Giustizia Amministrativa

Pubblicato il 05/11/2018

N. 06240/2018REG.PROV.COLL.

N. 02550/2018 REG.RIC.

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REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 2550 del 2018, proposto da Davide Bosio, Giuseppe Bosio, Emilio Marini, Giuseppe Marini e Cesare Barbieri, rappresentati e difesi dall’Avvocato Franco Bertacchi e dall’Avvocato Stefano Bonalumi, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e con domicilio eletto presso lo studio Stefano Di Meo in Roma, via Pisanelli n. 2;

contro

Regione Lombardia, in persona del Presidente della Giunta Regionale pro tempore, rappresentata e difesa dall’Avvocato Alessandro Gianelli, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e con domicilio eletto presso lo studio dell’Avvocato Cristiano Bosin in Roma, viale delle Milizie, n. 34;
Riserva Naturale Torbiere del Sebino, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’Avvocato Claudio Linzola e dall’Avvocato Paola Ramadori, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e con domicilio eletto presso lo studio dello stesso Avvocato Paola Ramadori in Roma, via Marcello Prestinari, n. 13;

nei confronti

Autorità di Bacino Lacuale dei Laghi di Iseo, Endine e Moro, non costituita in giudizio;

per la riforma

della sentenza n. 1076 del 1° settembre 2017 del Tribunale amministrativo regionale per la Lombardia, sezione staccata di Brescia, sez. II, resa tra le parti, la quale ha respinto il ricorso, con i connessi motivi aggiunti, proposto dagli odierni appellanti, Davide Bosio, Giuseppe Bosio, Emilio Marini, Giuseppe Marini, Cesare Barbieri, e concernente i seguenti atti e provvedimenti:

a) il provvedimento della Riserva Naturale “Torbiere del Sebino” prot. 1136/2016 recante la «espressione di valutazione di incidenza ambientale relativamente ad appostamenti fissi di caccia siti in prossimità della Riserva naturale e SIC/ZPS denominata “Torbiere del Sebino” IT2070020. Numeri appostamenti: 18300, 22970, 21717, 19611, 19606 (Capanni a lago) e 3845, 3846, 5546, 9543 e 9652 (Capanni a terra)» comunicato agli interessati a partire dal 13 settembre 2016;

b) il successivo provvedimento prot. n. 1299/2016, recante la «espressione di valutazione di incidenza ambientale relativamente ad appostamenti fissi di caccia siti in prossimità della Riserva naturale e SIC/ZPS denominata “Torbiere del Sebino” IT2070020. Integrazione alla valutazione di incidenza» del 25 settembre 2016;

c) i provvedimenti derivati e adottati da Regione Lombardia – UTR di Brescia, recanti la comunicazione di sospensione e di avvio del procedimento di revoca delle autorizzazioni degli appostamenti fissi (prot. AE03.2016.0016260 del 28.10.2016 – appostamento n. 22970 di Bosio Davide; prot. AE03.2016.0015752 del 21.10.2016 – appostamento n. 21717 di Bosio Giuseppe; prot. AE03.2016.0016263 del 28.10.2016 – appostamento n. 19606 di Marini Giuseppe; prot. AE03.2016.0016262 del 28.10.2016 – appostamento n. 19611 di Marini Emilio; prot. AE03.2016.0016261 del 28.10.2016 - appostamento n. 19612 di Marini Emilio; prot. AE03.2016.0016264 del 28 ottobre 2016 – appostamento n. 18300 di Barbieri Cesare);

d) i conseguenti decreti di revoca (decreto n. 13058 di revoca appostamento n. 19606 – Marini Giuseppe, atto prot. AE03.2016.0019044 del 7.12.2016; decreto n. 13451 di revoca appostamento n. 19611 – Marini Emilio, atto prot. AE03.2016.0019733 del 16.12.2016; decreto n. 13453 di revoca appostamento n. 19612 – Marini Emilio, atto prot. AE03.2016.0019851 del 19.12.2016; decreto n. 12862 di revoca appostamento n. 21717 – Bosio Giuseppe, atto prot. AE03.2016.0018781 del 2.12.2016; decreto n. 13047 di revoca appostamento n. 22970 – Bosio Davide, atto prot. AE03.2016.0018944 del 7.12.2016; decreto n. 13283 di revoca appostamento n. 18300 – Barbieri Cesare, atto prot. AE03.2016.0018944 del 15 dicembre 2016).


visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

visti gli atti di costituzione in giudizio, rispettivamente, della Regione Lombardia e della Riserva Naturale Torbiere del Sebino;

visti tutti gli atti della causa;

relatore nell’udienza pubblica del giorno 11 ottobre 2018 il Consigliere Massimiliano Noccelli e uditi per gli odierni appellanti, Davide Bosio, Giuseppe Bosio, Emilio Marini, Giuseppe Marini, Cesare Barbieri, l’Avvocato Stefano Bonalumi, per la Riserva Naturale Torbiere del Sebino l’Avvocato Claudio Linzola e per la Regione Lombardia l’Avvocato Cristiano Bosin su delega dell’Avvocato Alessandro Gianelli;

ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.


FATTO e DIRITTO

1. La Riserva Naturale Torbiere del Sebino (di qui in avanti, per brevità, anche solo la Riserva), odierna appellata, è una zona umida tutelata dalla normativa internazionale (Convenzione di Ramsar), nazionale e regionale, ed appartiene alla Rete Natura 2000.

1.1. Detta Riserva è stata istituita nel 1984, con la delibera del Consiglio Regionale della Lombardia n. 1846 del 19 dicembre 1984, mentre la successiva individuazione dei siti “Natura 2000” (ZSC, ai sensi della direttiva Habitat, e ZPS, ai sensi della direttiva Uccelli) ha condotto nel 2011 alla riparametrazione del territorio della riserva al fine di far coincidere l’area della riserva con i siti di importanza comunitaria, la cui gestione è demandata alla stessa Riserva.

1.2. All’esterno della riserva, a meno di 400 metri dal confine, erano localizzati alcuni appostamenti fissi per la caccia e, più precisamente, 6 appostamenti fissi di caccia nel lago, ancorati al fondale, 6 appostamenti installati a terra.

1.3. Tutti questi appostamenti sono stati installati prima dell’istituzione della riserva naturale e della successiva localizzazione della ZPS e del SIC (oggi ZSC).

1.4. Appena prima dell’inizio della stagione venatoria 2012/2013 la Provincia di Brescia, ente allora competente al quale è subentrata la Regione Lombardia, ha proceduto a rinnovare l’autorizzazione decennale per tali appostamenti fissi, ma la Riserva ha sin da allora manifestato la propria contrarietà al rinnovo automatico senza una valutazione di incidenza ai sensi della direttiva Habitat e del d.P.R. n. 357 del 1997, con il quale è stata recepita tale direttiva.

1.5. In ragione di ciò, quindi, la Provincia di Brescia ha revocato le autorizzazioni sino all’espletamento della valutazione di incidenza (che nel prosieguo, per brevità, verrà indicata anche con VIC o VINCA).

1.6. Dopo l’integrazione degli studi ambientali, fornita dai titolari degli appostamenti fissi (uno per gli appostamenti a terra e l’altro per gli appostamenti a lago), la Riserva ha espresso una valutazione di incidenza positiva e, pertanto, ha rinnovato le autorizzazioni per gli appostamenti a lago sino alla stagione 2022/2023, mentre quelli a terra sono stati rinnovati sino alla stagione venatoria 2016/2017.

1.7. Successivamente, però, la Regione Lombardia ha sollecitato la Regione a svolgere nuovi approfondimenti in materia, in ragione della pendenza della procedura europea di preinfrazione EU PILOT 6730/14 ENVI, relativa al mancato/inidoneo recepimento della direttiva Habitat, con riferimento, tra l’altro, al caso dei capanni di caccia collocati a ridotta distanza dal sito Natura 2000 “Torbiere d’Iseo”.

1.8. La Regione Lombardia, pur messa a corrente della pregressa VIC, ha espressamente richiesto alla Riserva che «nel caso in cui le autorizzazioni di cui trattasi non fossero preventivamente fornite di VINCA o non fossero rispettate misure di mitigazione o non siano state previste misure compensatorie, si prega di valutare ogni opportuna misura, anche in via postuma o di autotutela, al fine di garantire la corretta applicazione della Direttiva come da richieste della Commissione UE».

1.9. Con la nota prot. n. 834 del 30 ottobre 2014, la Riserva ha trasmesso alla Regione Lombardia tutta la documentazione pertinente ai capannoni posizionati in prossimità del sito Natura 2000 nonché una relazione recante la cronistoria dei fatti.

