Giustizia Amministrativa

Pubblicato il 02/02/2017

N. 00453/2017REG.PROV.COLL.

N. 02725/2012 REG.RIC.

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REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Sesta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 2725 del 2012, proposto da:
Universita' degli Studi di Genova, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa per legge dall'Avvocatura Generale Dello Stato, domiciliata in Roma, via dei Portoghesi, 12;

contro

Ditta Individuale Arca - Gb Narizzano di Narizzano Dott. Ing. Emilio non costituito in giudizio;

nei confronti di

Società Fabbricazioni Idrauliche S.p.a., in persona del legale rappresentante p.t., non costituita in giudizio;

per la riforma

della sentenza del TAR Liguria, sezione II 18 gennaio 2012 n°86, resa fra le parti, con la quale è stato accolto il ricorso contro il provvedimento 19 maggio 2011 prot. n. 13367 IX 2, esclusione dalla gara indetta dall’Università degli studi di Genova per l’affidamento in economia del servizio di manutenzione ordinaria degli impianti di sollevamento acque bianche, smaltimento acque nere e pompe antiallagamento, nonché contro la lettera di invito 7 marzo 2011 prot. n. 6147 e il provvedimento 16 maggio 2011 di aggiudicazione della gara;


Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 26 gennaio 2017 il Cons. Francesco Gambato Spisani e udito per le parti l’avvocato dello Stato Pio Marrone;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.


FATTO

L’Università di Genova, con il provvedimento 19 maggio 2011 indicato in epigrafe, ha escluso la ricorrente appellata dalla gara indetta con la lettera di invito pure indicata in epigrafe, per esser stato il plico con l’offerta, spedito il 16 marzo 2011 e pervenuto il 22 marzo successivo all’ufficio postale ove viene trattenuta la corrispondenza delle amministrazioni, consegnato dalle Poste all’incaricato dell’amministrazione stessa soltanto il giorno 28 marzo 2011, ovvero oltre la scadenza del 23 marzo 2011 indicata nella lettera di invito in questione (fatti pacifici; v. comunque nel fascicolo della ricorrente appellata in primo grado doc. 1 lettera di invito, doc. 3 attestazione delle Poste su spedizione e consegna, doc. 6 provvedimento di esclusione).

La ricorrente appellata ha impugnato in primo grado con ricorso principale l’esclusione e la presupposta lettera di invito; con motivi aggiunti la conseguente aggiudicazione alla controinteressata appellata.

Con la sentenza indicata in epigrafe, il TAR Liguria ha accolto entrambe le impugnazioni. Ha interpretato in base all’art. 77 del d. lgs, 12 aprile 2006 n°163 la previsione della lettera di invito per cui “… in caso di recapito a mano, il plico dovrà essere consegnato esclusivamente al predetto Ufficio protocollo (a pena di esclusione). Questa amministrazione non risponde della mancata ricezione in tempo utile di buste recapitate presso la portineria o in luoghi diversi da quello prescritto dalla presente lettera di invito” (doc. 1 citato), ed ha quindi ritenuto che tale previsione valesse solo per il recapito a mano, che non intendesse precludere l’invio a mezzo posta, e che l’invio operato secondo tali modalità fosse andato a buon fine.

Propone appello l’amministrazione intimata, sulla base di unico motivo, in cui sostiene l’errore della sentenza impugnata, nel senso che anche nel caso di invio a mezzo posta il rischio del mancato arrivo nel termine del plico presso l’ufficio protocollo fosse a carico del concorrente.

Alla udienza del giorno 26 gennaio 2017, la Sezione ha trattenuto il ricorso in decisione.

DIRITTO

1. L’appello è infondato e va respinto, per le ragioni di seguito esposte.

2. Come si è detto in premesse, i fatti di causa sono pacifici. In particolare, la lettera di invito (v. doc. 1 appellata ricorrente in primo grado, cit.) prevedeva che il plico contenente l’offerta potesse esser fatto pervenire “con qualsiasi mezzo” all’ufficio protocollo dell’amministrazione “entro le ore 12 del giorno 23 marzo 2011”. La lettera quindi ammetteva per implicito l’invio mediante il servizio postale, in coerenza con l’art. 77 dell’abrogato d. lgs. 163/2006, applicabile perché in vigore all’epoca dei fatti. Per altro verso, è evidente che la lettera stessa, affermando che il plico deve essere “fatto pervenire” entro la scadenza, richiede per il rispetto del termine la materiale consegna al destinatario, e non considera sufficiente il solo inoltro mediante consegna all’ufficio di spedizione.

3. La norma, che si riporta per chiarezza, prevede, per quanto qui interessa, al comma 1 che “Tutte le comunicazioni e tutti gli scambi di informazioni tra stazioni appaltanti e operatori economici possono avvenire, a scelta delle stazioni appaltanti, mediante posta…” e al comma 7 che “le domande di partecipazione” alle procedure di aggiudicazione di contratti pubblici “possono essere presentate, a scelta dell'operatore economico, per telefono, ovvero per iscritto mediante lettera, telegramma, telex, fax”.

