Giustizia Amministrativa

Pubblicato il 07/08/2018

N. 04860/2018REG.PROV.COLL.

N. 04816/2018 REG.RIC.

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REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

ex artt. 38 e 60 cod. proc. amm.
sul ricorso numero di registro generale 4816 del 2018, proposto da:
KCS Caregiver Coop. Soc., in proprio e in qualità di capogruppo mandataria della costituenda A.T.I. con SMA Ristorazione s.r.l., in proprio e quale mandante della suddetta A.T.I., in persona del rispettivo legale rappresentante pro tempore, rappresentate e difese dall'avvocato Enrico Di Ienno, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Roma, viale G. Mazzini n. 33;

contro

Comune di Grado, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Gianni Zgagliardich e Andrea Reggio D'Aci, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Andrea Reggio D'Aci in Roma, via degli Scipioni n. 268;

per la riforma

della sentenza breve del Tribunale Amministrativo Regionale per il Friuli Venezia Giulia (Sezione Prima) n. 00155/2018, resa tra le parti


Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio del Comune di Grado;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 5 luglio 2018 il Cons. Ezio Fedullo e uditi per le parti gli Avvocati Enrico Di Ienno e Andrea Reggio D'Aci;

Sentite le stesse parti ai sensi dell'art. 60 cod. proc. amm.;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:


FATTO e DIRITTO

La KCS Caregiver cooperativa sociale partecipava, in qualità di capogruppo mandataria della costituenda A.T.I. con la mandante SMA Ristorazione s.r.l., alla procedura aperta bandita dal Comune di Grado per l’affidamento del servizio di ristorazione per gli ospiti della struttura protetta “Casa Serena” e per gli utenti del Servizio di assistenza domiciliare del medesimo Ente.

Essa era tuttavia destinataria di un provvedimento di esclusione, con il quale la stazione appaltante, evidenziato che la domanda di partecipazione alla gara dalla stessa presentata recava la “dichiarazione di voler partecipare alla gara in RTI verticale, da costituirsi, con impresa capogruppo KGS Caregiver e SMA Ristorazione s.r.l. quale impresa mandante, con suddivisione delle parti del servizio che verranno eseguite come segue: KGS impresa capogruppo: tutti i servizi ad esclusione della sicurezza alimentare e approvvigionamento alimenti e tracciabilità; SMA Ristorazione impresa mandante: approvvigionamento alimenti e tracciabilità-sicurezza alimentare”, rilevato altresì che, ai sensi dell’art. 48, comma 2, d.lvo n. 50/2016, “nel caso di forniture o servizi, per raggruppamento di tipo verticale si intende un raggruppamento di operatori economici in cui il mandatario esegue le prestazioni di servizi o di forniture indicati come principali anche in termini economici, i mandanti quelle indicate come secondarie…” e che, ai sensi dell’art. 4,1 del disciplinare di gara, “l’appalto ha per oggetto i seguenti servizi e attività: Servizi di Ristorazione Base (Servizio principale): approvvigionamento delle derrate…”, contestava alle imprese suindicate la violazione della regola secondo cui “l’approvvigionamento delle derrate, contenuto nei servizi principali, deve essere eseguito dalla mandataria – capogruppo KGS, non dalla mandante SMA Ristorazione”, essendo “precluso al partecipante alla gara procedere di sua iniziativa alla scomposizione del contenuto della prestazione, distinguendo fra prestazioni principali e secondarie, onde ripartirle all’interno di un raggruppamento di tipo verticale”.

Il T.A.R., nel respingere il ricorso, evidenziava che il R.T.I. ricorrente, all’atto della partecipazione alla procedura di gara, non aveva assolutamente dichiarato di atteggiarsi e di partecipare quale R.T.I. misto, per cui, “una volta scelto e indicato nei documenti di partecipazione il tipo di raggruppamento con cui intendeva concorrere (ovvero r.t.i. di tipo verticale, come si evince agevolmente dall’all. 003 - doc. 4 dimesso dal Comune di Grado), avrebbe dovuto attenersi rigorosamente alle norme di legge e a quanto stabilito dalle disposizioni di gara in merito alle parti del servizio da svolgere ovvero, nel rispetto di quanto stabilito all’art. 4.1 del Disciplinare [“…Servizi di Ristorazione Base (Servizio principale): approvvigionamento delle derrate…”], prevedere l’esecuzione ad opera della mandataria KCS Caregiver delle parti di servizio indicate come principali, tra cui in particolare, l’approvvigionamento delle derrate, anziché demandare lo svolgimento di detta parte del servizio alla mandante SMA Ristorazione”.

