collegio ritiene di avvalersi del rimedio ex art. 34, comma 4, c.p.a., ai sensi del quale, in caso di condanna pecuniaria, il giudice può, in mancanza di opposizione delle parti, stabilire i criteri, sulla cui base il debitore deve proporre a favore del creditore il pagamento di una somma entro un congruo termine; nei casi di mancato accordo delle parti, o di inadempimento agli obblighi derivanti dall’accordo concluso, la determinazione della somma dovuta, o l’adempimento degli obblighi rimasti ineseguiti, potranno essere chiesti con il rimedio del giudizio di ottemperanza.

Tanto premesso, sulla scorta della giurisprudenza consolidata (cfr., ex plurimis, C.d.S., Sez. V, 29 dicembre 2014, n. 6406, con i precedenti ivi menzionati; T.A.R. Veneto, Sez. I, 30 maggio 2016, n. 569), deve affermarsi che:

a) il danno precontrattuale è riconducibile al solo interesse negativo, che include il danno emergente (per le spese sostenute ai fini della partecipazione alla gara ed in previsione della conclusione del contratto) ed il lucro cessante (dovuto alla perdita di ulteriori occasioni contrattuali, vanificate a causa dell’impegno derivante dall’aggiudicazione non sfociata nella stipulazione);

b) esula, invece, dal danno precontrattuale l’interesse positivo, sub specie di utile di impresa, ossia i vantaggi economici che sarebbero derivati all’impresa dall’esecuzione del contratto non venuto ad esistenza;

c) non è altresì risarcibile il danno cd. curriculare (ovvero il pregiudizio subìto dall’impresa a causa del mancato arricchimento del curriculum professionale, per non poter indicare in esso l’avvenuta esecuzione dell’appalto), trattandosi di danno-evento ex art. 1223 c.c., conseguente alla mancata stipulazione del contratto, dunque incompatibile con la struttura della responsabilità precontrattuale. Invero, il danno “curriculare” deriva dalla mancata esecuzione dell’appalto e non dall’inutilità della trattativa, cosicché il medesimo non è risarcibile nell’ipotesi di responsabilità precontrattuale della P.A.. L’orientamento contrario, che fa leva sulla circostanza per cui la mancata stipula del contratto interviene non in un generico momento della trattativa, ma dopo l’adozione del provvedimento di aggiudicazione, non è condivisibile, perché àncora il presupposto del riconoscimento del cd. danno curriculare non alla sua indole oggettiva, ma al momento in cui si arrestano le trattative: esso, così, finisce per trascurare che la linea di discrimine corre fra danni derivanti dalla mancata esecuzione di un contratto concluso – interesse positivo – e danni derivanti dall’interruzione di una trattativa che comprende anche la fase dell’aggiudicazione definitiva – interesse negativo (cfr. C.d.S., Sez. V, n. 6406/2014, cit.);

d) in ordine al danno derivante dalla mancata aggiudicazione di altri appalti, il privato deve provare, anche in via presuntiva, ma sulla base di allegazioni di fatto certe e precise, di non avere potuto impiegare altrimenti le maestranze e i mezzi impegnati per l’esecuzione del contratto non concluso e, quindi, il nesso di causalità fra condotta lesiva e ragionevole probabilità del conseguimento del vantaggio alternativo perduto.

Alla luce dei suesposti principi, nella vicenda in esame non possono essere riconosciute all’odierna ricorrente, a titolo di responsabilità precontrattuale, le seguenti voci di danno, per le quali la stessa ha formulato domanda: 1) il danno curriculare; 2) il ristoro del mancato utile che la società avrebbe ricavato dall’esecuzione del contratto. Si tratta, infatti, di voci che, come indicato, fanno riferimento entrambe all’interesse positivo (interesse all’esecuzione dell’appalto), poiché attengono alle utilità e ai vantaggi che sarebbero derivati dall’esecuzione del contratto, e non all’interesse negativo, l’unico risarcibile in questa sede (T.A.R. Abruzzo, Pescara, Sez. I, n. 347/2013, cit.).

