Giustizia Amministrativa

Pubblicato il 20/03/2018

N. 00194/2018 REG.PROV.COLL.

N. 00424/2017 REG.RIC.

logo

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Basilicata

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 424 del 2017, integrato da motivi aggiunti, proposto dalla società Cooperativa Multiservice Sud, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli avv.ti Paola Biscione e Giuseppe Romano, con domicilio eletto presso il secondo in Potenza Via Nicola Sole n. 11;

contro

Comune di Rionero in Vulture, in persona del Sindaco p.t., nella qualità di Comune capofila della Centrale Unica di Committenza, costituita tra i Comuni di Rionero in Vulture, Barile, Rapone Montemilone, non costituito in giudizio;

nei confronti di

ditta individuale Ristorante I Gemelli di Michele Giammatteo, in persona dell’omonimo titolare, rappresentata e difesa dagli avv.ti Pasquale Murano, Donato Murano e Luca Alberto Clarizio, con domicilio ex art. 25, lett. a), cod. proc. amm. presso la Segreteria di questo Tribunale;

per l'annullamento:

-della Determinazione n. 428 del 18.7.2017 (comunicata con nota ex art. 76, comma 5, lett. a, D.Lg.vo n. 50/2016 del Responsabile del procedimento della Centrale Unica di Committenza, costituita tra i Comuni di Rionero in Vulture, Barile, Rapone Montemilone, prot. 9534 del 20.7.2017), con la quale il Responsabile del Settore Lavori Pubblici del Comune di Rionero in Vulture, nella qualità Responsabile della predetta Centrale Unica di Committenza, ha emanato in favore della ditta individuale Ristorante I Gemelli di Michele Giammatteo il provvedimento di aggiudicazione per l’affidamento del servizio di refezione scolastica presso l’asilo nido, la scuola dell’infanzia e la scuola primaria di Rionero in Vulture;

-di tutti i verbali, redatti dalla Commissione giudicatrice;


Visto il ricorso introduttivo ed i relativi allegati;

Visto il primo atto di motivi aggiunti, notificato e depositato il 20.10.2017;

Visto il secondo atto di motivi aggiunti, notificato il 30.12.2017 e depositato il 15.1.2018;

Visto l’atto di costituzione in giudizio della ditta individuale Ristorante I Gemelli di Michele Giammatteo;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 21 febbraio 2018 il Cons. Pasquale Mastrantuono e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.


FATTO e DIRITTO

Con Determinazione n. 99 del 21.2.2017, la sig.ra Rosanna Telesca, Responsabile del Settore Politiche Sociali del Comune di Rionero in Vulture, indiceva nella qualità di Responsabile del procedimento, una procedura aperta per l’affidamento del servizio di refezione scolastica presso l’asilo nido, la scuola dell’infanzia e la scuola primaria di Rionero in Vulture, prevedendo il criterio di aggiudicazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa, ed approvava il relativo bando di gara, pubblicato il 6.3.2017 nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica Italiana ed il 7.3.2017 nella Gazzetta Ufficiale dell’Unione Europea e sul sito internet del Comune.

Il predetto Responsabile del Settore Politiche Sociali del Comune di Rionero in Vulture, coadiuvato da altri tre dipendenti dello stesso Comune:

1) nella prima seduta pubblica del 28.4.2017 esaminava la documentazione amministrativa delle quattro offerte, pervenute entro il termine perentorio del 21.4.2017, ammettendo al prosieguo di gara la ditta individuale Ristorante I Gemelli di Michele Giammatteo e l’ATI Ladisa S.r.l-SLEM S.r.l. ed escludendo la società Cooperativa Solidarietà e Lavoro, in quanto non aveva apposto la dicitura sulla busta contenente l’offerta economica, e la società Cooperativa Multiservice Sud, in quanto aveva presentato una cauzione provvisoria di importo inferiore rispetto a quello stabilito dalla lex specialis di gara, nonostante il legale rappresentante di quest’ultima avesse chiesto l’applicazione del soccorso istruttorio (cfr. verbale n. 1 del 28.4.2017);

2) nelle sedute pubbliche del 15.5.2017 e del 22.5.2017, previa concessione del soccorso istruttorio, decideva di ammettere al procedimento la Cooperativa Solidarietà e Lavoro e la Cooperativa Multiservice Sud, consentendo a quest’ultima l’integrazione dell’importo della cauzione provvisoria (cfr. verbali n. 2 del 15.5.2017 e n. 3 del 22.5.2017).