2. Nel marzo del 2016, tuttavia, la Regione Lombardia ha nuovamente sollecitato la Riserva con una nota in cui, tra l’altro, si è osservato che «in occasione dell’incontro svolto nel luglio 2015, Regione Lombardia ha evidenziato la necessità da parte dell’ente gestore del Sito IT2070020 “Torbiere d’Iseo” di redigere un documento di approfondimento sulle attività poste in essere in autotutela a seguito dei rilievi mossi in occasione dell’Eu Pilot CHAP (2013) 00058 e di sottoporre a Valutazione di Incidenza complessiva, l’attività venatoria da appostamento fisso, potenzialmente incidente sulle specie avifaunistiche che fanno capo al Sito Natura 2000».

2.1. Il successivo 2 aprile 2016, quindi, la Riserva ha comunicato ai titolari degli appostamenti fissi di cui è causa, oltre agli altri enti competenti e, in primo luogo, alla Regione Lombardia, di voler sottoporre a nuova valutazione di incidenza gli appostamenti fissi alla luce delle sollecitazioni provenienti dalla Regione e derivanti, a monte, dalla procedura EU PILOT, nonché dei nuovi dati scientifici enucleati dal Comitato Tecnico Scientifico della Riserva.

2.2. Con la medesima comunicazione i titolari degli appostamenti sono stati invitati a presentare un nuovo studio di incidenza oppure una integrazione di quanto avevano già prodotto nel 2014.

2.3. A questa richiesta ha risposto la nota del 15 luglio 2016 a firma dell’Avv. Lorenzo Bertacchi in nome e per conto della Federcaccia di Brescia e dei titolari degli appostamenti localizzati entro i 400 metri dal confine della Riserva, che ha contestato in radice la richiesta di nuova valutazione di incidenza, dovendosi, ad avviso degli interessati, ritenere “definitive” e immutabili le valutazioni e gli studi effettuati nel 2014.

2.4. In assenza di ulteriore documentazione, prodotta dagli interessati, la Riserva ha provveduto ad effettuare la valutazione di incidenza sulla base dell’analisi del disturbo antropico nelle Torbiere del Sebino durante il periodo autunnale e invernale, svolto dal G.R.A. in senso al Comitato tecnico scientifico.

2.5. La valutazione di incidenza degli appostamenti si è conclusa con esito positivo, ma alla condizione di ridurre il fattore di disturbo derivante dagli spari provenienti dai capanni a lago e a terra.

2.6. La Riserva, pertanto, ha chiesto alla Regione Lombardia «nei tempi e nei modi consentiti dalla legge» di voler revocare la concessione del capanno a lago n. 21717, in quanto posto in uno dei corridoi di transito dell’avifauna, e di voler disporre l’allontanamento di tutti gli altri dai confini della riserva, emettendo la valutazione di incidenza prot. n. 1136/2016 del 10 settembre 2016.

2.7. Con il successivo atto integrativo del 25 ottobre 2016, prot. n. 1299/2016, sempre su richiesta della Regione Lombardia, il G.R.A. ha chiarito che la funzione della riserva naturale viene messa a repentaglio dalla presenza di capanni a lago nell’area a nord (lamette) a causa dell’interposizione di questi tra la Riserva e il Lago d’Iseo, con l’esigenza di quantificare l’arretramento dei capanni entro una fascia di rispetto di 1.000 mt dal confine nord della Riserva.

3. Avverso tutti i provvedimenti, sin qui menzionati, con i quali la Riserva ha rinnovato la valutazione di incidenza ambientale, con l’atto del 10 settembre 2016, e l’ha dipoi integrata, con l’atto del 25 ottobre 2016, nonché contro i primi provvedimenti di sospensione e comunicazione dell’avvio del procedimento volto alla revoca delle autorizzazioni e relativo, in particolare, a tre appostamenti galleggianti siti a lago, di fronte alla Riserva, gli odierni cinque appellanti, meglio in epigrafe indicati, unitamente a Lorenzo Barucchelli, Luigi Bosio, Gianfranco Ferrari, Evaristo Inverardi e Giovanni Martinelli (i quali, poi, non hanno interposto appello), hanno proposto ricorso avanti al Tribunale amministrativo regionale per la Lombardia, sezione staccata di Brescia, deducendo dieci motivi di censura, e ne hanno chiesto, previa sospensione in via cautelare, l’annullamento.

3.1. Con il successivo ricorso per motivi aggiunti, notificato il 10 gennaio 2017, gli stessi hanno impugnato altresì i provvedimenti di sospensione e comunicazione di avvio del procedimento afferenti agli altri tre appostamenti galleggianti e tutti i decreti di revoca, notificati ai ricorrenti pochi giorni prima dell’udienza camerale, fissata per la data del 15 dicembre 2016, e relativi ai sei appostamenti fissi di caccia galleggianti a loro intestati.

3.2. Nel primo grado del giudizio si sono costituiti la Regione Lombardia e la Riserva per opporsi all’accoglimento del ricorso e dei motivi aggiunti, di cui hanno chiesto la reiezione.

3.3. In seguito alla rinuncia della domanda cautelare proposta dagli interessati, fissata l’udienza del 31 maggio del 2017 per la discussione pubblica, il Tribunale amministrativo regionale per la Lombardia, sezione staccata di Brescia, con la sentenza n. 1076 del 1° settembre 2017, ha respinto il ricorso e i motivi aggiunti e ha compensato le spese di lite tra le parti.

4. Avverso tale sentenza hanno proposto appello i cinque appellanti, meglio in epigrafe indicati, deducendo dieci motivi di censura che di seguito saranno singolarmente esaminati, e ne hanno chiesto, previa sospensione dell’esecutività, la riforma, con il conseguente annullamento degli atti impugnati in primo grado con il ricorso introduttivo e i motivi aggiunti.

4.1. Si sono costituite le appellate Regione Lombardia e Riserva per resistere al gravame, di cui hanno chiesto la reiezione.

4.2. Nella camera di consiglio del 3 maggio 2018 il Collegio, stante la rinuncia degli appellanti alla domanda cautelare, proposta ai sensi dell’art. 98 c.p.a., e sull’accordo espresso dai difensori delle parti, ha disposto il rinvio della causa, per l’esame del merito, ad udienza pubblica da fissarsi.

4.3. Infine, nella pubblica udienza dell’11 ottobre 2018, il Collegio, sentiti i difensori delle parti, ha trattenuto la causa in decisione.

5. L’appello di Davide Bosio, Giuseppe Bosio, Emilio Marini, Giuseppe Marini e Cesare Barbieri deve essere respinto.

6. Con il primo motivo (pp. 17-19 del ricorso) gli odierni appellanti lamentano la violazione di legge e la carenza di potere in concreto quanto all’attivazione della procedura di valutazione di incidenza in violazione dei presupposti della procedura stessa.

6.1. Il d.P.R. n. 357 del 1997 e la DGR Lombardia VII/14106 del 2003 prevedono espressamente che la VINCA sia procedura obbligatoria da attivarsi a seguito della richiesta di autorizzazione di un intervento che possa significativamente incidere su un sito di Rete Natura 2000.

6.2. Nel caso di specie, deducono gli appellanti, l’intervento sarebbe consistito nel mero rinnovo, nel 2014, di autorizzazioni relative ad appostamenti fissi di caccia già installati, attivati e autorizzati in passati e già presenti al momento della costituzione della Riserva, ma comunque sottoposti a nuova VINCA.

6.3. Si dovrebbe quindi ritenere che la pubblica amministrazione procedente non potesse anzitutto introdurre una procedura di valutazione senza che fosse stata presentata una richiesta di intervento modificativo da parte dei titolari degli appostamenti.

6.4. Tanto meno, poi, avrebbe potuto procedere di imperio e in via postuma dopo che la procedura, nel 2014, era già stata espletata nei tempi e nei modi di legge, si era conclusa con esito positivo per i richiedenti, erano state concesse le autorizzazioni ed eventuali soggetti controinteressati non le avevano impugnate.

6.5. Premesso, dunque, che l’ente gestore è chiamato ad esprimere la valutazione di incidenza a seguito di richiesta di intervento da parte dell’interessato, nel caso si specie si doveva ritenere che la VINCA espressa al di fuori delle previsioni di legge, per quanto pronunciata da ente incompetente, sia illegittima in quanto non richiesta né esprimibile.

6.6. La sentenza di primo grado ha invece ritenuto di accogliere le argomentazioni difensive dalla Regione e della Riserva, secondo cui la VINCA sui capanni si sarebbe resa necessaria a seguito della procedura EU-PILOT 6730/14/ENVI – CHAP (2013) 00058-SIC/ZPS IT2070020 “Torbiere di Iseo”, concernente la verifica in ordine all’attuazione in Italia della Direttiva HABITAT.

6.7. Come risulta dai documenti prodotti dalla Regione, infatti, il Governo ha chiesto alla Regione lumi in merito alla VINCA, che alla Commissione europea risultavano essere stati autorizzati senza VINCA seppure in prossimità di un sito di Rete Natura 2000.

6.8. Il Tribunale amministrativo regionale per la Lombardia, sezione staccata di Brescia, avrebbe perciò ritenuto che l’ente potesse legittimamente procedere di imperio alla VINCA, che già era stata eseguita.

