Giustizia Amministrativa

Pubblicato il 03/01/2019

N. 00002/2019 REG.PROV.COLL.

N. 00266/2018 REG.RIC.

logo

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sardegna

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 266 del 2018, integrato da motivi aggiunti, proposto da
Ichnusa Marinas S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall'avvocato Roberto Murgia, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Cagliari, via Tiziano 3;

contro

Autorità di Sistema Portuale del Mare di Sardegna - Cagliari, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall'Avvocatura Distrettuale, domiciliata ex lege in Cagliari, via Dante 23/25;

nei confronti

Marinedi S.r.l. non costituito in giudizio;

per l'annullamento

per quanto riguarda il ricorso introduttivo:

del decreto n. 135 del 28 dicembre 2017, comunicato alla ricorrente il 10 gennaio 2017, con il quale il Presidente dell'Autorità di Sistema Portuale del Mare di Sardegna ha revocato la gara per l'affidamento in concessione dei beni demaniali ubicati nel Molo Ichnusa del Porto di Cagliari al fine di realizzare e gestire ormeggi per imbarcazioni da diporto (anche oltre i 1000 m. di lunghezza) e crociere locali, nonché gestire l'adiacente struttura polifunzionale per lo svolgimento di attività di servizio per l'utenza degli ormeggi e per la fruizione turistica cittadine della zona (CIG:5318958EFB) e ogni ulteriore atto presupposto, connesso e conseguenziale.

Per quanto riguarda i motivi aggiunti:

per la condanna dell'Autorità di Sistema Portuale del Mare di Sardegna al pagamento in favore della ricorrente dell'indennizzo previsto dall'art. 21 quinquies della legge n. 24171990, in via subordinata rispetto alla domanda di annullamento della revoca dell'appalto formulata nel ricorso principale e solo ove il Collegio ritenesse legittima la revoca dell'appalto.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

visto l'atto di costituzione in giudizio della Autorità di Sistema Portuale del Mare di Sardegna - Cagliari;

visti tutti gli atti della causa;

relatore nell'udienza pubblica del giorno 7 novembre 2018 il dott. Gianluca Rovelli e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.


FATTO

Nel 2014, la società Ichnusa Marinas s.r.l. si è aggiudicata in via definitiva la gara per l’affidamento in concessione dei beni demaniali ubicati nel Molo Ichnusa del Porto di Cagliari al fine di realizzare e gestire ormeggi per imbarcazioni da diporto (anche oltre i 1000 m. di lunghezza) e crociere locali, nonché gestire l’adiacente struttura polifunzionale per lo svolgimento di attività di servizio per l’utenza degli ormeggi e per la fruizione turistica della zona.

Il procedimento veniva sospeso dal Commissario Straordinario dell’Ente con decreto n. 25 del 18 marzo 2015 perché la Procura della Repubblica presso il Tribunale di Cagliari, in seguito ad un esposto, aveva intrapreso un’indagine sulla gara e sequestrato tutti gli atti della stessa.

Il Presidente dell’Autorità, subentrato al Commissario, con provvedimento n. 135 del 28 dicembre 2017, ha revocato la procedura di gara già aggiudicata definitivamente.

Avverso gli atti indicati in epigrafe è insorta la ricorrente deducendo le seguenti censure:

1) incompetenza; violazione di legge (art. 97 della Costituzione), art. 4, d.lgs. n. 165 del 30 marzo 2001;

2) violazione dei principi di correttezza e buona fede per mancata valutazione di soluzioni alternative alla revoca, violazione di legge (art. 2 della legge 241/1990) per omesso bilanciamento degli interessi coinvolti, con particolare riferimento all’interesse di Ichnusa Marinas a conservare l’aggiudicazione, violazione di legge per carenza o comunque insufficiente motivazione (violazione dell’art. 3, legge n. 241/1990);

3) eccesso di potere per violazione dei principi di correttezza e buona fede.

Si costituiva l’amministrazione intimata chiedendo il rigetto del ricorso.