Tanto sinteticamente premesso, l’appello è meritevole di accoglimento.

Deve preliminarmente osservarsi che, come ben evidenziato dal T.A.R., la lex specialis della gara de qua, ed in particolare il disciplinare di gara, non conteneva alcuna disposizione intesa a limitare “la facoltà di scelta circa i possibili assetti della partecipazione plurisoggettiva alla procedura, come, del resto, reso palese dal successivo art. 8, che consentiva, pacificamente, la partecipazione a tutti gli operatori economici di cui all’art. 45 del d.lgs. 50/2016, tra cui, in particolare, i raggruppamenti temporanei di concorrenti, senza imporre alcun assetto predeterminato”.

Del resto, sebbene l’art. 48, comma 6, secondo periodo, d.lvo n. 50/2016, nel delineare la figura del R.T.I. di tipo “misto”, faccia espresso riferimento agli appalti di lavori (“i lavori riconducibili alla categoria prevalente ovvero alle categorie scorporate possono essere assunti anche da imprenditori riuniti in raggruppamento temporaneo di tipo orizzontale”), non è mai stata messa in discussione, anche dalla giurisprudenza, l’esercitabilità della suddetta facoltà nell’ambito degli appalti di servizi o forniture (cfr. Consiglio di Stato, Sez. V, n. 3769 del 1: agosto 2015: “ricorre invece l’ipotesi del raggruppamento di tipo misto allorquando, in presenza di prestazioni complesse, le opere o i servizi della categoria prevalente o principale, o come nel caso di specie le i servizi secondari siano assunti in tutto o in parte orizzontalmente dalle imprese mandanti, secondo quanto previsto dall’art. 37, comma 6, cod. contratti pubblici, ferma restando l’assunzione dei servizi principali da parte della mandataria, almeno in parte”).

Deve altresì osservarsi che la medesima lex specialis contiene una espressa e puntuale indicazione delle prestazioni aventi carattere principale e di quelle di carattere secondario così come delle parti che compongono ciascuna di esse (cfr. art. 4.1 del disciplinare di gara: “L’appalto ha per oggetto i seguenti servizi e attività: Servizi di Ristorazione Base (Servizio principale) - : approvvigionamento delle derrate; produzione dei pasti; conservazione dei pasti prima della distribuzione; confezionamento dei pasti per la distribuzione; consegna dei pasti presso i locali attigui alla cucina. Servizi di Ristorazione Accessori (Servizio secondario): rilevazione delle presenze e prenotazione dei pasti; distribuzione dei pasti; fornitura delle attrezzature; fornitura di generi alimentari extra; altri Servizi Accessori (allestimento e riordino sale mensa, somministrazione e distribuzione pasti, lavaggio stoviglie, ecc.)”: con la conseguenza che non appare pertinente il richiamo, fatto dalla stazione appaltante con l’impugnato provvedimento di esclusione ed in sede difensiva, della giurisprudenza (C.D.S., Sez. III, n. 2689/2012; Sez. V. n. 5772/2017) che preclude al partecipante alla gara di “procedere di sua iniziativa alla scomposizione del contenuto della prestazione, distinguendo fra prestazioni principali e secondarie, al fine di ripartirle all’interno di un raggruppamento di tipo verticale”, né potrebbe ritenersi che il R.T.I. appellante abbia dato luogo a siffatta unilaterale unilaterale “scomposizione” delle prestazioni oggetto di appalto allorché ha dichiarato che l’impresa mandante si sarebbe occupata dell’”approvvigionamento degli alimenti”, ovvero di una parte della suindicata prestazione principale (complessivamente descritta dal disciplinare come “servizi di ristorazione base”), rispondendo la suddetta indicazione all’obbligo di specificare nell’offerta “le parti del servizio o della fornitura che saranno eseguite dai singoli operatori economici riuniti o consorziati” (art. 48, comma 4, d.lvo n. 50/2016), ferma restando la responsabilità solidale dell’impresa mandante in ordine alla prestazione principale complessivamente considerata.