7. Gli appellanti criticano la motivazione della sentenza impugnata poiché osservano, in senso contrario, che la procedura EU-PILOT era anteriore alla VINCA effettuata nel 2014 e, dunque, il rimando a tale VINCA sarebbe stato risolutivo della procedura di pre-infrazione.

7.1. Basterebbe osservare come dagli atti prodotti dalla Regione emerga che la Commissione aveva chiesto risposta in merito ai 14 appostamenti galleggianti, ma già dalla VINCA del 2014 emergeva che detti appostamenti erano stati ridotti da 11 a 6.

7.2. E quei 6 appostamenti, nel settembre 2014, furono riautorizzati a seguito di una apposita procedura di valutazione di incidenza, idonea, a loro dire, a soddisfare le richieste del Governo e della Commissione.

7.3. Invece, sempre secondo quanto emergerebbe da tali documenti, l’ente si è ben guardato dal comunicare lo stato effettivo di avanzamento della procedura del 2014 e ciò sino a che non è stata pronunciata una nuova VINCA, che ha imposto la revoca della autorizzazioni stesse.

7.4. Tra il 2014 e il 2016, infatti, la Regione ai continui solleciti del Governo non ha mai risposto, trasmettendo la VINCA 2014, tanto è vero che nei report successivi il Governo e la Commissione hanno continuato a fare riferimento alla situazione precedente – 14 appostamenti galleggianti – di insistenza di procedura di VINCA, effettuata invece regolarmente nel 2014.

7.5. In ogni caso, concludono gli appellanti, la Regione e la Riserva mai avrebbero potuto sostituirsi al privato nella redazione dello studio di incidenza e avrebbero al più dovuto chiudere la procedura di valutazione con una declaratoria di inammissibilità dell’istanza e, quindi, con la revoca delle autorizzazioni, se davvero rilasciate senza la preventiva valutazione di incidenza.

7.6. Il motivo deve essere respinto.

8. Bene ha rilevato il primo giudice che «la procedura di Vinca è stata avviata non a seguito di proposta di nuovo “intervento”, con conseguente necessità di applicare la disciplina prevista per tale ipotesi, ma, ben diversamente, per verificare, in relazione a interventi già esistenti, il rispetto, quanto al posizionamento dei capanni di caccia, delle disposizioni della direttiva “Habitat”, su precisa sollecitazione della Commissione Europea».

8.1. La disposizione di riferimento della DGR VII/14106 dell’8 agosto 2003, allegato C, art. 6, comma 1, si riferisce alle modalità di procedura di VINCA per la proposta di un “nuovo” intervento e tanto si può rilevare sia dal tenore letterale della disposizione, dove si parla di proponenti di intervento, sia dal successivo art. 6, comma 2, allegato C, della stessa DGR, che prescrive di presentare il progetto definitivo del sito.

8.2. Nel caso in questione la procedura di VINCA è invece stata adottata, nel 2014 come nel 2016, nei confronti di interventi già esistenti, per i quali si sono rese necessarie, comunque, le valutazioni per verificare, ai sensi dell’art. 6 della Direttiva Habitat n. 92/43/CEE, che fossero state assunte le misure necessarie.

8.3. Non è contestabile pertanto che si fosse al cospetto di impianti già esistenti, i cui proprietari già nel 2014 accettarono le modalità di procedura prevista dal citato art. 6, comma 1, della DGR VII/14106 dell’8 agosto 2003, allegato C, per l’espressione della VINCA.

8.4. Anche in quel caso le procedure, come si è detto (v., supra, § 1.6.) si avviarono con un invito della Riserva a presentare gli studi di individuazione e di valutazione dei principali effetti che l’intervento poteva avere sui siti e in quel caso gli odierni appellanti presentano gli studi senza eccepire invero alcunché sull’impulso proveniente dalla Riserva.

8.5. Non è dato quindi comprendere perché una procedura accettata nel 2014 e riproposta, con le medesime modalità, nel 2016 sarebbe divenuta nel frattempo illegittima.

8.6. La comunicazione di avvio del procedimento di valutazione di incidenza da parte della Riserva prot. n. 437/2016 del 2 aprile 2016 (doc. 12 fasc. Regione resistente in primo grado) ha inviato, come già nel 2014, i titolari degli appostamenti fissi a presentare una valutazione di incidenza complessiva o una integrazione delle valutazioni già presentate nel corso del 2014 nel termine massimo di 60 giorni dall’invito.

8.7. Questa volta, a differenza di quanto accaduto nel 2014, gli interessati non hanno accolto l’invito, sicché la Riserva ha emesso i provvedimenti impugnati nel presente giudizio.

8.8. Del tutto correttamente, e con motivazione esente da censura, il primo giudice, come si è accennato supra (§ 8), ha quindi rilevato che «la procedura di Vinca è stata avviata non a seguito di proposta di nuovo intervento con conseguente necessità di applicare la disciplina prevista per tale ipotesi, ma, ben diversamente, per verificare, in relazione a interventi già esistenti, il rispetto, quanto al posizionamento dei capanni di caccia, delle disposizioni della direttiva “Habitat”, su precisa sollecitazione della Commissione Europea».

8.9. Non assumono alcun rilievo, in contrario senso, né il momento in cui la Commissione è pervenuta a conoscenza della nuova VICNA né il momento in cui la Riserva ha dato corso al nuovo procedimento.

8.10. L’ente aveva l’obbligo di verificare l’incidenza complessiva dell’attività venatoria da appostamenti fissi in prossimità del confine della riserva sulle specie avifaunistiche per non pregiudicare gli obiettivi di conservazione del sito Natura 2000.

8.11. Tali aspetti, non considerati nella VINCA del 2014 e ben evidenziati nella nota regionale del 1° marzo 2016 e della relazione del G.R.A. (Gruppo Ricerche Avifaunistiche), hanno obbligato la Riserva a procedere in osservanza delle disposizioni dell’art. 6, comma 3, della Direttiva Habitat con una nuova VINCA.

9. Non ha pregio nemmeno l’ulteriore argomento degli appellanti, secondo i quali la motivazione della sentenza impugnata si fonderebbe su di una falsa rappresentazione dei fatti poiché sarebbe bastato scrivere alla Commissione U.E. che la valutazione di incidenza era già stata svolta nel 2014 per superare la procedura EU-PILOT.

9.1. L’argomento non tiene conto del fatto che la VINCA del 2014 sugli appostamenti non fu compiutamente svolta, essendosi arrestata alla verifica solo formale della disciplina regionale delle deroghe alla distanza minima di 400 mt., che deve intercorrere tra l’appostamento fisso e il confine di una riserva naturale, di cui all’art. 25, comma 8, della L.R. n. 26 del 1993, che prevede il rinnovo automatico dell’autorizzazione allorché i capanni siano preesistenti.

9.2. La valutazione di incidenza si risolse nel solo accertamento della conformità della localizzazione dei capanni al disposto di cui all’art. 25, comma 8, della L.R. n. 26 del 1993 in quanto, seppur posti entro i 400 mt., installati precedentemente all’entrata in vigore della citata legge regionale.

9.3. È mancata, quindi, una vera valutazione di incidenza dell’attività di caccia da appostamento fisso e non sarebbe stato in alcun modo possibile chiudere la procedura con il rinvio ad una VINCA che, arrestandosi al solo profilo formale, non aveva in realtà esaminato l’effettiva incidenza dei capanni.

9.4. Tanto spiega perché la Regione Lombardia non abbia ritenuto che la VINCA del 2014 avesse potuto superare la procedura EU-PILOT e, dunque, la ragione per la quale la Riserva ha avviato lo svolgimento di una vera valutazione di incidenza, tenendo conto, in modo unitario, dell’interazione complessiva di tutti gli appostamenti fissi.

9.5. E ciò, comunque, non senza ribadire, ancora una volta, che la Riserva, in conformità dell’art. 5, comma 3, del d.P.R. n. 357 del 1997, aveva richiesto ai titolari degli appostamenti di presentare uno studio di incidenza o un aggiornamento al precedente già in atti e, solo in assenza di interlocuzione procedimentale, ha proceduto a valutare l’incidenza, sul sito, dell’attività venatoria in riferimento ai capanni oggetto di causa.

9.6. La censura, quindi, deve essere disattesa.

10. Con il secondo motivo (pp. 19-22 del ricorso), ancora, gli odierni appellanti assumono come sia di dubbia legittimità pretendere che, al fine di mantenere e di confermare le autorizzazioni per interventi preesistenti all’istituzione del SIC/ZPS, sia necessaria la valutazione di incidenza, anche qualora fossero rispettati i termini e i presupposti procedurali di legge.

10.1. Il d.P.R. n. 357 del 1997, infatti, dispone che debbano essere soggetti a valutazione gli interventi che possano incidere significativamente sulla conservazione del sito e in tal caso, insieme all’istanza di valutazione, l’interessato deve presentare lo studio di incidenza.