In data 2 ottobre 2018 la ricorrente depositava ricorso per motivi aggiunti per domandare, ove la revoca impugnata venisse ritenuta legittima, la condanna della Autorità di Sistema Portuale del Mare di Sardegna a versare alla ricorrente, a titolo di indennizzo, la somma di € 40.000,00 ovvero la somma maggiore o minore che verrà determinata in corso di causa.

Alla udienza pubblica del 7 novembre 2018 il ricorso veniva trattenuto per la decisione.

DIRITTO

1. Il ricorso è infondato.

2. Una sintesi in punto di fatto.

2.1. In data 25.07.2014, il legale rappresentante dell’aggiudicataria, segnalava che il socio di maggioranza era intestatario fiduciario di altro soggetto.

Veniva instaurato un contraddittorio con l’aggiudicataria in merito alle dichiarazioni rese dal legale rappresentante.

La documentazione di gara, ex art. 252 c.p.c., è stata poi sequestrata dalla Procura della Repubblica.

Con decreto n. 135/17, l’amministrazione ha provveduto a revocare la gara.

3. Nessuna delle censure dedotte dalla ricorrente è meritevole di accoglimento.

3.1. Non la censura fondante il ricorso e cioè quella di incompetenza.

L’ art. 8 comma 3, della Legge 84/94 prevede che il Presidente dell’Autorità Portuale, in deroga alla regola generale, non abbia mera funzione di indirizzo politico.

Come correttamente fatto rilevare dalla difesa dell’amministrazione (pagina 5 della memoria depositata il 14 aprile 2018) nel Presidente dell’Autorità di Sistema Portuale convergono sia funzioni di indirizzo politico sia funzioni di amministrazione attiva.

Del tutto conferente è il richiamo che la difesa erariale fa alla nota sentenza Haralambides della Corte di Giustizia UE.

La domanda di pronuncia pregiudiziale verteva sull’interpretazione degli articoli 45 TFUE, 49 TFUE, 51 TFUE, della direttiva 2006/123/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 12 dicembre 2006, relativa ai servizi nel mercato interno, nonché degli articoli 15 e 21, paragrafo 2, della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea.

Tale domanda era stata proposta nell’ambito di una controversia tra il sig. Haralambides, cittadino greco, e il sig. Casilli, in merito alla nomina del sig. Haralambides a presidente dell’Autorità Portuale di Brindisi.

La storica sentenza della Corte di Giustizia C-270/13, nel definire la questione rimessa dal Consiglio di Stato, ha avuto modo di affermare importanti principi in ordine alla figura del Presidente dell’Autorità Portuale.

La Corte ha affermato che l’articolo 45, paragrafo 4, TFUE dev’essere interpretato nel senso che non consente a uno Stato membro di riservare ai propri cittadini l’esercizio delle funzioni di presidente di un’autorità portuale.

E, nel farlo, ha esaminato proprio la natura delle competenze del Presidente rilevando l’importanza delle sue competenze di tipo gestionale.

Che il Presidente dell’Autorità avesse la competenza ad adottare l’atto di revoca qui impugnato è pertanto non revocabile in dubbio.

3.2. Ciò chiarito, il provvedimento di revoca dell’intera gara non presenta neanche gli altri vizi dedotti dalla ricorrente.

3.3. Intanto va ricordato che la determinazione di revoca dell'aggiudicazione di una gara, in un caso come quello qui esaminato, è in sé sorretta dall'interesse pubblico specifico, di rilevante importanza ai fini della corretta gestione delle risorse collettive, interesse di per sé superiore all'interesse particolare dell'impresa a conservare l'aggiudicazione, a maggior ragione quando, come nella fattispecie, il fattore tempo, per le vicende sopravvenute all’aggiudicazione (peraltro nelle more sospesa), non ha affatto inciso nel senso di radicare un legittimo affidamento.

3.4. Vanno ancora ricordati principi che valgono a chiudere definitivamente le questioni dedotte con l’azione di annullamento ma anche a respingere il ricorso per motivi aggiunti contenente la richiesta di indennizzo.