Con Determinazione n. 344 del 13.6.2017, veniva nominata la Commissione giudicatrice, composta dalla sig.ra Rosanna Telesca, con funzioni di Presidente, e dai componenti dott.ssa Maria Grazia Lorusso dell’Azienda Ospedaliera San Carlo di Potenza e dott.ssa Valentina Del Grosso della Provincia di Potenza.

Nella seduta pubblica del 26.6.2017 la Commissione giudicatrice verificava la completezza della documentazione, contenuta nelle quattro offerte tecniche, e poi successivamente in seduta riservata attribuiva i punteggi alle predette offerte tecniche (cfr. verbale n. 4 del 26.6.2017 e verbale n. 1 della seduta riservata di pari data 26.6.2017).

Nella seduta pubblica dell’1.7.2017 la Commissione giudicatrice:

1) rendeva noti i punteggi, attribuiti alle offerte tecniche dalla medesima Commissione nella predetta seduta riservata del 26.6.2017 (precisamente: 52,36 punti all’ATI Ladisa S.r.l-SLEM S.r.l.; 52,28 punti alla Cooperativa Multiservice Sud; 48,12 punti alla Cooperativa Solidarietà e Lavoro; e 41,92 punti alla ditta individuale Ristorante I Gemelli di Michele Giammatteo);

2) apriva le buste, contenenti le offerte economiche, assegnando i seguenti punteggi: a) il punteggio massimo di 40 punti alla ditta individuale Ristorante I Gemelli di Michele Giammatteo, che aveva offerto il ribasso del 28,00% sul prezzo unitario posto a base di gara di € 5,20, pari ad € 3,74; b) 17,14 punti alla Cooperativa Multiservice Sud, che aveva formulato il ribasso del 12,00%; c) 16,81 punti all’ATI Ladisa S.r.l-SLEM S.r.l., che aveva offerto il ribasso dell’11,77%; d) 12,14 punti alla Cooperativa Solidarietà e Lavoro, che aveva formulato il ribasso dell’8,50%;

3) pertanto, veniva stilata la seguente graduatoria: 1° posto ditta individuale Ristorante I Gemelli di Michele Giammatteo, con il punteggio complessivo di 81,92 punti; 2° posto Cooperativa Multiservice Sud, con il punteggio complessivo di 69,42 punti; 3° posto ATI Ladisa S.r.l-SLEM S.r.l., con il punteggio complessivo di 69,17 punti; 4° posto Cooperativa Solidarietà e Lavoro, con il punteggio complessivo di 60,26 punti (cfr. verbale n. 6 dell’1.7.2017).

Con Determinazione n. 428 del 18.7.2017 (comunicata con nota ex art. 76, comma 5, lett. a, D.Lg.vo n. 50/2016 del Responsabile del procedimento prot. 9534 del 20.7.2017), la gara è stata aggiudicata alla ditta individuale Ristorante I Gemelli di Michele Giammatteo.