10.2. La DGR VII/14106, allegato D, descrive esattamente il contenuto necessario della valutazione di incidenza e, in particolare, deve contenere la descrizione delle modifiche della situazione che l’intervento provocherebbe sul sito rispetto al “momento zero” ovvero alla situazione iniziale di partenza del sito.

10.3. Ora, trattandosi nel caso di specie di appostamenti sia a terra che a lago realizzati tra il 1978 e il 1982 e, quindi, prima dell’istituzione del primo nucleo della riserva (1984) e prima dell’istituzione del SIC/ZPS (avvenuta nel 2003), sarebbe pacifico che il SIC/ZPE siano stati istituiti prendendo atto e considerando che attorno al sito erano presenti appostamenti fissi di caccia.

10.4. Il “momento zero” o la situazione di partenza erano quelli con gli interventi, oggetto di causa, già in essere da oltre venti anni.

10.5. Pertanto il semplice rinnovo delle autorizzazioni riguardava interventi inidonei a provocare trasformazioni e mutazioni negative della situazione di partenza.

10.6. Cionondimeno, deducono ancora gli appellanti, essi hanno accettato nel 2014 la sospensione delle autorizzazioni e hanno proceduto a presentare lo studio di incidenza sulla base del quale venne espressa una valutazione di incidenza favorevole ai rinnovi.

10.7. In ogni caso, secondo le disposizioni della DGR VII/14106 del 2003, gli interventi già autorizzati e posti in essere nemmeno potrebbero essere sottoposti a valutazione di incidenza postuma in quanto non sono destinati a modificare lo stato di conservazione del sito, essendo preesistenti al medesimo.

10.8. La sentenza impugnata invece ha ritenuto corretto che la procedura di VINCA si dovesse applicare, su ordine della Commissione europea, per verificare in relazione ai capanni già esistenti il rispetto delle disposizioni della Direttiva Habitat, ritenendo dunque del tutto legittimo il fatto che non si applicasse la procedura di legge.

10.9. Premesso, peraltro, che la Direttiva Habitat non dà prescrizioni concrete di nessun genere, ma indica solo la procedura da applicare, tale affermazione, oltre che contrastare con la normativa, si fonda su una ricostruzione errata poiché il giudice di prime cure non avrebbe tenuto in nessun conto il fatto che la valutazione di incidenza fosse stata regolarmente esperita nel 2014.

10.10. Anche secondo la Corte di Giustizia UE, inoltre, in caso di semplice rinnovo delle autorizzazioni di interventi già realizzati non servirebbe la valutazione di incidenza laddove il rinnovo non comporti mutamenti dello stato fattuale.

10.11. Gli appellanti richiamano sul punto la sentenza del 17 marzo 2011 in C-275/09, secondo cui il rinnovo di una autorizzazione, riguardante la gestione di un aeroporto già esistente non poteva essere considerato progetto o costruzione laddove non vi fossero modifiche strutturali del sito rispetto a quanto in oggetto dell’autorizzazione da rinnovare.

11. Il motivo va respinto.

11.1. Gli appellanti contestano, specificamente, l’inesistenza di una norma transitoria nella DGR VII/14106 del 2003, riguardante i cc.dd. interventi preesistenti.

11.2. Ciò a differenza di piani e progetti che, se già in vigore e approvati dopo la pubblicazione del D.M. del 3 aprile 2000, devono essere verificati dalle pubbliche amministrazioni per l’approvazione e assoggettati a VINCA.

11.3. La censura non può trovare accoglimento perché, giova ribadirlo, gli interessati, proprietari degli appostamenti a terra e a lago realizzati tra il 1978 e il 1982 e, quindi, preesistenti alla istituzione del primo nucleo della riserva (1984) e del SIC/ZPS (2003), accettarono la sospensione delle autorizzazioni e presentarono lo studio di incidenza per l’espressione della VINCA positiva nel 2014.

11.4. Anche in quel caso avrebbero dovuto sollevare simile obiezione, ma non lo fecero, accettando la sospensione (come pure hanno pacificamente ammesso nell’atto di appello), ed oggi quindi tardivamente ripropongono la questione a giustificare la mancata presentazione di nuovi studi.

11.5. Nemmeno si può seguire la tesi degli appellanti laddove, richiamando la giurisprudenza della Corte di Giustizia, sostengono che non sarebbe legittimo sottoporre interventi già autorizzati a nuova VINCA.

11.6. Molto di recente, infatti, la stessa Corte di Giustizia UE, nella sentenza del 28 febbraio 2018 in C-117/17 e nella sentenza del 26 luglio 2017 nelle cause riunite C-196/16 e in C-197/16 ha affermato il principio, da questo Collegio interamente condiviso, che non osta al diritto dell’Unione che un impianto sia assoggettato a VIA dopo la realizzazione del progetto al fine di verificarne la conformità ai requisiti della Direttiva.

11.7. Il fondamentale principio affermato da tali sentenze rese in materia di VIA, secondo cui il diritto dell’Unione non osta, qualora un progetto non sia stato sottoposto alla verifica preliminare dell’assoggettabilità a VIA, a che tale progetto, anche dopo la sua realizzazione, sia oggetto di una verifica delle autorità competenti per determinare se esso debba essere sottoposto o meno a VIA, è pienamente applicabile anche alla VINCA, di cui è causa, appartenendo entrambe al medesimo genus.

11.8. E per giunta, come si è detto, non era stata effettuata alcuna valutazione di incidenza dei capanni, sul piano sostanziale, sul solo inadeguato, insufficiente e formalistico presupposto del rinnovo automatico delle autorizzazioni in forza dell’art. 25, comma 8, della L.R. n. 26 del 1993.

12. Con il terzo motivo (pp. 22-24 del ricorso) gli odierni appellanti deducono che, con la valutazione di incidenza impugnata in primo grado, la Riserva aveva motivato l’espletamento di una nuova procedura di VINCA su interventi già valutati positivamente e autorizzati, in quanto la Regione, con la lettera prot. n. 2017 del 3 marzo 2016, aveva richiesto all’ente di sottoporre ad una «valutazione di incidenza complessiva l’attività venatoria da appostamento fisso, potenzialmente incidente sulle specie avifaunistiche che fanno capo al Sito Natura 2000».

12.1. La valutazione sarebbe stata dunque incompleta, in quanto tutti gli interessati avrebbero presentato uno studio di incidenza complessivo per gli appostamenti a lago e uno complessivo per gli appostamenti a terra, da cui discesero due distinte valutazioni.

12.2. Avrebbero dovuto invece presentare uno studio di incidenza complessivo per gli appostamenti per quanto di natura, localizzazione e tipologia di caccia completamente differenti.

12.3. Ha ulteriormente motivato la necessità di giungere a diverse considerazioni rispetto alla valutazione del 2014 in quanto si sarebbe accorta che «altro elemento di incompletezza nelle valutazioni del 2014 è costituito dal fatto che si è giustificata la possibilità della prosecuzione dell’attività venatoria in essere tenendo conto dal punto di vista normativo della sola legge regionale sulla caccia RR 26/93» e non anche della normativa ambientale di riferimento.

12.4. Entrambe le motivazioni, a dire degli appellanti, sarebbero infondate e denoterebbero un palese sviamento di potere.

12.5. Con riferimento alla prima motivazione, infatti, essa sarebbe illegittima e confermerebbe il primo motivo di ricorso perché la Riserva ha avviato la procedura su impulso della Regione al di fuori delle previsioni di legge.

12.6. Premesso, peraltro, che gli studi di incidenza presentati dagli odierni appellanti erano complessivi per le due diverse tipologie di appostamento e per la diversa localizzazione rispetto alla riserva, quando pure fosse stata fondata la doglianza, la Regione, nel chiedere alla Riserva di esercitare illegittimamente un proprio potere, ha demandato invero ad un ente l’espressione di una valutazione di incidenza propria di una pianificazione faunistico venatoria.

12.7. Ancora, quando pure si volesse ritenere che ci si trovi al cospetto di una mera incompletezza dell’istruttoria e degli studi di incidenza presentati nel 2014 e delle valutazioni espresse sulla base degli stessi, diviene palese la violazione di legge e lo sviamento del potere nel senso in cui la Riserva, non avendo chiesto allora le dovute integrazioni allo studio di incidenza come previsto dall’art. 6, comma 5, della DGR VII/14106, ha ritenuto di poterlo fare poi con una nuova VINCA postuma e successiva di ben due anni alla realizzazione dell’intervento autorizzato.

12.8. Se già a quel tempo la Riserva avesse ritenuto che lo studio di incidenza fosse incompleto, avrebbe dovuto sospendere il procedimento e richiedere una integrazione e, in caso di integrazione insufficiente, avrebbe dovuto dichiarare inammissibile l’istanza.

12.9. Alla violazione di legge, che concretizzerebbe qui peraltro una palese violazione del buon affidamento degli interessati, si aggiungerebbe peraltro lo sviamento di potere, in quanto la procedura è stata dichiaratamente avviata per colmare tardivamente alcune lacune o errori della valutazione precedente al di fuori del procedimento amministrativo già concluso e non per esprimere la valutazione su un intervento da autorizzare.