Non può essere accolta nemmeno la domanda di risarcimento del danno da perdita della cd. chance contrattuale alternativa (il lucro cessante dell’interesse negativo), perché questo non è stato nel caso concreto dimostrato dalla ricorrente.

Al riguardo, deve precisarsi che nella memoria di replica la Ranzato incorre in un equivoco, lì dove afferma (pp. 12-13) che le spetta il risarcimento del danno curriculare, in misura corrispondente alle occasioni che la Ranzato stessa ha perduto nel periodo in cui ha atteso di cominciare i lavori e si è mantenuta disponibile, rinunciando a partecipare ad altre gare e perdendo così non solo occasioni di guadagno, ma anche i maggiori requisiti che poteva attendersi dall’esecuzione dell’appalto per cui è causa.

In realtà, il danno da mancato arricchimento del curriculum professionale – che esula, come appena illustrato, dal danno precontrattuale – va tenuto distinto dal danno consistente nella perdita di altre occasioni contrattuali per l’inutile partecipazione alla gara: quest’ultimo, pur in astratto spettante, in quanto rientrante nell’interesse negativo, deve però essere provato, tramite l’allegazione di proposte contrattuali sfumate a causa dell’impegno richiesto dalla partecipazione alla gara successivamente revocata (T.A.R. Campania, Napoli, Sez. V, n. 607/2016, cit.), o almeno in via presuntiva, secondo quanto sopra indicato al punto d). Ma nel caso in esame la ricorrente non ha fornito detta prova ed è per tale motivo che la voce di danno ora considerata non può esserle riconosciuta.

Deve essere invece risarcito alla ricorrente, per la violazione dell’art. 1337 c.c., il danno emergente, da individuare (cfr. C.d.S., Sez. V. n. 6406/2014, cit.; T.A.R. Abruzzo, Pescara, Sez. I, n. 347/2013 cit.) in tutte le spese documentate e specificamente sostenute dalla ricorrente per partecipare alla gara ed in quelle sostenute in vista della stipulazione del contratto.

Nello specifico, vanno risarcite le spese inerenti l’elaborazione dell’offerta, tra cui quelle relative alla progettazione ed alla pianificazione della commessa nella fase precedente alla gara, le spese sostenute per la costituzione del R.T.I., quelle per le polizze fideiussorie e, più in generale, tutte le spese comunque riconducibili all’attività svolta per la partecipazione alla gara fino alla data della revoca di questa; tali spese vanno, però, risarcite solo se – e nella misura in cui – la Ranzato sia in grado di fornire alla stazione appaltante la copia dei pagamenti effettuati, non potendosi ritenere sufficiente l’esibizione delle fatture, perché queste non dimostrano l’avvenuto pagamento e, quindi, l’effettivo sostenimento del costo da rimborsare.

Devono poi essere risarcite anche le spese sostenute per la retribuzione del personale dipendente all’interno della società, nonché le spese generali per il funzionamento della struttura aziendale: tale danno, che non è possibile determinare nel preciso ammontare, può essere stabilito, in via forfettaria ed equitativa, nella misura del venticinque per cento dell’importo relativo alle spese sostenute per i cd. costi vivi affrontati per la predisposizione dell’offerta e la partecipazione alla gara (cfr. C.d.S., Sez. VI, n. 633/2013, cit.)

All’importo da corrispondere quale danno emergente, come sopra individuato, vanno aggiunti la rivalutazione monetaria e gli interessi legali sulla somma rivalutata: più in particolare, avendo tale importo natura risarcitoria e costituendo un debito di valore, la rivalutazione dovrà essere computata a partire dal concretizzarsi dell’evento dannoso, consistente nella definitiva perdita delle somme investite per effetto del provvedimento di revoca (v. T.A.R. Campania, Napoli, Sez. V, n. 607/2016, cit.; T.A.R. Lazio, Roma, Sez. II, 2 settembre 2015, n. 11008).