La Cooperativa Multiservice Sud, dopo aver effettuato in data 3.8.2017 l’accesso agli atti di gara, con il ricorso introduttivo, notificato il 17/18.8.2017 e depositato l’1.9.2017, ha impugnato la predetta Determinazione n. 428 del 18.7.2017, unitamente a tutti i verbali redatti dalla Commissione giudicatrice, deducendo:

1) la violazione dell’art. 42, comma 2, D.Lg.vo n. 50/2016, in quanto il sig. Michele Giammatteo, titolare della ditta individuale aggiudicataria Ristorante I Gemelli, è Consigliere Comunale in carica presso il Comune di Rionero in Vulture, cioè del Comune capofila della Centrale Unica di Committenza appaltante, richiamando la Sentenza C.d.S. Sez. V n. 3415 dell’11.7.2017, che conferma la Sentenza TAR Pescara n. 21 del 9.1.2017;

2) la violazione dell’art. 77, comma 4, D.Lg.vo n. 50/2016, in quanto il Presidente della Commissione giudicatrice, sig.ra Rosanna Telesca, ha preso parte all’elaborazione e redazione della lex specialis di gara (bando, disciplinare e capitolato speciale), richiamando la Sentenza dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato n. 13 del 7.5.2013.

Si è costituita in giudizio la ditta individuale aggiudicataria Ristorante I Gemelli di Michele Giammatteo, sostenendo l’infondatezza del ricorso introduttivo.

La Cooperativa ricorrente con primo atto di motivi aggiunti, notificato il 20/24.10.2017 e depositato il 20.10.2017, ha chiesto l’esclusione dalla gara della ditta aggiudicataria, per la carenza dei requisiti di capacità economico-finanziaria e di capacità tecnico-organizzativa, prescritti dalla lex specialis, ed ha contestato la scelta della stazione appaltante di chiedere un parere all’ANAC dopo che, in sede di verifica del possesso dei predetti requisiti in capo all’aggiudicataria, con nota prot. n. 12110 del 15.9.2017 aveva comunicato alla stessa l’avvio del procedimento, finalizzato all’annullamento d’ufficio del provvedimento di aggiudicazione definitiva, impugnato dalla Multiservice Sud con il suddetto ricorso introduttivo.

Con memoria del 4.12.2017 la ditta individuale aggiudicataria Ristorante I Gemelli di Michele Giammatteo ha eccepito l’inammissibilità:

-sia del ricorso introduttivo, sia perché l’impugnata Determinazione n. 428 del 18.7.2017 doveva essere qualificata come una proposta di aggiudicazione, sia perché la censura, relativa al conflitto di interessi, avendo come effetto l’esclusione dalla gara della ditta controinteressata, avrebbe dovuto essere proposta, ai sensi dell’art. 120, comma 2 bis, cod. proc. amm., entro 30 giorni dall’ammissione della controinteressata; ed anche perché la Cooperativa ricorrente non aveva impugnato entro il termine decadenziale di impugnazione l’atto di nomina della Commissione giudicatrice;

-sia dell’atto di motivi aggiunti, in quanto relativi ad atti endoprocedimentali, privi di immediata lesività.

A dimostrazione del conflitto di interessi, in data 9.12.2017 la Cooperativa ricorrente ha depositato la nota prot. n. 13797 del 19.10.2017, con la quale il Responsabile del procedimento, nonché Presidente della Commissione giudicatrice, aveva chiesto al Sindaco ed al Presidente del Consiglio Comunale di Rionero in Vulture di redarguire il Consigliere Comunale Michele Giammatteo, titolare della ditta aggiudicataria, in quanto aveva assunto i seguenti comportamenti irriguardosi, intemperanti, arroganti e minacciosi: nelle sedute pubbliche era stato necessario richiedere la presenza di un Vigile a garanzia del normale svolgimento dei lavori; il giorno 15.9.2017 con atteggiamento intimidatorio aveva cercato di impedire l’accesso agli atti da parte della Cooperativa ricorrente, puntando il dito e pronunciando nei confronti del Responsabile del procedimento la frase “Stai attenta ai documenti che rilasci”; sul profilo facebook aveva denigrato il Responsabile del procedimento, facendo apprezzamenti sulla professionalità e correttezza del suo operato.

