Giustizia Amministrativa

N. 09881/2015 REG.RIC.

N. 05569/2016 REG.PROV.COLL.

N. 09881/2015 REG.RIC.

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REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

(Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 9881 del 2015, proposto da:
SELEX Service Management Spa in Liquidazione, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'avv. Antonio Nuzzo, presso lo studio del quale è elettivamente domiciliata in Roma, Via Lazzaro Spallanzani, 22 A;

contro

- Ministero dell'Ambiente e della Tutela del Territorio e del Mare, in persona del Ministro in carica, rappresentato e difeso per legge dall'Avvocatura dello Stato, presso la sede della quale è domiciliato in Roma, Via dei Portoghesi, 12;
- CONSIP spa, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avv. Andrea Guarino e Cecilia Martelli, con domicilio eletto presso il loro studio in Roma, p.zza Borghese, 3;

per l'annullamento

- del bando di gara Consip pubblicato in data 26 giugno 2015 con cui Consip spa ha indetto la procedura ristretta per l’affidamento in concessione del SISTRI - sistema di controllo della tracciabilità dei rifiuti) e di tutti i documenti allegati nelle parti in cui prevedono la presa in carico del sistema informatico senza subordinarla alla previa corresponsione di un importo pari al valore dell'infrastruttura non ancora recuperato dalla società ricorrente;

- di tutti gli atti connessi,

nonché per la declaratoria dell’illegittimità di qualsiasi misura intesa ad ottenere dalla ricorrente la consegna dell’infrastruttura informatica senza la corresponsione di un importo pari al suo valore.


Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Ministero dell'Ambiente e della Tutela del Territorio e del Mare e della società Consip;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 20 aprile 2016 il Cons. Daniele Dongiovanni e uditi l’avv. Nuzzo per la ricorrente, l’avv. Martelli per Consip spa e l’avv. dello Stato Palatiello per il Ministero resistente;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:


FATTO

Con il ricorso in esame, la società Selex, dopo aver ricostruito il processo di realizzazione del SISTRI - sistema di controllo della tracciabilità dei rifiuti (anche a livello normativo, principiando dalla sua istituzione con l’art. 1, comma 1116, della legge n. 296 del 2007 e poi regolato dall’art. 11 del decreto legge n. 101 del 2013, convertito nella legge n. 125 del 2013, come successivamente modificato) e rappresentato di essere l’attuale concessionaria del sistema in forza del contratto stipulato in data 14 dicembre 2009 (con termine inizialmente fissato al 30 novembre 2014, poi prorogato al 31 dicembre 2015 e, da ultimo, al 31 dicembre 2016 dal decreto legge n. 210 del 2015), ha impugnato, per l’annullamento, il bando con cui Consip spa, in data 26 giugno 2015, ha indetto, come previsto dall’art. 11 comma 9-bis del decreto legge n. 101 del 2013, la procedura ristretta per l’affidamento in concessione del SISTRI, nella parte in cui non sarebbe stato subordinato il passaggio del sistema informatico alla corresponsione in favore della società ricorrente di un importo pari al valore dell’infrastruttura non ancora recuperato.

In particolare, la società Selex ha rappresentato di aver ricevuto in pagamento un importo di euro 46,1 milioni di euro e di aver citato in giudizio il Ministero resistente dinanzi al Tribunale civile, chiedendo il pagamento di una somma pari ad euro 186.605.714,00.

Al riguardo, la società ricorrente ha proposto il seguente articolato motivo:

- violazione e falsa applicazione degli artt. 12 e 13 del contratto, degli artt. 30 e 143 del d.lgs n. 163 del 2006, dell’art. 11 del decreto legge n. 101 del 2013 e dei principi generali in materia di equilibrio economico-finanziario delle concessioni nonché per eccesso di potere in tutte le figure sintomatiche e, in particolare, per falsa causa, illogicità manifesta e sviamento.

L’art. 12 del contratto stipulato nel 2009 prevede che, alla scadenza del rapporto fissato inizialmente al 30 novembre 2014, l’infrastruttura del SISTRI passi definitivamente e gratuitamente nella proprietà del Ministero resistente.

Tale automatismo è stato tuttavia previsto alla scadenza fisiologica del contratto ovvero al 30 novembre 2014 e non nel caso in cui il rapporto abbia subito, peraltro in via normativa (cfr comma 9-bis dell’art. 11 del decreto legge n. 101 del 2013), la proroga della scadenza del termine e la modifica delle condizioni di equilibrio economico-finanziario.