12.10. Sul punto il primo giudice avrebbe omesso qualsivoglia statuizione e si sarebbe limitato a ritenere fondata l’eccezione della Riserva, secondo cui la VINCA del 2014 fosse incompleta e, dunque, da integrare.

12.11. Ma nulla ha detto e motivato relativamente alla doglianza degli odierni appellanti, che lamentano come tale integrazione sia stata pretesa e disposta con buona pace delle normative vigenti sia in punto di procedura di valutazione di incidenza sia in punto di procedimento amministrativo.

12.12. E in ogni caso anche la decisione si basa su una errata ricostruzione dei fatti, che vorrebbe la VINCA del 2014 ridotta ad un mero esame del rispetto delle distanze di legge senza valutazioni in merito all’effettiva incidenza degli appostamenti.

12.13. Si tratterebbe di un falso presupposto, secondo gli appellanti, perché gli studi di incidenza all’epoca prodotti erano completi sotto tutti i profili e, in secondo luogo, perché, proprio in base ad essi, la Riserva acclarò nel 2014 la «assenza di possibilità di arrecare una significativa incidenza negativa sull’integrità dei siti» ed espresse un parere favorevole «esaminati i contenuti degli studi di incidenza».

13. Il motivo deve essere respinto.

13.1. Il primo giudice ha ben esaminato il motivo qui riproposto e ha evidenziato come la VINCA del 2014 avesse espresso una valutazione di incidenza positiva, senza prescrizione, solo ed esclusivamente in ragione della preesistenza degli appostamenti alla L.R. n. 26 del 1993, applicando erroneamente la sola regionale e non anche il d.P.R. n. 357, dandosi solo prevalenza alla preesistenza degli impianti rispetto all’incidenza negativa da questi prodotti sul sito Natura 2000.

13.2. Come ha dichiarato la Riserva nella VINCA del 10 settembre 2016, due erano gli aspetti da approfondire rispetto alla VINCA del 2014.

13.3. Ai sensi della normativa europea, anzitutto, era necessario analizzare e comprendere gli effetti cumulativi dell’habitat derivanti dalla presenza dei capanni a lago.

13.4. La richiesta di tale valutazione di incidenza complessiva della attività venatoria da appostamento fisso, potenzialmente incidente sulle specie avifaunistiche che fanno capo al sito Natura 2000, evidenziata dalla Riserva agli interessati, non nasce da una arbitraria iniziativa, ma sorge per indicazione della Commissione europea.

13.5. Nella citata procedura EU-PILOT, al punto 7, si chiede espressamente «di creare un archivio informatico (sia a livello regionale che nazionale) delle procedure VINCA e avere le basi per determinare l’impatto cumulativo sul sito e accedere ad informazioni presenti negli studi di incidenza già effettuati».

13.6. È evidente che tale valutazione manca nelle due VINCA del 2014, effettuate separatamente per i capanni a lago e a terra.

13.7. Nella VINCA del 10 settembre 2016, non a caso, viene espressamente citata la sentenza della Corte di Giustizia della Comunità europea del 7 settembre 2004, in C-127/02, a proposito della necessità di prevedere gli effetti congiunti di piani/progetti sugli obiettivi di conservazione del sito Natura 2000.

13.8. Il secondo elemento da approfondire nella VINCA del 2016 era l’analisi della complessiva normativa ambientale di riferimento da parte della VINCA del 2014, limitandosi quest’ultima a considerare, dal punto di vista normativo, la sola L.R. n. 26 del 1993 sulla caccia.

13.9. Nella nuova VINCA del 10 settembre 2016 si ricorda, invece, come l’attività venatoria debba rispettare anche gli habitat e le specie tutelate dalle due Direttive europee Habitat e Uccelli.

14. La documentazione allegata alla VINCA del 2016 e messa a disposizione da parte del G.R.A. – e, in particolare, la Relazione ornitologica del 2015 e l’Analisi del disturbo antropico, docc. 15 e 16 fasc. Regione resistente in primo grado – ha analizzato i principali fattori di disturbo antropico incidenti sull’area della riserva, rilevando come la caccia e il conseguente disturbo degli spari provenienti da capanni a lago e a terra siano stati cause di continui cambiamenti nei normali percorsi di spostamento.

14.1. L’analisi sul disturbo antropico del G.R.A. ha concluso le valutazioni con le seguenti osservazioni:

- la zona ove sono ubicati gli appostamenti a lago rappresenta la via più diretta, per gli uccelli acquatici, per spostarsi dal lago alla Riserva, permettendone il pendolarismo trofico;

- il disturbo arrecato dagli spari provenienti dai capanni a lago e a terra, anche se attuato in direzione opposta ai confini della Riserva, causa continui cambiamenti nei normali percorsi di spostamento non solo nella direzione lago – lamette – lame, ma anche all’interno delle lame stesse, per l’azione degli spari provenienti da terra, provocando dannosi dispendi energetici;

- il disturbo causato dalla vicinanza dei capanni può provocare una sottoutilizzazione degli habitat della Riserva, esercitando una pressione anche sulle specie acquatiche gregarie non cacciabili.

14.2. Tra le soluzioni proposte dal G.R.A. nel documento di analisi figurano:

- l’allontanamento dei capanni dai confini dalla Riserva;

- la presenza di un corridoio senza capanni nel loro complesso per permettere lo spostamento in sicurezza degli uccelli acquatici;

- la necessità di rivalutare l’incidenza di tutti i capanni nel loro complesso per valutare l’effetto cumulativo sulle specie ornitiche.

14.3. Le soluzioni individuate dal G.R.A. non appaiono manifestamente illogiche, contraddittorie e/o erronee perché evidenziano, all’esito di una attenta istruttoria, il fattore di disturbo antropico derivante dagli spari.

14.4. Di qui, per le ragioni evidenziate, la infondatezza del motivo in esame.

15. Con il quarto motivo (pp. 25-26 del ricorso), ancora, gli odierni appellanti contestano la motivazione della nuova VINCA, secondo cui le valutazioni e gli studi di incidenza svolti nel 2014 fossero incompleti.

15.1. Gli studi di incidenza e le valutazioni, al contrario, furono complessivi per tipologia di appostamento e dislocazione.

15.2. La sentenza qui impugnata si sarebbe limitata ad affermare che nella VINCA del 2016 sarebbe stata evidenziata l’insufficienza degli studi svolti nel 2014, ma tace del tutto sul motivo del ricorso, respingendolo dunque con una motivazione del tutto illogica e carente.

15.3. I ricorrenti, infatti, avevano eccepito come, lungi dal procedere ad una valutazione complessiva, anche la valutazione del 2016 aveva riguardato unicamente gli appostamenti a lago, non sanando dunque nessun vizio in tale senso della valutazione del 2014.

15.4. Il motivo, di non perspicua formulazione, deve essere anche esso respinto.

15.5. La Riserva ha proceduto e si è determinata nel senso di non parcellizzare i fattori antropici che possono incidere negativamente sui siti protetti al fine (o con il rischio) di annacquarne l’impatto, se singolarmente esaminati.

15.6. Anche in questo caso, come ha stabilito la Corte di Giustizia UE in ordine ai frazionamenti della VIA, occorre sottolineare che non è lecito frazionare i progetti al fine di sfuggire all’applicazione della valutazione di impatto ambientale.

15.7. La VINCA sugli appostamenti fissi deve tenere conto anche dell’insieme delle altre incidenze e, pertanto, la valutazione dell’incidenza degli appostamenti fissi non può che essere unitaria, anche alla luce del fatto che gli appostamenti erano prospicienti l’area delle lamette e, cioè, quella soggetta al regime di tutele più rigoroso (Zona A).

16. Peraltro, come ha osservato la Regione Lombardia nella propria memoria difensiva, la successiva relazione ornitologica della Riserva, a cura del G.R.A. risalente al marzo del 2017 e prodotta nel giudizio di primo grado, ha esposto gli ultimi risultati dei censimenti dell’avifauna della Riserva stessa, con alcune importanti considerazioni in ordine alle vicende oggetto di causa.

16.1. La relazione ha rivelato che si è registrata una maggior presenza di specie volatili acquatiche svernanti rispetto alla stagione precedente, come pure il primo giudice ha ben messo in rilievo, confermando l’analisi presentata nel documento a corredo del provvedimento censurato.

16.2. A ciò si aggiunga, come pure la Regione Lombardia non ha mancato di rilevare, che la Riserva è stata oggetto, nella sua totalità, di una nuova indagine, che ha consentito di ottenere un quadro conoscitivo molto dettagliato e completo della componente ornitica.