Con secondo atto di motivi aggiunti, notificato il 30.12.2017 e depositato il 15.1.2018, la Cooperativa ricorrente ha sostenuto che la ditta individuale aggiudicataria avrebbe dovuto essere esclusa ai sensi dell’art. 80, comma 5, lett. c), D.Lg.vo n. 50/2016 per il predetto comportamento del suo titolare, denunciato dal Responsabile del procedimento nella citata prot. n. 13797 del 19.10.2017.

Con memoria del 5.2.2018 l’aggiudicataria, oltre a sostenerne l’infondatezza, ha anche eccepito l’inammissibilità del secondo atto di motivi aggiunti, perché la suddetta nota del Responsabile del procedimento prot. n. 13797 del 19.10.2017 sarebbe un atto privo di immediata lesività per la ricorrente.

All’Udienza Pubblica del 21.2.2018 il ricorso introduttivo, il primo ed il secondo atto di motivi aggiunti sono passati in decisione.

In via preliminare, vanno disattese le eccezioni di inammissibilità del ricorso introduttivo avanzate dalla controinteressata aggiudicataria.

In proposito va innanzi tutto precisato che con Determinazione n. 428 del 18.7.2017 il Responsabile del procedimento ha approvato tutti i verbali redatti dalla Commissione giudicatrice, ed ha aggiudicato l’appalto di cui è causa alla ditta individuale Ristorante I Gemelli di Michele Giammatteo “sotto riserva di efficacia, in riferimento a quanto previsto dall’art. 32, comma 7, D.Lg.vo n. 50/2016”, dando atto che l’aggiudicazione era “subordinata alla verifica, con esito positivo, della documentazione autocertificata dall’impresa aggiudicataria in sede di partecipazione alla gara”.

Siffatta “subordinazione” dell’efficacia dell’aggiudicazione alla verifica delle autocertificazioni non esclude l’immediata lesività della medesima.

Sul punto, va rilevato che il nuovo Codice degli Appalti non prevede più l’atto di aggiudicazione provvisoria ed il provvedimento di aggiudicazione definitiva, ma ai sensi degli art. 32, comma 5, e 33, comma 1, D.Lg.vo n. 50/2016 la proposta di aggiudicazione ed il provvedimento conclusivo di aggiudicazione, mentre l’art. 32, comma 7, D.Lg.vo n. 50/2016 ribadisce che “l’aggiudicazione diventa efficace dopo la verifica del possesso dei prescritti requisiti”, confermando quanto già statuito dal previgente art. 10, comma 8, del precedente Codice degli Appalti ex art. 11, comma 8, D.Lg.vo n. 163/2006, ai sensi del quale “l’aggiudicazione diventa efficace dopo la verifica del possesso dei prescritti requisiti”.

Al riguardo, va richiamato il paragrafo 2.2.1 della Sentenza dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato n. 31 del 31.7.2012, secondo cui “non è seriamente dubitabile che la verifica del possesso dei requisiti in capo all’aggiudicatario costituisca condizione di efficacia dell’aggiudicazione rispetto alla successiva stipulazione del contratto d’appalto” e che l’aggiudicazione “è suscettibile di produrre effetti giuridici” prima della predetta verifica del possesso dei requisiti di ammissione alla gara, in quanto l’aggiudicazione definitiva (ora aggiudicazione) “da un lato fa sorgere in capo all’aggiudicatario un’aspettativa alla stipulazione del contratto di appalto, che è ex lege subordinata all’esito positivo della verifica” del possesso dei requisiti e “nel contempo produce nei confronti degli altri partecipanti alla gara un effetto immediato, consistente nella privazione definitiva, salvo interventi in autotutela della stazione appaltante o altre vicende comunque non prevedibili né controllabili, del bene della vita rappresentato dall’aggiudicazione della gara”; inoltre, l’Adunanza Plenaria ha rilevato che “l’opposto avviso, che ricolleghi la lesività delle determinazioni della stazione appaltante per i concorrenti non aggiudicatari solo all’esito positivo della verifica dei requisiti di gara in capo all’aggiudicatario, porterebbe all’assurda conseguenza di attribuire l’aggiudicazione definitiva una diversa valenza provvedimentale (e una diversa attitudine lesiva) a seconda che la verifica suindicata sia condotta dopo la conclusione della gara, secondo il modello dell’art. 11, comma 8, e dell’art. 48, comma 2, D.Lg.vo n. 163/2006, ovvero - come pure può accadere - sia stata già effettuata in un momento anteriore, essendo stata l’impresa poi risultata aggiudicataria sorteggiata fra i concorrenti da sottoporre a verifica a campione ai sensi del primo comma del medesimo art. 48” (verifica a campione non più prevista dal vigente Codice degli Appalti ex D.Lg.vo n. 50/2016); “nel primo caso, l’impugnabilità dell’aggiudicazione definitiva sarebbe differita all’esito della verifica, mentre nel secondo caso sarebbe immediata”; puntualizzando che “siffatte conclusioni, al di là degli inconvenienti pratici cui possono dar luogo, urtano con la logica complessiva del sistema normativo incentrato sull'individuazione dell’aggiudicazione definitiva” (ora aggiudicazione) “come atto conclusivo del procedimento di gara”.