L’art. 11, comma 9-bis, del decreto legge n. 101 del 2013 prevede, invero, quanto segue: “Il termine finale di efficacia del contratto, come modificato ai sensi del comma 9, è stabilito al 31 dicembre 2016. Fermo restando il predetto termine, entro il 30 giugno 2015 il Ministero dell'ambiente e della tutela del territorio e del mare, anche avvalendosi della società Consip Spa, per lo svolgimento delle relative procedure, previa stipula di convenzione per la disciplina dei relativi rapporti, avvia le procedure per l'affidamento della concessione del servizio nel rispetto dei criteri e delle modalità di selezione disciplinati dal codice di cui al decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, e dalle norme dell'Unione europea di settore, nonché dei princìpi di economicità, semplificazione, interoperabilità tra sistemi informatici e costante aggiornamento tecnologico. All'attuale società concessionaria del SISTRI è garantito l'indennizzo dei costi di produzione consuntivati sino al 31 dicembre 2016, previa valutazione di congruità dell'Agenzia per l'Italia digitale, nei limiti dei contributi versati dagli operatori alla predetta data. In ogni caso, all'attuale concessionaria del SISTRI è corrisposta, a titolo di anticipazione delle somme da versare per l'indennizzo dei costi di produzione e salvo conguaglio, da effettuare a seguito della procedura prevista dal periodo precedente, la somma di 10 milioni di euro per l'anno 2015 e di 10 milioni di euro per l'anno 2016. Al pagamento delle somme a titolo di anticipazione provvede, entro il 31 marzo 2016, il Ministero dell'ambiente e della tutela del territorio e del mare nell'ambito dei propri stanziamenti di bilancio”.

Si tratta, in sintesi, di una modificazione dell’originario rapporto equiparabile ad un rinnovo del contratto che impone, come previsto dall’ultimo comma dell’art. 12 del contratto stipulato nel 2009, una ridefinizione “in buona fede” delle condizioni di passaggio dell’infrastruttura in favore del Ministero resistente; di contro, alla luce delle predette modifiche introdotte per via normativa che hanno portato ad uno squilibrio del rapporto (che, di fatto, ha azzerato la remunerazione originariamente prevista in capo alla società ricorrente), non è più applicabile la regola del passaggio automatico e gratuito del sistema SISTRI al Ministero resistente che, invero, potrà avvenire solo laddove si proceda all’effettivo pagamento di quanto dovuto.

In subordine, la ricorrente, nel caso in cui si ritenga che l’infrastruttura debba comunque essere trasferita al Ministero resistente, invoca l’applicazione dell’art. 1460 c.c. in ragione dell’inadempimento degli obblighi contrattuali derivanti dal mancato riequilibrio economico – finanziario e dal mancato pagamento del corrispettivo.

Si sono costituiti in giudizio il Ministero intimato e la società Consip, eccependo dapprima l’inammissibilità per carenza di interesse, il difetto di giurisdizione del giudice amministrativo nella controversia in esame (avente ad oggetto, a loro avviso, la corretta interpretazione del contratto di che trattasi) e chiedendo, comunque, il rigetto del ricorso perché infondato nel merito.

In prossimità della trattazione del merito, le parti hanno depositatodocumentazione e memorie, anche di replica, insistendo nelle loro rispettive conclusioni.

Alla pubblica udienza del 20 aprile 2016, la causa, dopo la discussione delle parti, è stata trattenuta dal Collegio per la decisione.

DIRITTO

1. Per la decisione della presente controversia, è necessario anzitutto precisare quanto segue:

- la società Consip, in data 26 giugno 2015, ha indetto una gara a procedura ristretta per l’affidamento in concessione del SISTRI - Sistema di controllo della tracciabilità dei rifiuti;

- la predetta società, nel bandire la gara, ha agito in applicazione di quanto previsto dall’art. 11, comma 9-bis, del decreto legge n. 101 del 2013 ovvero in sostituzione del Ministero dell’Ambiente, della Tutela del Territorio e del Mare con il quale ha stipulato apposita convenzione;

- in particolare, per i fini che qui interessano, va evidenziato che la disciplina di gara non riguarda la sola ipotesi del passaggio del sistema informatico creato dalla società ricorrente. Il punto 8 del capitolato tecnico (cfr pgg. 72 e ss.) prevede, infatti, due scenari: il primo coincide con la presa in carica dell’attuale sistema informatico sviluppato e gestito dalla società ricorrente mentre il secondo prevede la mancata presa in carico dell’attuale sistema e la conseguente realizzazione di un nuovo sistema informatico da parte del nuovo gestore;

- lo stesso punto 8 del capitolato specifica, altresì, che, solo al momento della stipula del contratto di concessione con il nuovo gestore (alla cui gara la società ricorrente non ha partecipato), il Ministero resistente provvederà a comunicare se si procederà o meno alla presa in carico dell’attuale sistema informatico SISTRI;

- non è, poi, contestato che il bando di gara impugnato non preveda alcuna regolamentazione di carattere economico che disponga la corresponsione di somme in favore della società ricorrente a copertura del valore dell’infrastruttura dalla stessa sviluppata ma non ancora recuperate.