Tanto premesso, deve ritenersi che l’opzione del R.T.I. appellante per la formula organizzativa di tipo “misto”, pur in presenza di una formale indicazione del medesimo raggruppamento come “verticale” contenuta nella “richiesta di partecipazione” alla gara (ragionevolmente spiegabile con la mancata previsione, nell’ambito della medesima “richiesta di partecipazione”, della formula organizzativa del R.T.I. misto), fosse agevolmente ricavabile dalla medesima domanda, laddove viene specificata la surriportata ripartizione delle attività tra le imprese raggruppande, coerente con lo schema organizzativo del R.T.I. misto, oltre che dall’allegato protocollo di intenti, in cui viene ribadita la suddetta suddivisione di attività ed indicato il valore stimato dei servizi che sarebbero stati eseguiti da ciascuna impresa.

Se, infatti, l’elemento identificativo del R.T.I. misto è rappresentato dal concorso “orizzontale” delle imprese raggruppate all’esecuzione della prestazione principale o di quella secondaria, la ripartizione dei compiti spettanti a ciascuna impresa, nell’ambito dell’assetto organizzativo autonomamente e liberamente prescelto ai fini della partecipazione alla gara, non può che prevalere sulle indicazioni, eventualmente difformi, contenute nella domanda di partecipazione.

Deve altresì osservarsi che, a differenza di quanto ritenuto dal T.A.R., il “protocollo di intenti” allegato alla domanda di partecipazione non reca alcuna “conferma” della “(spontanea e autonoma) dichiarazione di volontà di parte ricorrente” in ordine alla scelta del modello organizzativo del R.T.I. verticale, laddove, come già detto, si afferma che “…- la KCS Caregiver Cooperativa Sociale, impresa capogruppo, provvederà alla esecuzione dei servizi indicati per un valore stimato pari al 66% dell’importo complessivo da fatturare; - la SMA RISTORAZIONE SRL, impresa mandante, provvederà alla esecuzione dei servizi indicati per un valore stimato pari al 34% dell’importo complessivo da fatturare…”, essendo tali indicazioni semmai funzionali a ribadire il riparto di attività esecutive del servizio secondo lo schema del R.T.I. misto e rappresentando l’assegnazione dei ruoli all’interno del raggruppamento (come impresa mandante e mandataria), così come la specificazione della entità economica del rispettivo impegno, essenziali indipendentemente dalla tipologia organizzativa prescelta (orizzontale, verticale o mista).

Infine, non può non rilevarsi che non trova riscontro nella lex specialis l’assunto del T.A.R. secondo cui essa prevederebbe l’obbligo per l’impresa mandataria di eseguire uti singuli la prestazione principale, affermando lo stesso giudice di primo grado nell’incipit della motivazione della sentenza appellata che, ai fini del decidere, ad assumere “importanza dirimente non è la sussistenza o meno della facoltà di scelta in ordine al concreto assetto del r.t.i. (pacificamente consentita)” – cui appunto è riconducibile il concorso “orizzontale” delle imprese raggruppate nella esecuzione delle prestazioni principale o secondaria – “ma, piuttosto, la circostanza che il r.t.i. ricorrente, all’atto della partecipazione alla procedura di gara, non ha assolutamente dichiarato di atteggiarsi e di partecipare quale r.t.i. misto”.

L’appello deve quindi essere accolto e conseguentemente, in riforma della sentenza appellata, annullato il provvedimento di esclusione impugnato in primo grado.

Sussistono giuste ragioni, in considerazione della peculiarità dell’oggetto della controversia, per disporre la compensazione delle spese dei due gradi di giudizio, fermo il diritto della parte appellante alla refusione del contributo unificato versato in relazione ad essi a carico del Comune di Grado.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza) accoglie l’appello e per l’effetto, in riforma della sentenza appellata, annulla il provvedimento di esclusione impugnato in primo grado.

Spese dei due gradi di giudizio compensate, fermo il diritto della parte appellante alla refusione del contributo unificato versato in relazione ad essi a carico del Comune di Grado.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 5 luglio 2018 con l'intervento dei magistrati:

Marco Lipari, Presidente

Umberto Realfonzo, Consigliere

Stefania Santoleri, Consigliere

Giorgio Calderoni, Consigliere

Ezio Fedullo, Consigliere, Estensore

 
 
L'ESTENSOREIL PRESIDENTE
Ezio FedulloMarco Lipari
 
 
 
 
 

IL SEGRETARIO