Sempre in via preliminare, va affermata l’ammissibilità di entrambi i motivi di impugnazione, dedotti con il ricorso introduttivo.

Infatti, va rilevato che nell’ambito oggettivo dell’art. 120, comma 2 bis, cod. proc. amm. non può farsi rientrare il primo motivo del ricorso introduttivo, relativo alla violazione del conflitto di interessi ex art. 42, comma 2, D.Lg.vo n. 50/2016, in quanto il predetto art. 120, comma 2 bis, cod. proc. amm. si riferisce espressamente ai provvedimenti di ammissione “all’esito della valutazione dei requisiti soggettivi, economico-finanziari e tecnico professionali”, cioè concerne esclusivamente i motivi di esclusione previsti dall’art. 80 D.Lg.vo n. 50/2016 ed i requisiti di ammissione attinenti alla capacità economico-finanziaria e tecnico-professionale.

Ciò anche perché il suddetto art. 120, comma 2 bis, cod. proc. amm., nella parte in cui statuisce l’obbligo di impugnare gli atti di ammissione alla gara degli altri concorrenti, costituisce una deroga eccezionale al fondamentale principio di diritto processuale amministrativo, relativo alla sussistenza dell’interesse a ricorrere solo in caso di lesione immediata, attuale e concreta, per cui tale norma processuale va interpretata restrittivamente e perciò non può ricomprendere nel suo ambito oggettivo di applicazione anche la diversa questione del conflitto di interessi.

Parimenti, risulta ammissibile il secondo motivo del ricorso introduttivo, con il quale è stata dedotta la violazione dell’art. 77, comma 4, D.Lg.vo n. 50/2016, in quanto le censure, relative alla composizione della Commissione giudicatrice devono essere proposte al momento dell’impugnazione del provvedimento di aggiudicazione, attesoché prima di tale momento non ledono l’unico interesse sostanziale di tutti i partecipanti ad un procedimento di evidenza pubblica, volto ad ottenere l’aggiudicazione, in quanto la composizione di qualsiasi Commissione giudicatrice non impedisce la partecipazione al procedimento e perciò la sua efficacia lesiva può verificarsi soltanto dopo l’espletamento della gara (cfr. C.d.S. Ad. Plen. Sent. n. 1 del 29.1.2003).

Invece, va rilevata l’inammissibilità dell’ulteriore censura, finalizzata all’esclusione dalla gara della ditta aggiudicataria, per la carenza dei requisiti di capacità economico-finanziari prescritti dalla lex specialis, indicata prima nella memoria del 9.10.2017 e poi nel primo atto di motivi aggiunti, notificato e depositato il 10.10.2017. Essa, infatti, avrebbe dovuto essere proposta a tempo debito, ai sensi dell’art. 120, comma 2 bis, cod. proc. amm. (cfr. T.A.R. Liguria, II, 29 maggio 2017, n. 469), o quantomeno con il ricorso in epigrafe, con il quale invece sono state tempestivamente dedotte soltanto le censure, relative alle violazioni degli artt. 42, comma 2, e 77, comma 4, del D.Lg.vo n. 50/2017.