L’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, con la sentenza 20 giugno 2014, n. 14, ha chiarito che i poteri della pubblica amministrazione di incidere sugli atti pregressi divergono a seconda della fase della procedura di evidenza pubblica in cui sono esercitati. Si è così precisato che: “Resta perciò impregiudicata, nell’inerenza all’azione della pubblica amministrazione dei poteri di autotutela previsti dalla legge, la possibilità: a) della revoca nella fase procedimentale della scelta del contraente fino alla stipulazione del contratto; b) dell’annullamento d’ufficio dell’aggiudicazione definitiva anche dopo la stipulazione del contratto, ai sensi dell’art. 1, comma 136, l. n. 311 del 2004, nonché concordemente riconosciuta in giurisprudenza, con la caducazione automatica degli effetti negoziali del contratto per la stretta consequenzialità funzionale tra l’aggiudicazione della gara e la stipulazione dello stesso” (principio ribadito da Cons. Stato, sez. III, 29 novembre 2016, n. 5026). Ciò conformemente alla previsione dell’art. 11, comma 9, d.lgs. 163 cit. che fa salvo “l’esercizio dei poteri di autotutela nei casi consentiti dalle norme vigenti”.

In materia di appalti pubblici le ragioni in grado di supportare la revoca legittima dell’aggiudicazione sono state variamente individuati e tre sono, specialmente, le fattispecie ricorrenti:

a) revoca per sopravvenuta non corrispondenza dell’appalto alle esigenze dell’amministrazione;

b) revoca per sopravvenuta indisponibilità di risorse finanziarie ovvero per sopravvenuta non convenienza economica dell’appalto (fra le tante, Cons. Stato, sez. V, 21 aprile 2016, n. 1599, Sez. III, 29 luglio 2015, n. 3748);

c) revoca per inidoneità della prestazione descritta nella lex specialis a soddisfare le esigenze contrattuali che hanno determinato l'avvio della procedura (sulla quale, ampiamente, Cons. Stato, sez. III, 29 novembre 2016, n. 5026).

Tra i “sopravvenuti motivi di pubblico interesse” ben possono rientrare anche comportamenti scorretti dell’aggiudicatario che si siano manifestati successivamente all’aggiudicazione definitiva.

In detti casi la revoca assume quella particolare connotazione di revoca – sanzione, poiché la caducazione degli effetti del provvedimento è giustificata da condotte scorrette del privato beneficiario di precedente provvedimento favorevole dell’amministrazione; tuttavia si tratta pur sempre di “motivi di pubblico interesse”, successivi al provvedimento favorevole (o successivamente conosciuti dalla stazione appaltante, e per questo “sopravvenuti”) che giustificano la revoca.

La particolarità di tale revoca consiste nel fatto che l’amministrazione non è tenuta a soppesare l’affidamento maturato dal privato sul provvedimento a sé favorevole e, d’altra parte, non ricorrono pregiudizi imputabili all’amministrazione e ristorabili mediante indennizzo poiché ogni conseguenza, ivi comprese eventuali perdite economiche, è imputabile esclusivamente alla condotta del privato non dando luogo a responsabilità dell’amministrazione, neppure da atto lecito (Consiglio di Stato sez. V, 11/01/2018 n. 120).

Va osservato che, come correttamente rilevato, anche in questo caso, dalla difesa erariale, l’arresto procedimentale (si versava in una situazione in cui vi era diniego, da parte dell’Autorità Giudiziaria, di rilasciare anche copia di atti) è riconducibile al factum principis cui ha dato causa la ricorrente.

La revoca quindi, segue ad una sospensione (mai contestata) dovuta ad una situazione di stallo e totale incertezza causata dalla ricorrente.

4. il ricorso è, in definitiva, infondato e deve essere rigettato.

Le spese, stante la assoluta particolarità della questione sottoposta al Collegio, possono essere compensate tra le parti in causa.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sardegna (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso e sui motivi aggiunti come in epigrafe proposti, li respinge.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Cagliari nella camera di consiglio del giorno 7 novembre 2018 con l'intervento dei magistrati:

Dante D'Alessio, Presidente

Antonio Plaisant, Consigliere

Gianluca Rovelli, Consigliere, Estensore

 
 
L'ESTENSOREIL PRESIDENTE
Gianluca RovelliDante D'Alessio
 
 
 
 
 

IL SEGRETARIO