Da quanto emerso con riferimento all’oggetto della gara bandita da Consip, non può dirsi quindi smentito che l’oggetto della procedura selettiva riguardi, in particolare, la gestione del sistema di controllo della tracciabilità dei rifiuti e non preveda, se non come una delle possibili ipotesi, il passaggio obbligatorio dell’infrastruttura informatica realizzata dalla società ricorrente; in altre parole, tale evenienza costituisce una possibilità (recte: opzione) che si concretizzerà, se del caso, solo al momento della stipula del contratto di concessione con il nuovo gestore, laddove – è lecito supporre - il Ministero resistente abbia conseguito la disponibilità della struttura informatica realizzata dalla società ricorrente, previo riconoscimento della relativa titolarità.

2. Ciò premesso, è poi utile individuare l’oggetto del presente giudizio, come risulta dalla prospettazione di parte ricorrente.

2.1 La società istante, come risulta dall’epigrafe del ricorso, ha impugnato, per l’annullamento, la gara ristretta bandita da Consip per l’affidamento in concessione del SISTRI - Sistema di controllo della tracciabilità dei rifiuti,ma solo nella parte in cui prevede la presa in carico del sistema informatico dalla stessa realizzato senza subordinare tale passaggio alla previa corresponsione di un importo pari al valore dell'infrastruttura non ancora recuperato.

2.2 Nell’ambito di tale prospettazione, la società Selex opera una lettura dell’originario contratto di concessione stipulato con il Ministero resistente nel 2009 richiamando, altresì, le varie modifiche normative intervenute nel frattempo, riguardanti, in particolare, l’assetto economico – finanziario di quel rapporto convenzionale (cfr art. 11, commi 9, 9-bis, 10, del decreto legge n. 101 del 2013).

In estrema sintesi, la società ricorrente è convinta che le modifiche normative intervenute dal 2013 in poi sull’assetto contrattuale del 2009 (attraverso la tecnica dell’inserzione automatica di clausole di cui all’art. 1339 c.c.) non consentano più di ritenere operante la previsione di cui all’art. 12, secondo comma, del contratto (laddove si prevede che, alla scadenza del contratto fissata inizialmente al 30 novembre 2014, l’infrastruttura informatica passi definitivamente e gratuitamente in proprietà al Ministero) bensì l’ultimo comma dello stesso articolo 12 secondo cui, in caso di rinnovo del contratto (in questo caso ravvisabile, secondo la ricorrente, nell’allungamento della durata al 31 dicembre 2016 disposto, da ultimo, dal decreto legge n. 210 del 2015 convertito in legge n. 21 del 2016 e nella previsione di indennizzi economici), le condizioni contrattuali del rapporto avrebbero dovuto essere ridefinite “in buona fede”dalle parti.

3. In ragione di tale prospettazione, la società ricorrente sposta quindi sulla procedura di gara bandita dalla Consip (finalizzata, come noto, alla scelta del nuovo concessionario per la gestione del SISTRI ed avente ad oggetto la stipula di un nuovo rapporto convenzionale tra il Ministero resistente ed un terzo) una questione interpretativa che ha ad oggetto un rapporto contrattuale del tutto diverso (quello cioè stipulato nel 2009) e che riguarda soggetti comunque distinti (ovvero il Ministero resistente e la società ricorrente).

3.1 Da quanto sopra ricostruito deriva la fondatezza dell’eccezione di inammissibilità sollevata da entrambe le controparti, in quanto l’azione introdotta dalla ricorrente non risulta supportata dalla necessaria condizione prevista dall’art. 100 c.p.c. (interesse ad agire).

