Giustizia Amministrativa

Pubblicato il 12/06/2018

N. 00516/2018 REG.PROV.COLL.

N. 00440/2017 REG.RIC.

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REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Liguria

(Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 440 del 2017, proposto da:
Snf Italia S.r.l., in persona del legale rappresentante, rappresentato e difeso dagli avvocati Roberto Invernizzi, Luigi Cocchi, con domicilio eletto presso lo studio Luigi Cocchi in Genova, via Macaggi 21 Int. 5-8;

contro

Acam Acque S.p.A., in persona del legale rappresentante, rappresentato e difeso dagli avvocati Luciano Mastrovincenzo, Fabio Massimo Pellicano, domiciliato in Genova, via dei Mille n. 9 presso la Segreteria T.A.R. Liguria;

nei confronti

Hidrodepur S.p.A., in persona del legale rappresentante, rappresentato e difeso dagli avvocati Fabio Boni, Fabrizio Antonello, domiciliato in Genova, via dei Mille n. 9 presso la Segreteria T.A.R.Liguria;

per l'annullamento

dei provvedimenti di ACAM prot. n. 2991/UH/17 dell'1 giugno 2017, di esclusione di SNF dalla gara per l'affidamento di “fornitura di polielettrolita cationico in emulsione” destinato agli “impianti di trattamento acque reflue urbane in gestione ad Acam Acque spa” (doc. 1) – cui la ricorrente era stata invitata con nota prot. n. 2383/UH/2017 del 5 maggio u.s. (doc. 2) –, e prot. n. 2990/UH/17 dell'1 giugno 2017 (doc. 2), che aggiudica la gara stessa a HIDRODEPUR (aggiudicazione disposta con “determinazione A.U. n. 40 del 01/06/2017”, anch'essa impugnata: doc. 4), nonché del verbale di gara del 22 maggio u.s. (doc. 5) e della “determinazione A.U. n. 28 del 13/04/2017”, di indizione della gara (doc. 6), oltre che degli atti a essi connessi, collegati, presupposti e consequenziali, compresi in quanto occorra – nelle parti de quibus – l'invito alla gara (doc. 2) e il capitolato d'appalto (doc. 7), oltre agli ulteriori provvedimenti di ACAM afferenti alla procedura impugnata, ma ancora non trasmessi alla ricorrente, nonché per la caducazione ex tunc, o, in subordine, ex nunc, del contratto frattanto eventualmente stipulato, con necessario subentro di SNF nella relativa esecuzione, oltre che per la condanna di ACAM a risarcire in forma specifica, o in subordine per equivalente, i danni arrecati alla ricorrente dagli atti e comportamenti illegittimi qui impugnati.


Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Acam Acque S.p.A. e di Hidrodepur S.p.A.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 9 maggio 2018 il dott. Luca Morbelli e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.


FATTO

Con ricorso notificato il 20 giugno 2017 e depositato il successivo 26 giugno 2017 la società Snf Italia S.r.l., ha impugnato, chiedendone l’annullamento, previa sospensione dell'esecuzione, i provvedimenti in epigrafe di esclusione dalla gara per l'affidamento di “fornitura di polielettrolita cationico in emulsione” destinato agli “impianti di trattamento acque reflue urbane in gestione ad Acam Acque spa” e di affidamento della gara stessa alla controinteeressata.

La ricorrente ha premesso in fatto di avere partecipato alla gara de qua risultandone esclusa e risultando, pertanto, aggiudicataria l’altra concorrente rimasta in gara.