Spetta invero alla stazione appaltante il completamento, dopo la richiesta del suindicato parere all’ANAC, della fase di verifica del possesso da parte della controinteressata dei predetti requisiti di ammissione al procedimento, di capacità economico-finanziaria e di capacità tecnico-organizzativa.

Infine, sempre in via pregiudiziale, va dichiarato inammissibile il secondo atto di motivi aggiunti, con il quale è stata chiesta la declaratoria dell’esclusione dalla gara della ditta Ristorante I Gemelli di Michele Giammatteo ai sensi dell’art. 80, comma 5, lett. c), D.Lg.vo n. 50/2016 per il comportamento del suo titolare, denunciato dal Responsabile del procedimento nella citata prot. n. 13797 del 19.10.2017, precisamente: nelle sedute pubbliche era stato necessario richiedere la presenza di un Vigile a garanzia del normale svolgimento dei lavori; il giorno 15.9.2017 con atteggiamento intimidatorio aveva cercato di impedire l’accesso agli atti da parte della Cooperativa ricorrente, puntando il dito e pronunciando nei confronti del Responsabile del procedimento la frase “Stai attenta ai documenti che rilasci”; sul profilo facebook aveva denigrato il Responsabile del procedimento, facendo apprezzamenti sulla professionalità e correttezza del suo operato.

Infatti, i predetti comportamenti, anche se di natura violenta, non rientrano nell’ambito oggettivo dell’invocato art. 80, comma 5, lett. c), D.Lg.vo n. 50/2016, il quale prevede l’esclusione dai procedimenti di appalto dei concorrenti, che si sono resi colpevoli di “gravi illeciti professionali”, come: “le significative carenze nell’esecuzione di un precedente contratto di appalto o di concessione che ne hanno causato la risoluzione anticipata, non contestata in giudizio, ovvero confermata all’esito di un giudizio, ovvero hanno dato luogo ad una condanna al risarcimento del danno o ad altre sanzioni; il tentativo di influenzare indebitamente il processo decisionale della stazione appaltante o di ottenere informazioni riservate ai fini di proprio vantaggio; il fornire, anche per negligenza, informazioni false o fuorvianti suscettibili di influenzare le decisioni sull’esclusione, la selezione o l’aggiudicazione ovvero l’omettere le informazioni dovute ai fini del corretto svolgimento della procedura di selezione”.

Nel merito, il ricorso introduttivo è infondato.

Il primo motivo di impugnazione, con il quale è stata dedotta la violazione dell’art. 42, comma 2, D.Lg.vo n. 50/2016, non può essere accolto.

Al riguardo, va rilevato che l’art. 42 D.Lg.vo n. 50/2016, rubricato “Conflitto di interessi”, statuisce:

-al comma 1, l’obbligo delle stazioni appaltanti di “prevenire e risolvere in modo efficace ogni ipotesi di conflitto di interesse” nello svolgimento dei procedimento di evidenza pubblica, “in modo da evitare qualsiasi distorsione della concorrenza e garantire la parità di trattamento di tutti gli operatori economici”;

