Giustizia Amministrativa

Pubblicato il 13/11/2018

N. 00861/2018 REG.PROV.COLL.

N. 00069/2018 REG.RIC.

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REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Emilia Romagna

(Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 69 del 2018, proposto da:
Le Macchine Celibi Soc. Coop. A R.L., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dagli avvocati Andrea Fornasari, Cristina Rimondi, con domicilio eletto presso lo studio Andrea Fornasari in Bologna, viale Aldini 88;

contro

Comune di Calderara, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dall'avvocato Giuditta Carullo, con domicilio eletto presso il suo studio in Bologna, Strada Maggiore n. 47;

nei confronti

Cronopios S.a.s., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dall'avvocato Giuseppe Vischetti, con domicilio eletto presso il suo studio in Bologna, piazza Aldrovandi 3;

per l'annullamento

degli atti con i quali il Comune di Calderara di Reno ha svolto la procedura negoziata senza previa pubblicazione del bando per l'avvio delle attività del centro culturale “Casa della cultura Italo Calvino”, per l'importo complessivo di € 185.000,00 oltre IVA, ed in particolare:

- della Det. Dir. n. 710 dell'11 dicembre 2017, pubblicata all'Albo Pretorio dal 21 dicembre 2017 al 5 gennaio 2018, con cui il servizio è stato aggiudicato a Cronopios;

- di tutti gli atti menzionati nella det. dir. n. 710 del 2017, non conosciuti e non comunicati;

- per quanto occorrer possa, di tutti gli atti menzionati alla terza pagina della delibera n. 710/2017, non conosciuti e non comunicati, ivi inclusi quelli indicati con n. di protocollo 30455/2017, 30990/2017, 31381/2017, 31672/2017, 31716/2017;

- nonché di ogni altro atto presupposto, connesso e consequenziale, ancorchè sconosciuto.


Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Comune di Calderara e di Cronopios S.a.s.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 30 ottobre 2018 la dott.ssa Maria Ada Russo e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.


FATTO e DIRITTO

Con il ricorso in epigrafe è stato chiesto l’annullamento di :

a). atti con i quali il Comune di Calderara di Reno ha svolto la procedura negoziata senza previa pubblicazione del bando per l’avvio delle attività del centro culturale Casa della cultura Italo Calvino per importo complessivo di € 185.000,00 oltre IVA.

Sono stati prospettati 2 motivi di diritto :

1). Violazione di legge in particolare artt. 35,36 e 63 cod. appalti delle linee guida n. 4 Anac, art. 3 L. 241/90; difetto di motivazione, eccesso di potere per travisamento dei fatti, illogicità della motivazione, per violazione dei principi di imparzialità, trasparenza e buon andamento della PA;

2). Violazione dei principi di imparzialità, trasparenza, correttezza e par condicio, eccesso di potere sotto il profilo della contraddittorietà e illogicità, difetto e contraddittorietà della motivazione, violazione di legge, in particolare art. 35, comma 6, cod. appalti.

Il Comune ha depositato memoria in data 10.2.2018.

Deposita memoria anche la controinteressata Cronopios SAS.

I). Giova richiamare i fatti :

a). con determina n. 413 del 26.7.2017 il Comune di Calderara di Reno ha approvato di affidare la concessione della gestione del servizio del centro culturale del Comune mediante procedura aperta secondo il criterio della offerta economicamente più vantaggiosa. Il valore del servizio era stimato in € 884.000,00 per 4 anni;

b). veniva presentata una sola offerta; all’esito della valutazione della offerta tecnica l’offerta del RTI otteneva solamente punti 20,82 inferiore alla soglia dei 40 punti prevista per accedere alla fase della valutazione dell’offerta economica;

c). con determina n. 395 del 18.10.2017 veniva dato atto della esclusione dell’unico offerente per il mancato raggiungimento della valutazione tecnica necessaria;

d). infine con delibera n. 710/2017, pubblicata all’albo dal 21.12.2017 al 5.1.2018, il Comune ha proceduto a un affidamento diretto del servizio per 13 mesi ed ha individuato la società Cronopios.

II). Nel merito il ricorso è infondato.

1).Con il primo motivo la ricorrente – richiamando l’articolo 36, comma 2 B, Cod. App. e le successive Linee guida ANAC di cui alla delibera n. 1097 del 26.10.2016 - lamenta che nel caso di specie il Comune non ha invitato nessun operatore e non ha effettuato nessun confronto competitivo, anzi ha effettuato un affidamento diretto di un contratto ben oltre la soglia dei 40 mila Euro.

2). Con il secondo motivo l’interessata censura la motivazione del provvedimento che ha riferimento a una necessità di riprogettare il nuovo servizio e valutare le dinamiche di scambio culturale fra le città di Bologna e Calderara.