4. Non è poi controverso che il plico con domanda di partecipazione presentata dalla ricorrente appellata fosse indirizzato esattamente all’ufficio protocollo dell’amministrazione, all’indirizzo indicato nel bando (doc. 2 appellata ricorrente in primo grado, copia della busta indirizzata contenente l’offerta).

5. La previsione del bando va però coordinata con la norma dell’art. 36 comma 3 del codice postale, D.P.R. 16 settembre 1982 n. 655, per cui “Sono distribuite in ufficio le corrispondenze fermo posta, quelle dirette alle amministrazioni dello Stato, quelle dirette agli uffici pubblici…”. Ciò posto, nel caso di specie, come detto in narrativa, il plico con la domanda pervenne all’ufficio destinatario e fu reso disponibile per il ritiro il giorno 22 marzo 2011, ma arrivò all’ufficio protocollo indicato in indirizzo soltanto il giorno 28 marzo 2011, perché ritirata solo quel giorno dall’impiegato incaricato (doc. 3 appellata ricorrente in primo grado, cit.).

6. Dato il disposto dell’art. 36 codice postale citato, si deve allora stabilire in che momento il plico con la domanda si debba considerare consegnato all’amministrazione destinataria, se nel momento in cui esso fu messo a disposizione dell’amministrazione stessa per la distribuzione, ovvero solo nel momento successivo, in cui l’amministrazione lo ritirò.

7. Il Collegio ritiene corretta la prima tesi, nel senso che la corrispondenza indirizzata all’amministrazione deve intendersi pervenutale fin dal momento in cui è nella sua giuridica disponibilità presso l'Ufficio postale di destinazione. Ciò per le ragioni che seguono

8. In primo luogo, l’art. 36 citato impone certamente alle amministrazioni un onere di diligenza, ovvero le obbliga a ritirare regolarmente la corrispondenza loro diretta presso l’ufficio che la trattiene. Nel caso specifico delle procedure di aggiudicazione, occorre poi tener presente che nella vigenza dell’art. 77 d. lgs. 163/2006 l’invio delle domande di partecipazione per mezzo del servizio postale è modalità normale e sempre ammissibile, come si ricava dal comma 4 dell’art. 77 citato, per cui la consegna a mano può essere ammessa, ma come mezzo “non esclusivo”.

9. Ciò posto, nel caso specifico delle domande di partecipazione ad una gara, il suddetto obbligo di diligenza impone di ritirare, al momento della scadenza del termine relativo, tutta la corrispondenza giacente presso l’ufficio: diversamente ragionando, si rimetterebbe al caso, ovvero all’arbitrio dell’amministrazione destinataria, che in fatto per qualsiasi ragione non ritiri il plico pervenuto all’ufficio postale nei termini, l’individuazione concreta di chi può partecipare, con evidente violazione dei principi di imparzialità e buon andamento; nei termini, C.d.S. sez. V 27 settembre 1999 n. 813.

10. Da un altro punto di vista, l’interpretazione suddetta comporta che l’art. 36 codice postale stabilisca per le amministrazioni un indirizzo legale, e risulta quindi coerente anche con il principio dell’art. 1335 c.c., per cui le comunicazioni recettizie “si reputano conosciute nel momento in cui giungono all'indirizzo del destinatario, se questi non prova di essere stato, senza sua colpa, nell'impossibilità di averne notizia”.

11. In base a tale principio, vanno respinte le ulteriori argomentazioni dell’appellante, per cui il rischio della mancata consegna all’amministrazione sarebbe comunque a carico della partecipante alla gara. Risulta in fatto, per completezza, che sia il giorno 22 marzo 2011 sia il successivo 23 marzo, giorno della scadenza del termine, effettivamente l’impiegato incaricato si recò presso l’ufficio a ritirare la posta, ma per ragioni che non si conoscono non ricevette il plico dell’appellata ricorrente, che pure come s’è detto era pervenuto (v. memoria di costituzione in primo grado dell’appellata ricorrente): in tal senso, un’impossibilità incolpevole risulta non configurabile e la domanda di partecipazione deve ritenersi giunta nei termini della lettera di invito.

12. Nulla per spese del grado, poiché l’appellata ricorrente non si è costituita in questa sede.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta), definitivamente pronunciando sull'appello, come in epigrafe proposto, lo respinge (ricorso n. 2725/2012 R.G.). Nulla per spese del grado.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 26 gennaio 2017 con l'intervento dei magistrati:

Sergio Santoro, Presidente

Bernhard Lageder, Consigliere

Vincenzo Lopilato, Consigliere

Francesco Mele, Consigliere

Francesco Gambato Spisani, Consigliere, Estensore

 
 
L'ESTENSOREIL PRESIDENTE
Francesco Gambato SpisaniSergio Santoro
 
 
 
 
 

IL SEGRETARIO