16.3. Le risultanze aggiornate in tale indagine, raccolte nella nuova Relazione ornitologica consegnata nel febbraio del 2018 e prodotta per la prima volta in questa sede (doc. 1 fasc. Regione Lombardia appellata), hanno consentito di confermare in toto le considerazioni svolte nel precedente documento e riassumibili nei seguenti punti:

a) la rilevazione, nel 2017 e nel gennaio del 2018, di specie mai osservate prima (mignattaio, poiana codabianca, gambecchio nano, ciuffolotto scarlatto e ibis eremita), per un totale di 259 specie;

b) i quantitativi massimi censiti per le diverse specie di anatidi osservate nel 2016/2017 si sono mantenuti e, anzi, sono anche leggermente aumentati in numero assoluto (487 censimenti totali contro 462);

c) l’aumento di quantitativi rispetto alle precedenti presenze di specie svernanti, con la conseguente conferma della relazione esistente tra il mancato esercizio dell’attività venatoria e un maggior numero di anatidi;

d) la presenza considerevolmente aumentata di moretta, in valore percentuale e assoluto, da 22 a 129 esemplari censiti;

e) l’accertamento, in continuità con la relazione 2016/2017, della costante presenza della specie alzavola, mestolone, fischione e canapiglia, in contrasto, peraltro, con quanto sostenuto dagli appellanti (p. 35 del ricorso).

16.4. Di qui, per le ragioni tutte evidenziate, l’infondatezza anche del motivo in esame, da respingersi integralmente.

17. Con il quinto motivo (pp. 27-28 del ricorso) gli odierni appellanti lamentano, ancora, che le valutazioni impugnate nel giudizio di primo grado sono viziate da sviamento di potere perché la nuova VINCA è stata attuata – su impulso della Regione – non per il fine proprio di autorizzare un intervento o negarlo, bensì per revocare di fatto autorizzazioni legittime e ormai consolidate perché mai impugnate né revocate/annullate in autotutela.

17.1. Se la Regione Lombardia avesse ritenuto incompleta o, comunque, infondata la VINCA dei capanni a lago rilasciata nel 2014 e, conseguentemente, illegittimamente emanata la riattivazione delle concessioni/autorizzazioni di fatto sospese nelle more della procedura di valutazione, avrebbe dovuto intimare eventualmente la revoca in autotutela alla Provincia di Brescia e alla Riserva ovvero ricorrere essa stessa al Tribunale amministrativo regionale per la Lombardia.

17.2. Dal momento che le attuali autorizzazioni per i capanni a lago sarebbero scadute solo nel 2022, invece, si è voluto comunque procedere ora alla loro revoca immediata.

17.3. La valutazione di incidenza impugnata, infatti, non si concluderebbe nel senso di indicare alla Regione se un intervento possa o meno essere autorizzato, ma chiedendo la revoca delle autorizzazioni e, dunque, degli interventi già positivamente valutati, autorizzati ed eseguiti.

17.4. Già solo tale conclusione configurerebbe uno sviamento di potere, ad avviso degli appellanti, non senza aggiungere che le autorizzazioni riattivate nel 2014 si dovevano ritenere cristallizzate almeno sino alla naturale scadenza, nel rispetto anche del generale principio di affidamento del concessionario.

17.5. La revoca – illegittima – delle autorizzazioni/concessioni ha arrecato u grave danno agli interessati, che hanno pagato le relative concessioni al demanio lacustre.

Anche questo motivo deve essere respinto.

17.6. Il motivo ripropone, da diversa angolatura, censure già proposte ed esaminate anche dal primo giudice che proprio per questo, nel respingerlo, ha richiamato le argomentazioni già svolte in riferimento ad esse.

17.7. In ogni caso le autorizzazioni, rinnovate dalla Provincia di Brescia nel 2014, non potevano considerarsi intangibili sino alla loro naturale scadenza, nel 2022, in quanto la tutela della ZSC/ZPS non poteva che essere prioritaria rispetto allo svolgimento dell’attività venatoria e del resto, sin dalla valutazione di incidenza nel 2014, il problema delle distanze dei capanni era emerso in modo evidente, essendo ben noto agli odierni appellanti.

17.8. Non si ravvisa pertanto alcuno sviamento di potere nella procedura di incidenza svoltasi che, alla luce delle emergenze istruttorie, si è conclusa con la revoca delle concessioni.

18. Con il sesto motivo (pp. 28-29 del ricorso) gli odierni appellanti deducono che nella comunicazione di avvio del procedimento la Riserva aveva avvisato gli interessati che avrebbero dovuto produrre un nuovo studio di incidenza complessivo o una integrazione dei precedenti e che in difetto, entro 60 giorni, avrebbe proceduto autonomamente alla propria valutazione.

18.1. Ciò senza che tale procedura fosse avallata da una norma di legge, da una delibera o anche solo da un regolamento.

18.2. Si tratterebbe, dunque, di una procedura completamente priva di fondamento normativo.

18.3. L’art. 6 della DGR VII/14106 del 2003, infatti, dispone solo che l’istanza di valutazione non corredata da studio di incidenza sia da dichiarare inammissibile.

18.4. In ogni caso, anche volendosi ammettere che la Riserva potesse giungere ad esprimere comunque una valutazione, essa avrebbe dovuto effettuare tutte le indagini previste per lo studio di incidenza spettanti all’interessato.

18.5. Il che di fatto non emergerebbe dalla documentazione prodotta dal G.R.A. e richiamata a fondamento tecnico e scientifico della valutazione, dovendosi sul punto rammentare che l’allegato D della DGR VII/14106 prescrive che lo studio di incidenza debba essere caratterizzato da un alto livello di scientificità.

18.6. Gli studi del G.R.A., invece, prescinderebbero dati elaborati dall’Università di Pavia e dall’IWC sull’andamento generale a livello italiano delle specie, oggetto di valutazione e, quanto all’impatto dell’attività venatoria, che di fatto viene limitato al solo disturbo derivante dal rumore degli spari, si baserebbe su considerazioni opinabili e priva di riscontro sul campo.

18.7. Anche su tale motivo la sentenza impugnata avrebbe espresso argomentazioni non condivisibili e si sarebbe limitata a rilevare come la Riserva abbia ritenuto di avviare un procedimento volto alla verifica della rispondenza delle autorizzazioni alla Direttiva Habitat, con ciò ribadendo, ancora una volta, di considerare legittima l’attività svolta dalla Riserva in assoluta carenza di potere e con una palese violazione delle norme procedurali regolatrici della materia.

19. Il motivo deve essere anche esso respinto.

19.1. Si devono qui richiamare, per il dovere di sinteticità, le considerazioni sopra svolte in ordine alla disamina dei motivi di appello sin qui analizzati.

19.2. La Riserva ha correttamente proceduto ad effettuare la valutazione di incidenza, in assenza di studi aggiornati proposti dagli interessati, e si è fondata sul bagaglio istruttorio a propria disposizione e, in particolare, sugli atti del G.R.A. e del Comitato tecnico scientifico.

19.3. L’affermazione degli appellanti, secondo i quali «gli studi del G.R.A. prescindono dai dati elaborati dall’Università di Pavia e dall’IWC», è contraddetta dalla collaborazione in atto tra gli estensori della relazione del G.R.A. e l’Università degli Studi di Pavia, Dipartimento delle Scienze della Terra e dell’Ambiente, con particolare riferimento allo «Studio dei fattori ambientali che favoriscono la presenza e l’abbondanza di popolazioni nidificanti di specie in Allegato I nelle zone umide pedemontane della Lombardia» coordinato dai Proff. G. Bogliani e M. Fasola per conto dell’Università di Pavia, nonché dal fatto che diversi membri del G.R.A. sono le stesse persone che effettuano i censimenti i cui dati sono utilizzati dall’Università di Pavia.

19.4. Altri soci del G.R.A. partecipano ogni anno anche al censimento IWC nei laghi di Garda, Iseo e Idro, i cui dati vengono regolarmente inviati alle persone incaricate per le analisi e la stesura dei report.

19.5. Non è pertanto seriamente contestabile, nel presente giudizio, l’attendibilità scientifica delle relazioni del G.R.A., a torto avversata dagli appellanti.

20. Con il settimo motivo (pp. 30-37 del ricorso) gli odierni appellanti hanno contestato che la valutazione di incidenza impugnata appare comunque illegittima per carenza ed illogicità della motivazione con espresso riferimento alle conclusioni del G.R.A.

20.1. Nel ribadire che la documentazione prodotta dal G.R.A. e allegata alle valutazioni di incidenza a supporto tecnico e scientifico delle decisioni in essa riportate non trattava tutti gli elementi previsti per lo studio di incidenza e, pertanto, la valutazione sarebbe comunque stata espressa con una grave e insanabile carenza di istruttoria, i ricorrenti in prime cure hanno denunciato come le conclusioni del G.R.A. fossero comunque contraddittorie e fallaci.

20.2. Essi hanno cercato di richiamare l’attenzione del giudice di prime cure su due elementi, tratti proprio dalla “Relazione ornitologica 2015 della riserva naturale Torbiere del Sebino” e, in particolare:

a) la presenza delle specie all’interno della Riserva era stata pressoché costante per l’intero periodo invernale e, laddove si erano rilevati degli scostamenti durante le osservazioni, le cause non erano imputabili all’attività venatoria, ma ad altri fattori;

b) la presenza di altre fonti di disturbo rispetto all’esercizio della caccia che, non a caso, figura come ultima tra le cause nella “Analisi del disturbo antropico nelle torbiere del Sebino durante il periodo autunnale ed invernale».