Il Collegio, in relazione a quanto disposto dall’art. 34, comma 4, c.p.a., dispone perciò:

- che la ricorrente debba fornire alla stazione appaltante entro quarantacinque giorni dalla data di comunicazione della presente sentenza copia dei pagamenti effettuati per la partecipazione alla gara e di quelli sostenuti in vista della stipula del contratto fino alla data dell’atto di revoca, come sopra specificato;

- che il Comune debba a sua volta proporre alla ricorrente, nei successivi quarantacinque giorni, una somma a titolo di responsabilità precontrattuale volta a risarcire il solo interesse negativo, secondo i criteri più sopra fissati e, quindi tenendo conto che la somma relativa alle spese sostenute per i cd. costi vivi affrontati per la partecipazione alla gara deve essere forfettariamente aumentata del 25% per compensare le spese generali per il funzionamento della struttura aziendale;

- che all’importo così calcolato andranno aggiunti la rivalutazione monetaria e gli interessi legali, come poc’anzi indicato;

- che, poiché dal deposito della sentenza il debito di valore si converte in debito di valuta, a far data dalla presentazione alla P.A., da parte della ricorrente, di copia dei pagamenti effettuati (come ora esposto), sulla somma complessivamente liquidata si dovranno computare nuovamente gli interessi legali fino all’effettivo soddisfo, cioè fino all’offerta della somma stessa (T.A.R. Veneto, Sez. I, 24 ottobre 2016, n. 1168; T.A.R. Lombardia, Milano, Sez. III, 3 dicembre 2013, n. 2681).

In definitiva, pertanto, il Collegio nei limiti suesposti accoglie, ai sensi dell’art. 34, comma 4, c.p.a., la domanda di risarcimento del danno da responsabilità precontrattuale dell’A.T.E.R. Venezia, con conseguente assorbimento della domanda di indennizzo ex art. 21-quinquies della l. n. 241/1990, in quanto proposta in subordine alla precedente.

Il Collegio ricorda altresì che, in caso di mancata offerta, di mancato accordo sulla somma offerta, o di mancato adempimento dell’accordo, il rimedio esperibile, in base al citato 34, comma 4, c.p.a., è quello del giudizio di ottemperanza.

Sussistono, comunque, giusti motivi per disporre l’integrale compensazione delle spese tra le parti, in ragione della complessità e novità delle questioni trattate.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto – Sezione Prima (I^), così definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto:

a) respinge la domanda di declaratoria di illegittimità della condotta della stazione appaltante;

b) dichiara inammissibile la domanda di accertamento del diritto alla stipula del contratto, nonché la domanda di pronuncia di una sentenza ex art. 2932 c.c.;

c) dichiara, altresì, inammissibile la domanda di risarcimento del danno da inerzia della P.A.;

d) dichiara, ancora, inammissibile la domanda di annullamento degli atti impugnati;

e) dichiara improcedibile il ricorso nella parte in cui contiene la domanda di condanna della P.A. al risarcimento in forma specifica mediante stipula del contratto;

f) accoglie nei limiti di cui in motivazione, ai sensi e per gli effetti dell’art. 34, comma 4, c.p.a., la domanda di risarcimento del danno da responsabilità precontrattuale della P.A., con il conseguente assorbimento della domanda di indennizzo ex art. 21-quinquies della l. n. 241/1990;

g) compensa integralmente le spese.

Dispone la trasmissione di una copia degli atti alla Procura Regionale della Corte dei conti, per le eventuali valutazioni di competenza.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Venezia, nella Camera di consiglio del giorno 11 gennaio 2017, con l’intervento dei magistrati:

Maurizio Nicolosi, Presidente

Pietro De Berardinis, Consigliere, Estensore

Nicola Fenicia, Primo Referendario

 
 
L'ESTENSOREIL PRESIDENTE
Pietro De BerardinisMaurizio Nicolosi
 
 
 
 
 

IL SEGRETARIO