Avverso i provvedimenti impugnati la ricorrente ha dedotto i seguenti motivi:

violazione degli artt. 30, 83, 94 e 95 d.lgs. 50/2016, degli artt. 1, 3 e 6 l. 241/1990, degli artt. 2 e 8 del capitolato, dei §§ 4 e 9 dell’invito, dell’art. 97 cost., degli artt. 1, 3 e 6 l. 241/1990; difetto di istruttoria e motivazione, in quanto contrariamente a quanto ritenuto dalla stazione appaltante la ricorrente non avrebbe omesso di indicare i costi per la sicurezza essendo gli stessi agevolmente evincibili dalla stessa strutturazione dell’offerta e dalle previsioni della disciplina di gara, in ogni caso la mancata indicazione degli oneri di sicurezza avrebbe potuto essere sanata mediante il soccorso istruttorio;

violazione degli artt. 30, 83, 94 d.lgs. 50/2016, degli artt. 1, 3, 6, 10 e 21 nonies l. 241/1990, dell’art. 9 l. 180/2011, dell’art. 97 cost., in quanto non sarebbero stati valutati gli apporti partecipativi della ricorrente;

violazione degli artt. 30, 83, 94 d.lgs. 50/2016, dell’art. 72 r.d. 827/1924, degli artt. 1, 3 e 6 l. 241/1990, dell’art. 9 l. 180/2011, dell’art. 2 del capito-lato, dei §§ 3, 4 e 9 dell’invito, dell’art. 97 cost., in quanto l’offerta della aggiudicataria avrebbe dovuto essere esclusa in quanto contraddittoria e perplessa, avendo sostanzialmente offerto due prezzi diversi.

La ricorrente concludeva per l’accoglimento del ricorso e l’annullamento, previa sospensiva, del provvedimento impugnato con vittoria delle spese di giudizio.

Veniva formulata domanda risarcitoria.

Si costituiva in giudizio la stazione appaltante e la controinteressata.

Con ordinanza 7 luglio 2017 n. 160 è stata respinta l’istanza incidentale di sospensione dell’esecuzione del provvedimento impugnato.

All’udienza pubblica del 9 maggio 2018 il ricorso è passato in decisione.

DIRITTO

Il ricorso è rivolto avverso il provvedimento di esclusione dalla gara per l'affidamento di “fornitura di polielettrolita cationico in emulsione” destinato agli “impianti di trattamento acque reflue urbane in gestione ad Acam Acque spa” e di affidamento della gara stessa alla controinteeressata.

Il ricorso è fondato nei limiti di cui di seguito.

L’esclusione della ricorrente dalla gara è stata determinata dalla mancata indicazione nell’offerta degli oneri di sicurezza ciò in contrasto con le previsioni di cui all’art. 95, comma 10 d.lgs. 50/16 che prevede "Nell'offerta economica l'operatore deve indicare i propri costi aziendali concernenti l'adempimento delle disposizioni in materia di salute e sicurezza sui luoghi di lavoro" e dall’art. 9 della lettera di invito che espressamente ha previsto che: “L’impresa nell’offerta dovrà altresi’ indicare i costi interni aziendali di sicurezza specifici della propria attivita” (doc n. 2 prod Acam ambiente s.p.a. 4 luglio 2017).

A tal riguardo occorre rilevare come la giurisprudenza abbia ritenuto che, nella vigenza del d.lgs. 50/16, la mancata indicazione dei costi di sicurezza sia sanzionata con l’esclusione a prescindere da una espressa previsione in tale senso del bando di gara e che tale omissione non possa essere supplita mediante il soccorso istruttorio (C.S. a.p. 27 luglio 2016 n. 19).

Ne consegue che legittimamente è stata disposta l’esclusione della ricorrente dalla gara de qua.

Con il primo motivo tuttavia la ricorrente sostiene che l’importo dei costi di sicurezza era ricostruibile dalla offerta.

In particolare l’articolo 2, comma 1 del capitolato stabiliva la base d’asta in €. 155000 di cui €. 3000 per gli oneri di sicurezza soggetti a ribasso e in €. 500 per gli oneri non soggetti a ribasso.

L’art. 9 della lettera di invito poi stabiliva che l’offerta dovrà essere formulata specificando sia il la percentuale unica di ribasso d’asta sia il prezzo unitario al kg del prodotto fornito.

Poiché la base d’asta era calcolata sulla base di un quantitativo presunto di 95000 kilogrammi di prodotto la ricorrente sostiene che moltiplicando il prezzo unitario al kg offerto per la quantità presunta si ottiene un valore il quale dovrà essere sottratto al prezzo risultante dall’applicazione della precentuale di ribasso alla base d’asta. Il differenziale tra questi due valori costituirebbe l’importo degli oneri di sicurezza soggetti a ribasso.