20.3. Gli appellanti producono una serie di studi i quali comproverebbero che gli appostamenti fissi di cui è causa in alcun modo potrebbero essere effettiva causa di disturbo per le specie presenti nella Riserva.

20.4. L’istruttoria del G.R.A., inoltre, sarebbe carente in quanto non ha considerato di rapportare il trend riscontrato nella Riserva al trend nazionale ed europeo e non teneva conto dei censimenti validati dall’Università di Pavia, unici dati scientificamente riconosciuti in Italia.

20.5. Sono stati prodotto gli studi dell’IWC (International Waterbird Census, docc. 36-50 fasc. parte ricorrente in prime cure), che per l’Italia sono coordinati dall’ISPRA e affidati in Regione Lombardia all’Università di Pavia, Dipartimento di Biologia Animale, dai cui report – dal 2002 al 2016 – si ricavano tutti i dati relativi alle presenze nelle Torbiere di Iseo.

20.6. Ne emergerebbe che sin dal 2002 le presenze della gran parte delle specie nell’area delle Torbiere sarebbe stabile o in aumento per le specie cacciabili e per quelle protette.

20.7. Anzi l’esame degli studi dell’IWC avrebbe consentito di verificare in giudizio, con riferimento al periodo 2002-2016 di caccia aperta, che:

1) la specie germano reale è stata la specie con il maggior numero di presenze dal 2002 al 2016, pur essendo la specie più cacciata negli appostamenti fronte-lago;

2) le specie alzavola, mestolone, fischione e canapiglia sono quasi sempre assenti, a dimostrazione che è il sito ad essere inospitale e non l’attività venatoria svolta nei suoi dintorni;

3) dal 2013 è presente e in evidente incremento la specie fistione turco, specie non cacciabile, il che dimostrerebbe che nessun disturbo è arrecato dagli appostamenti.

4) le specie protette (aironi, rapaci diurni, cormorano, etc.) nelle Torbiere si mantengono stabili o in aumento, dimostrando che nessun impatto è riconducibile agli appostamenti.

20.8. La valutazione di incidenza impugnata dunque, non basandosi nemmeno sugli unici dati scientifici a disposizione, è del tutto illegittima con riferimento ai requisiti di scientificità pretesi per gli studi di incidenza da parte della normativa di riferimento già richiamata.

20.9. Gli appellanti giudicano conclusivamente «incredibile» che il giudice di primo grado abbia potuto ritenere insufficiente motivata la valutazione di incidenza, sebbene mancasse del tutto lo studio in ordine allo stato di presenza delle specie che frequentano la Riserva, imprescindibile per valutare gli impatti di eventuali interventi.

20.10. Anche in punti di motivazione tecnica e/o scientifica, ferma restando l’assenza di studio di incidenza, la valutazione è stata espressa senza adeguata istruttoria e in palese carenza di motivazione, sicché la sentenza di primo grado non potrebbe che essere riformata, con il conseguente annullamento degli atti impugnati in primo grado.

21. Il motivo, pur nella sua complessa articolazione, non può trovare accoglimento.

21.1. Esso è, anzitutto, inammissibile perché le considerazioni con esso svolte, pur pregevoli sul piano scientifico, dovevano essere introdotte dagli interessati nell’idonea sede procedimentale, come ha correttamente rilevato la sentenza impugnata, e non fatte valere nel presente giudizio per sindacare l’esercizio della discrezionalità tecnica, da parte della pubblica amministrazione, nel compimento di una valutazione di incidenza sostanziatasi in una istruttoria fondata su studi ed elementi che gli interessati hanno consapevolmente e volontariamente omesso di presentare.

21.2. In ogni caso, anche volendo esaminare nel merito siffatte censure, non si può che constatarne l’infondatezza perché, come si è veduto sopra (cfr., supra, §§ 14.-14.2.), l’allontanamento degli appostamenti e la rimozione degli spari, quale causa di disturbo antropico, può ritenersi ragionevolmente – e, comunque, in modo non manifestamente né illogico né erroneo – causa dell’aumento delle specie nidificanti o svernanti nella Riserva, come è emerso incontestabilmente dalle Relazioni ornitologiche del 2016 e del 2017/2018, sopra richiamate, i cui dati non hanno trovato adeguata confutazione né nelle argomentazioni spese né nella documentazione prodotta dagli appellanti.

21.3. Le relazioni a firma dal dott. Sorrenti depositate il 2 agosto 2018 dagli appellanti (docc. 59-60), nell’assumere in modo apodittico addirittura che le presenze delle specie nidificanti o svernanti sarebbe aumentata negli anni in cui la caccia era praticata, non sono state in grado di smentire la relazione causale, verosimilmente esistente, tra la rimozione del disturbo antropico e la maggior presenza di specie, cacciabili e non cacciabili, all’interno della Riserva né di dimostrare che esso non abbia avuto alcuna incidenza eziologica su tale dato.

21.4. Dall’ultimo studio a disposizione, quello relativo all’inverno 2017/2018, risulta anzi, come si è detto (v., supra, § 16.3., in particolare punto d)), che i quantitativi massimi censiti per le specie anatidi sono maggiori rispetto all’inverno 2016/2017 e che, per la specie moretta, i rilevamenti sono aumentati da 22 a ben 129.

21.5. Si conferma, diversamente da quanto assumono gli appellanti e le relazioni del dott. Sorrenti testé citate, che il trend della popolazione, dopo la dismissione degli appostamenti, è in ascesa e che sta, quindi, continuando, ad ulteriore dimostrazione che l’attività venatoria, per le ragioni già viste, ha prodotto – indipendentemente dalla specie, cacciabile o meno – un impatto significativo sull’avifauna nella zona protetta.

21.6. Di qui l’infondatezza del motivo, con la sua conseguente reiezione.

22. Con l’ottavo motivo (pp. 36-37 del ricorso) gli odierni appellanti assumono che l’integrazione della VINCA, impugnata in primo grado, ha introdotto la richiesta di revoca di tutte le autorizzazioni degli appostamenti a lago e la prescrizione di non autorizzare gli appostamenti entro una fascia di rispetto di mille metri, nemmeno quelli attualmente esistenti.

22.1. Essi osservano, anzitutto, che l’introduzione in concreto di un buffer, in cui si prevede di fatto il divieto di caccia da appostamento fisso, sarebbe una prescrizione di natura pianificatoria, propria di un piano faunistico-venatorio e, comunque, di un atto di indirizzo politico e di programmazione.

22.2. La sentenza impugnata si sarebbe limitata a negare la natura pianificatoria della previsione, senza tuttavia spiegarne le ragioni.

22.3. Palese sarebbe al contrario, secondo gli appellanti, l’eccesso di potere per sviamento, in quanto un atto preposto ad esprimere una valutazione, positiva o negativa, su un intervento viene utilizzato per un altro scopo e, cioè, introdurre un vincolo proprio di un atto pianificatorio quale è il divieto generale di caccia in una zona non soggetta a tale divieto e regolarmente conteggiata quale territorio cacciabile ai fini del TASP (Territorio Agro Silvo Pastorale) destinato all’attività venatoria e non a tutela della fauna.

22.4. Anche questo motivo va respinto.

22.5. La sentenza impugnata ha correttamente rilevato che la VINCA ha espresso l’assenza di una possibile e significativa incidenza negativa «a condizione che siano rispettate le prescrizioni ivi indicate – già in precedenza evidenziate».

22.6. Non dunque di pianificazione qui si controverte, ma di misure di mitigazione della distanza dalla Riserva alla quale possano essere collocati i capanni.

22.7. Se non vi fosse stata una distanza minima, come ha osservato la Riserva nella propria memoria difensiva (p. 16), la valutazione di incidenza sarebbe stata sempre negativa, con la conseguenza che l’impianto di nuovi capanni non sarebbe mai ammissibile.

23. Per quanto concerne l’indicazione concreta, da parte del G.R.A., della distanza di 1.000 metri, occorre chiarire che l’incidenza diminuisce all’aumentare della distanza degli appostamenti a lago dalla zona delle lamette.

23.1. Nemmeno può ritenersi, come invece assumono gli appellanti, che tale misura sia irragionevole, illogica o contraddittoria.

23.2. La misura di 1.000 mt è stata assunta in analogia con indicazioni già presenti in diversi piani faunistici venatori di province lombarde nei quali si richiede di effettuare le valutazioni di incidenza proprio per gli appostamenti fissi posti ad una distanza fino a 1.000 mt dalle aree della Rete Natura 2000.

23.3. Una seconda analogia, anche essa significativa, ricorre con le nozione di valico montano, per il quale è previsto un divieto di caccia nell’intorno per un raggio pari a 1.000 mt (v., sul punto, l’art. 21, comma 3, della l. n. 157 del 1992).