-al comma 2 che “si ha conflitto di interesse, quando il personale di una stazione appaltante o di un prestatore di servizi, che, anche per conto della stazione appaltante, interviene nello svolgimento della procedura di aggiudicazione degli appalti e delle concessioni o può influenzarne, in qualsiasi modo, il risultato, ha, direttamente o indirettamente, un interesse finanziario, economico o altro interesse personale che può essere percepito come una minaccia alla sua imparzialità e indipendenza nel contesto della procedura di appalto o di concessione”, specificando che “costituiscono situazioni di conflitto di interesse quelle che determinano l’obbligo di astensione, previste dall’art. 7 DPR n. 62/2013” (cioè dell’art. 7 del Codice di comportamento dei dipendenti pubblici, che sancisce l’obbligo dei dipendenti di astensione “dal partecipare all’adozione di decisioni o ad attività, che possano coinvolgere un interesse proprio ovvero di suoi parenti, affini entro il secondo grado, del coniuge o di conviventi oppure di persone con le quali abbia rapporti di frequentazione abituale ovvero di soggetti od organizzazioni con cui egli o il coniuge abbia causa pendente o grave inimicizia o rapporti di credito o debito significativi ovvero di soggetti od organizzazioni di cui sia tutore, curatore, procuratore o agente, ovvero di enti, associazioni anche non riconosciute, comitati, società o stabilimenti di cui sia amministratore o gerente o dirigente” oppure “in ogni altro caso in cui esistano gravi ragioni di convenienza”);

-al comma 3, l’obbligo del personale che versa nelle predette ipotesi di “darne comunicazione alla stazione appaltante”;

-al comma 4 che i suddetti obblighi “valgono anche per la fase di esecuzione dei contratti pubblici”;

-ed al comma 5 l’obbligo della stazione appaltante di vigilare sul rispetto delle suddette norme.

Inoltre, va evidenziato che l’art. 80, comma 5, lett. d), del nuovo Codice dei contratti Pubblici ex D.Lg.vo n. 50/2016 ha previsto l’esclusione dalla gara dell’offerente, che si trovi in una situazione di conflitto di interessi ex art. 42 “non diversamente risolvibile”.

Secondo l’orientamento giurisprudenziale, sancito dalla Sentenza C.d.S. Sez. V n. 3415 dell’11.7.2017, di conferma la Sentenza TAR Pescara n. 21 del 9.1.2017 (richiamato dalla Cooperativa ricorrente), le suddette norme in materia di conflitto di interessi, contenute nel citato art. 42 D.Lg.vo n. 50/2016, si applicano non solo ai lavoratori subordinati della stazione appaltante, ma anche ai soggetti esterni che per conto dell’Amministrazione committente hanno curato la predisposizione degli atti di gara, cioè anche ai dirigenti ed agli amministratori di tali soggetti esterni, e la loro violazione non richiede la dimostrazione del vantaggio conseguito, essendo poste a tutela del pericolo astratto e presunto della potenziale lesione dei principi di imparzialità e/o di parità di trattamento nei procedimenti di affidamento di appalti pubblici.

Ma tale condivisibile orientamento giurisprudenziale non può trovare applicazione nella fattispecie in esame, in quanto il sig. Michele Giammatteo, titolare della ditta individuale aggiudicataria Ristorante I Gemelli, Consigliere Comunale di Rionero in Vulture, Comune capofila della Centrale Unica di Committenza appaltante, non ha potuto svolgere alcuna funzione nella gestione amministrava delle gare di appalto, spettante esclusivamente, ai sensi dell’art. 107, comma 3, lett. b), D.Lg.vo n. 267/2000 ai Dirigenti comunali, in applicazione del fondamentale principio ex art. 4 D.Lg.vo n. 165/2001 della netta separazione tra la funzione di indirizzo politico-amministrativo, di compente degli organi di governo, e la gestione amministrativa.

E ciò, del resto, risulta confermato anche dalla nota del Responsabile del procedimento, nonché Presidente della Commissione giudicatrice, prot. n. 13797 del 19.10.2017, depositata dalla Cooperativa ricorrente il 9.12.2017, con la quale Egli ha subito informato il Sindaco ed il Presidente del Consiglio Comunale di Rionero in Vulture del comportamento anomalo tenuto dal Consigliere Comunale Michele Giammatteo, titolare della ditta aggiudicataria.

Rimane ovviamente fermo, dopo stipula del contratto di appalto di cui è causa, l’insorgere a carico del sig. Giammatteo della causa di incompatibilità prevista dall’art. 63, comma 1, n. 2, D.Lg.vo n. 267/2000.