Tale impostazione metodologica non convince.

L’esame dell’offerta della ricorrente evidenzia l’assenza di qualsiasi indicazione degli oneri della sicurezza.

In assenza di tale espressione ogni altra operazione ricostruttiva appare arbitraria in quanto non supportata da alcun indizio in ordine alla volontà del concorrente. Tale opzione metodologica si risolverebbe in una inammissibile sostituzione della volontà dell’amministrazione prima e del giudice poi a quella del concorrente.

Il motivo deve pertanto essere respinto.

Anche il secondo motivo deve essere respinto, dipendendo logicamente dal primo La considerazione degli apporti procedimentali della ricorrente non costituisce, infatti, valore in sé disgiunto dall’influenza sugli esiti della vicenda.

Pertanto alla riconosciuta infondatezza del primo motivo consegue anche quella del secondo.

Fondato, invece, si appalesa il terzo motivo.

Deve premettersi come, in generale, il soggetto legittimamente escluso da una competizione non abbia titolo a contestarne gli esiti. Tale regola, tuttavia, soffre un’eccezione nel caso di due soli partecipanti alla gara, residuando l’interesse strumentale del partecipante escluso alla riedizione della competizione.

Il terzo motivo è fondato.

Si è detto che l’art. 9 della lettera di invito prevedeva che l’offerta dovesse contenere sia l’indicazione del ribasso offerto che il prezzo unitario per kg di prodotto offerto.

Orbene è agevole rilevare come il ribasso offerto dalla controinteressata non corrisponda al prezzo unitario al kg moltiplicato per la quantità presunta del prodotto.

L’offerta della controinteressata, infatti, ha indicato un ribasso sulla base d’asta dell’1%, un costo unitario al kg di €. 1,59 e un importo dei costi si sicurezza aziendali soggetti a ribasso pari a €. 500.

Orbene tali dati non sono congruenti con la quantità di prodotto sulla cui base è stata calcolata la base d’asta (95000 kg).

Ove, infatti, si moltiplichi tale quantità per il prezzo unitario si avrà il valore di €. 151050 al quale dovrà essere aggiunto il costo di €. 500 per gli oneri di sicurezza indicati in offerta.

Ove invece si applichi il ribasso percentuale sulla base d’asta (1%) il risultato che si otterrà sarà (155000- 1550 = 1553450) €. 1553450.

Ove pure si scorporasse dalla base d’asta l’importo di €. 3000 pari ai costi di sicurezza ribassabili e si applicasse il ribasso percentuale sulla somma cosi ottenuta (152000 – 1520) il risultato €. 150480 aumentato dei costi di sicurezza aziendali indicati in offerta (€. 500) non sarebbe comunque congruente con il valore risultante dall’applicazione del costo unitario per quantità.

Se è vero che le quantità sono meramente indicative nondimeno è vero che i valori offerti devono essere congruenti alle quantità poste a base del calcolo, pena l’inattendibilità degli stessi.

Da qui la contraddittorietà e la perplessità dell’offerta che doveva essere esclusa.

La domanda risarcitoria deve essere respinta non essendo prova della certezza del danno, essendo l’aggiudicazione alla ricorrente subordinata all’esito di una successiva gara.

Le spese seguono la soccombenza.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Liguria (Sezione Seconda), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, accoglie in parte il ricorso e per l’effetto annulla l’aggiudicazione impugnata respinge nel resto.

Condanna le controparti costituite al pagamento, in favore della ricorrente, delle spese di giudizio che si liquidano in complessivi €. 4000, 00 (quattromila/00) oltre IVA e CPA come per legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Genova nella camera di consiglio del giorno 9 maggio 2018 con l'intervento dei magistrati:

Roberto Pupilella, Presidente

Luca Morbelli, Consigliere, Estensore

Angelo Vitali, Consigliere

 
 
L'ESTENSOREIL PRESIDENTE
Luca MorbelliRoberto Pupilella
 
 
 
 
 

IL SEGRETARIO