23.4. L’area in questione infatti, pur non essendo un valico montano, presenta caratteristiche molto simili per le diverse specie legate agli ambienti acquatici, costituendo una importante rotta migratoria sia un importante sito utile al foraggiamento e allo svernamento di alcune specie.

23.5. Non sono pertanto condivisibili le controdeduzioni degli appellanti, svolte nella memoria di replica depositata il 22 settembre 2018 (v., in particolare, p. 20), secondo cui il paragone con i valichi montani non sarebbe pertinente, perché al contrario è innegabile che anche in quel caso vi siano rotte di migrazione.

23.6. In ogni caso, e tornando alla sostanza della censura, si deve negare che la prescrizione abbia una natura programmatoria tipica di un piano faunistico-venatorio.

23.7. Il motivo, pertanto, deve essere respinto.

24. Con il nono motivo (pp. 38-39 del ricorso) gli odierni appellanti lamentano, ancora, l’illegittimità dei provvedimenti di sospensione adottati dalla Regione Lombardia – UTR di Brescia perché la Riserva non poteva ordinare alla pubblica amministrazione competente di revocare una autorizzazione, a suo tempo rilasciata sulla base di una valutazione favorevole.

24.1. La Riserva, quando legittimamente in via preventiva sollecitato ad esprimere la valutazione, non potrebbe far altro che esprimere una valutazione positiva o negativa, indicando al più prescrizioni, ma non certo ordinare alla pubblica amministrazione di revocare atti emessi nell’ambito della propria competenza.

24.2. Anche in questo caso, dunque, la procedura sarebbe viziata, oltre che da violazione di legge, anche da sviamento di potere perché la VINCA sarebbe stata usata impropriamente per ordinare alla pubblica amministrazione l’adozione di un provvedimento di revoca.

24.3. Sul punto il primo giudice, a dire degli appellanti, si sarebbe laconicamente limitato a sentenziare che, a fronte del rigetto dei primi motivi di ricorso, non poteva che dichiararsi il rigetto dell’ultimo, trattandosi di illegittimità derivata, senza nulla rilevare in merito alla carenza di potere, in capo all’ente gestore, di ordinare la revoca delle autorizzazioni.

24.4. Il motivo deve essere respinto.

24.5. La Riserva non ha ordinato alla Regione di revocare le autorizzazioni, ma al contrario, venendo incontro alla richiesta della Regione, ha attivato la procedura di incidenza, i cui esiti sono stati poi recepiti dalla Regione sua sponte, nell’autonomo esercizio della propria discrezionalità, senza che essa sia stata lesa nell’esercizio delle proprie competenze.

24.6. La censura, pertanto, va disattesa.

25. Infine, con il decimo motivo (pp. 39-40 del ricorso), gli appellanti deducono l’errata motivazione della sentenza per travisamento dei fatti con riferimento alle conclusioni alle quali è giunta la relazione ornitologica del 2016, prodotta nel giudizio di primo grado.

25.1. La relazione ornitologica dell’inverno 2016, prodotta in vista dell’udienza di discussione celebratasi avanti al Tribunale amministrativo regionale per la Lombardia, ha acclarato come nel rigidissimo gennaio del 2016 si fosse rilevato un aumento delle presenze degli animali svernanti nella Riserva.

25.2. Ciò, deducono gli appellanti, è stato un fenomeno comune in tutte le zone umide italiane, anche quelle aperte alla caccia, a fronte di un inverno tanto rigido da costringere l’avifauna a migrare nei Paesi d’oltralpe alla ricerca di cibo.

25.3. La sentenza impugnata avrebbe ricondotto causalmente tale maggiore presenza alla chiusura della caccia dei sei appostamenti a lago.

25.4. Eppure, osservano gli appellanti, nella stessa relazione si legge testualmente che «è da sottolineare che queste sono esclusivamente delle supposizioni in quanto non è possibile, in una singola stagione di chiusura dell’attività venatoria dei capanni a lago, sostenere una relazione causa-effetto (mancata attività venatoria e maggior numero di specie di anatidi» e che «qualora la caccia non venisse più praticata presso gli appostamenti fissi posti a lago, servirebbero diversi anni di censimenti degli uccelli acquatici svernanti per capire se esiste una relazione di causazione tra tale attività e i quantitativi di contingenti svernanti».

25.5. Sebbene in sole cinque righe e mezza, a p. 31 della relazione per il 2016, il G.R.A. – lo stesso che aveva dato il supporto per la redazione della VINCA – avesse di fatto “sgretolato” (p. 40 del ricorso in appello) ogni sua precedente supposizione in merito al disturbo arrecato dalla caccia alla fauna e sebbene le stesse righe fossero la dimostrazione che alla base della VINCA non fosse stato posto alcuno studio scientifico o statistico, il giudice ha ritenuto di non considerare tali palesi contraddittorietà, con ciò minando, concludono i medesimi appellanti, la motivazione posta a base del decisum, che non potrà che essere riformata nel senso da loro auspicato.

26. Anche tale motivo deve essere respinto.

26.1. Alle considerazioni sin già svolte, da aversi tutte qui per richiamate e ribadite, si può aggiungere, infatti, che nel caso specifico degli appostamenti a lago la zona è naturalmente silenziosa e il suono si diffonde senza alcun assorbimento da parte della vegetazione o dagli ostacoli che può incontrare sul terreno.

26.2. Il rumore degli spari, dunque, è fortemente udibile per una distanza ben superiore ai 100 mt. ipotizzati dagli appellanti perché esso si produce nel vivo di voltata della canna del fucile e, quindi, al di fuori della feritoia del capanno, sicché non ha alcun senso ragionare, per gli appostamenti a lago, di uno smorzamento del rumore dovuto alla circostanza che si spara da dentro il capanno, in quanto la canna del fucile è fuori dal capanno e il rumore si propaga al di fuori del capanno, nell’ambiente.

26.3. La vera insonorizzazione dello sparo, in ipotesi, potrebbe essere effettuata solo con l’utilizzo di un silenziatore, mezzo, tuttavia, vietato nell’utilizzo delle armi da caccia (art. 21, comma 1, lett. u), della l. n. 157 del 1992).

26.4. La cessazione degli spari provenienti dagli appostamenti a lago, contrariamente a quanto assumono gli appellanti, non è stata dunque ininfluente sulla maggior presenza di volatili registratasi negli ultimi anni all’interno della Riserva.

26.5. Basti qui rammentare, richiamando i dati più recenti sopra esposti, che per le lamette tali dati indicano, a differenza di quanto sostengono gli appellanti (p. 35 del ricorso), che le specie alzavole, mestolone, fischione e canapiglia, rilevate negli ultimi due anni, non venivano prima rilevate non perché il sito fosse inospitale, ma per via dell’esercizio dell’attività venatoria.

26.6. Non può pertanto fondatamente negarsi che la cessazione dell’attività venatoria abbia concorso, sul piano causale, ad un maggior ripopolamento della zona per il venir meno di tale non indifferente elemento di disturbo antropico.

26.6. Le contrarie censure degli appellanti, anche quelle esposte con l’ultimo motivo qui in esame, non sono pertanto in grado di incrinare il solido apparato logico-argomentativo della sentenza qui impugnata, seppure da integrarsi con le motivazioni sin qui esposte nell’esame delle censure proposte dagli appellanti.

27. In conclusione, per tutte le complesse, articolate, ragioni sin qui esposte, l’appello, in tutti i suoi dieci motivi, deve essere respinto, con la conseguente conferma, anche per dette ragioni, della sentenza impugnata.

28. Le spese del presente grado del giudizio, attesa proprio la complessità delle questioni, in fatto e in diritto, sin qui disaminate, possono essere integralmente compensate tra tutte le parti del giudizio.

28.1. Rimane definitivamente a carico degli appellanti, per la soccombenza, il contributo unificato richiesto per la proposizione del gravame.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza), definitivamente pronunciando sull’appello, proposto da Davide Bosio, Giuseppe Bosio, Emilio Marini, Giuseppe Marini e Cesare Barbieri, lo respinge e per l’effetto conferma, anche ai sensi di cui in motivazione, la sentenza impugnata.

Compensa interamente tra le parti le spese del presente grado del giudizio.

Pone definitivamente a carico di Davide Bosio, Giuseppe Bosio, Emilio Marini, Giuseppe Marini e Cesare Barbieri il contributo unificato richiesto per la proposizione dell’appello.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, nella camera di consiglio del giorno 11 ottobre 2018, con l’intervento dei magistrati:

Lanfranco Balucani, Presidente

Umberto Realfonzo, Consigliere

Massimiliano Noccelli, Consigliere, Estensore

Pierfrancesco Ungari, Consigliere

Raffaello Sestini, Consigliere

 
 
L'ESTENSOREIL PRESIDENTE
Massimiliano NoccelliLanfranco Balucani
 
 
 
 
 

IL SEGRETARIO