Come si è detto in precedenza, l’azione proposta dalla ricorrente, sebbene abbia ad oggetto l’impugnazione di un atto amministrativo come il bando di gara Consip, non contiene infatti specifiche censure contro il suo contenuto ovvero contro la procedura stessa (di cui peraltro non è parte non avendo neanche partecipato alla gara) bensì costituisce il pretesto per introdurre, in questa sede, questioni interpretative che riguardano il contratto stipulato a suo tempo con il Ministero resistente relativamente all’assetto economico del rapporto ed al trasferimento della titolarità dell’infrastruttura informatica una volta scaduto il contratto stesso.

A ciò deve aggiungersi, come detto, che la procedura selettiva indetta da Consip non contiene clausole che dispongono, in via diretta, dell’infrastruttura informatica realizzata dalla società ricorrente, ma si limita a prevedere due opzioni alternative, l’una che prevede la presa in carico da parte del nuovo gestore del sistema sviluppato da Selex spa e l’altra che prescinde da tale passaggio con conferimento dell’incarico al concessionario entrante di realizzare un nuovo sistema informatico di tracciabilità dei rifiuti; lo stesso bando di gara prevede, altresì, che la scelta sull’opzione da preferire sarà effettuata dal Ministero resistente all’atto della stipula del contratto con il nuovo concessionario.

Al riguardo, non è affatto inverosimile immaginare che l’introduzione di una tale opzione nel corpo delle previsioni di gara sia il frutto proprio della situazione di incertezza in ordine alla titolarità dell’attuale infrastruttura SISTRI, venutasi a creare tra il Ministero resistente e la società ricorrente (come peraltro dimostra il contenzioso civile di recente avviato dinanzi al Tribunale di Roma).

Da ciò deriva che la lesione lamentata dalla ricorrente si rivela, allo stato, non ancora attuale né concreta in quanto, anche in ragione di quanto previsto dal citato punto 8 del capitolato tecnico, il Ministero resistente, a fronte di una contestazione (formalizzata in un contenzioso) sulla titolarità dell’infrastruttura di che trattasi, non potrà disporre a suo piacimento dell’attuale sistema SISTRI in assenza di un intervento chiarificatore da parte degli organi a ciò preposti e, nello specifico, attivati dalla ricorrente.

3.2 Del resto, nel caso in cui la società ricorrente abbia voluto introdurre, con il ricorso in esame, un’azione avente ad oggetto la corretta interpretazione delle clausole contrattuali riguardanti l’assetto economico del rapporto convenzionale stipulato nel 2009 nonché la questione della titolarità dell’infrastruttura, non potrebbe che dichiararsi il difetto di giurisdizione del giudice amministrativo posto che il petitum sostanziale della controversia verte su diritti soggettivi nascenti dal contratto di concessione ed attinenti ad aspetti puramente patrimoniali del rapporto convenzionale, che esulano dalla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo in materia di concessioni, come previsto dall’art. 133, comma 1, lett. b), del CPA (cfr TAR Lombardia, sez. I, 17 marzo 2014, n. 676).

Al riguardo, è stato infatti chiarito che la controversia in tema di concessioni di servizi, avente ad oggetto il pagamento di corrispettivi vari per l'espletamento di attività svolte in adempimento del contratto di affidamento del servizio stesso, rientra nella giurisdizione del giudice ordinario senza che rilevi, al fine di escludere la giurisdizione, la necessità di procedere all'interpretazione di clausole contrattuali relative a detto corrispettivo, ogniqualvolta la delibazione sulla portata applicativa delle stesse non richieda un accertamento in via principale, ma soltanto incidentale, circa il contenuto e la disciplina del rapporto di concessione (Cass. civile, sez. un., 8 ottobre 2008, n. 24785); si tratta di principio applicabile al caso di specie in cui l’oggetto del giudizio, come detto, riguarda, in estrema sintesi, questioni attinenti al mancato pagamento dei corrispettivi previsti dal contratto prima e, poi, dalle norme di rango primario intervenute nel frattempo.

4. In conclusione, il ricorso va comunque dichiarato inammissibile per le ragioni esposte al precedente punto 3.1(prevalendo tale declaratoria rispetto all’eccepito difetto di giurisdizione, avendo comunque la ricorrente impugnato il bando di gara indetto da Consip) mentre le spese di giudizio possono essere compensate tra le parti, in ragione dell’assoluta peculiarità della vicenda.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Terza), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo dichiara inammissibile.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 20 aprile 2016 con l'intervento dei magistrati:

Gabriella De Michele, Presidente

Daniele Dongiovanni, Consigliere, Estensore

Vincenzo Blanda, Consigliere

 
 
L'ESTENSOREIL PRESIDENTE
 
 
 
 
 

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 11/05/2016

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)