Parimenti, va disatteso il secondo motivo di impugnazione, con il quale è stata dedotta la violazione dell’art. 77, comma 4, D.Lg.vo n. 50/2016, ai sensi del quale i componenti delle Commissioni giudicatrici “non devono aver svolto, né possono svolgere alcun’altra funzione o incarico tecnico o amministrativo relativamente al contratto del cui affidamento si tratta”.

Al riguardo, va rilevato che il predetto art. 77 del nuovo Codice dei Contratti Pubblici ex D.lg.vo n. 50/2016 al comma 3 stabilisce che i componenti delle Commissioni giudicatrici sono scelti fra gli esperti iscritti in un apposito Albo istituito presso l’ANAC, specificando al comma 12 che, fino all’entrata in vigore del predetto comma 3, la Commissione giudicatrice “continua ad essere nominata dall’organo della stazione appaltante competente ad effettuare la scelta del soggetto affidatario del contratto, secondo le regole di competenza e trasparenza preventivamente individuate da ciascuna stazione appaltante”, come avvenuto nella specie con l’emanazione della citata Determinazione n. 344 del 13.6.2017, che nomina la Commissione giudicatrice.

Ed invero, secondo un condivisibile orientamento giurisprudenziale (cfr. TAR Brescia n. 1757 del 19.12.2016) deve ritenersi legittimo il cumulo, come avvenuto nella specie, delle funzioni di Responsabile Unico del Procedimento e di Presidente della Commissione giudicatrice, come previsto dal previgente art. 84, comma 4, D.Lg.vo n. 163/2006, tenuto pure conto dell’altra frase, aggiunta al suindicato comma 4 dell’art. 77 del nuovo Codice dei Contratti Pubblici ex D.Lg.vo n. 50/2016 dall’art. 46, comma 1, lett. d), D.Lg.vo n. 56/2017, entrato in vigore il 20.5.2017, con la quale è stato opportunamente precisato che “la nomina del RUP a membro della Commissione di gara è valutata con riferimento alla singola procedura”, e della circostanza che la ricorrente ha solo affermato genericamente, ma non ha provato che, nella specie, il Responsabile del Settore Politiche Sociali del Comune di Rionero in Vulture, nella qualità di Responsabile del procedimento, non si sia limitato ad approvare la lex specialis di gara con Determinazione n. 99 del 21.2.2017, ma abbia anche redatto il bando, il disciplinare ed il capitolato speciale.

Pertanto, deve ritenersi legittima la suddetta Determinazione n. 344 del 13.6.2017, di nomina della Commissione giudicatrice, essendo ininfluente, in virtù della predetto secondo periodo dell’art. 77, comma 4, D.Lg.vo n. 50/2017 e della mancata dimostrazione da parte della ricorrente che il RUP ha redatto personalmente la lex specialis di gara, la contestuale abrogazione del citato comma 12 dello stesso art. 77 D.Lg.vo n. 50/2016, disposta dall’art. 46, comma 1, lett. f), D.Lg.vo n. 56/2017 sempre con decorrenza dal 20.5.2017.

A quanto sopra consegue la reiezione del ricorso introduttivo e l’inammissibilità del primo e del secondo atto di motivi aggiunti.

Sussistono giusti motivi per disporre tra le parti la compensazione delle spese di giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Basilicata respinge il ricorso introduttivo e dichiara inammissibili il primo ed il secondo atto di motivi aggiunti.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Potenza nella camera di consiglio del giorno 21 febbraio 2018 con l'intervento dei magistrati:

Giuseppe Caruso, Presidente

Pasquale Mastrantuono, Consigliere, Estensore

Benedetto Nappi, Primo Referendario

 
 
L'ESTENSOREIL PRESIDENTE
Pasquale MastrantuonoGiuseppe Caruso
 
 
 
 
 

IL SEGRETARIO