I). Il Comune eccepisce, in via preliminare, la inammissibilità del ricorso per carenza di interesse in quanto la ricorrente fu esclusa dalla precedente procedura con provvedimento n. 395 del 18.10.2017 non impugnato.

Anche la controinteressata Cronopios SAS ha eccepito la inammissibilità per carenza di interesse al ricorso.

Il Collegio ritiene di aderire a tale eccezione in quanto, effettivamente, dagli atti risulta che la ricorrente non ha impugnato la sua esclusione dalla precedente procedura selettiva.

II). Nel merito il ricorso è comunque infondato.

Con il primo motivo la ricorrente contesta che la gara precedente sia andata deserta.

Il Collegio rileva sul punto che la medesima <non> ha impugnato il suo provvedimento di esclusione e dunque in questa sede non può svolgere alcuna censura a questo relativa.

Il Comune replica nel merito.

Chiarisce in proposito che la procedura è regolata dall’art. 63 Cod. App.

La disposizione prevede che : <1. Nei casi e nelle circostanze indicati nei seguenti commi, le amministrazioni aggiudicatrici possono aggiudicare appalti pubblici mediante una procedura negoziata senza previa pubblicazione di un bando di gara, dando conto con adeguata motivazione, nel primo atto della procedura, della sussistenza dei relativi presupposti.

2. Nel caso di appalti pubblici di lavori, forniture e servizi, la procedura negoziata senza previa pubblicazione può essere utilizzata:

a) qualora non sia stata presentata alcuna offerta o alcuna offerta appropriata, né alcuna domanda di partecipazione o alcuna domanda di partecipazione appropriata, in esito all'esperimento di una procedura aperta o ristretta, purché le condizioni iniziali dell'appalto non siano sostanzialmente modificate e purché sia trasmessa una relazione alla Commissione europea, su sua richiesta. Un'offerta non è ritenuta appropriata se non presenta alcuna pertinenza con l'appalto ed è, quindi, manifestamente inadeguata, salvo modifiche sostanziali, a rispondere alle esigenze dell'amministrazione aggiudicatrice e ai requisiti specificati nei documenti di gara. Una domanda di partecipazione non è ritenuta appropriata se l'operatore economico interessato deve o può essere escluso ai sensi dell'articolo 80 o non soddisfa i criteri di selezione stabiliti dall'amministrazione aggiudicatrice ai sensi dell'articolo 83>.

Come precisato dall’ANAC, nelle Linee guida per il ricorso a procedure negoziate senza previa pubblicazione di un bando, per i casi in cui una fornitura e un servizio siano effettivamente infungibili, il legislatore, comunitario e nazionale, ha previsto deroghe alla regola della selezione attraverso una selezione pubblica, considerato che l’esito di un’eventuale gara risulterebbe scontato, esistendo un unico operatore economico in grado di aggiudicarsela e, conseguentemente, l’indizione di una procedura ad evidenza pubblica determinerebbe uno spreco di tempo e di risorse.

Naturalmente, trattandosi di una deroga alla regola della gara pubblica, occorre che l’infungibilità sia debitamente accertata e motivata nella delibera o determina a contrarre dell’amministrazione, nel pieno rispetto dei principi di economicità, efficacia, tempestività e correttezza, ovvero dei principi di concorrenza, parità di trattamento, non discriminazione, trasparenza e proporzionalità: la scelta di tale modalità richiede un particolare rigore nell’individuazione dei presupposti giustificativi, da interpretarsi restrittivamente, ed è onere dell’amministrazione committente dimostrarne l’effettiva esistenza (Corte di giustizia europea sentenza 8 aprile 2008, causa C-337/05)

Come noto l’articolo richiede l’imprevedibilità delle ragioni di estrema urgenza che legittimano il ricorso alla procedura.

Nella vigenza del precedente codice dei contratti pubblici, si è affermato in giurisprudenza che è illegittima la procedura negoziata svolta senza la previa pubblicazione del bando di gara nel caso in cui la stazione appaltante l’abbia ritenuta di estrema urgenza a seguito dell’annullamento d’ufficio della precedente gara aperta, per erronea individuazione della formula relativa all’attribuzione del punteggio economico, in quanto tale circostanza non può essere considerata imprevedibile, né tanto meno non attribuibile alla stazione appaltante. Infatti, ai sensi dell’art. 57, comma 2, del Codice dei contratti pubblici le circostanze di estrema urgenza, adducibili a giustificazione di una procedura negoziata senza gara, non devono essere imputabili alla stazione appaltante (T.A.R. LAZIO - ROMA - SEZIONE III - Sentenza 3 luglio 2009 n. 6443).

Nella specie l’operato dell’Amministrazione – alla luce delle circostanze fattuali e di tutti gli atti di causa - appare legittimo.

2). Con il secondo motivo l’interessata censura la motivazione del provvedimento che ha riferimento a una necessità di riprogettare il nuovo servizio e valutare le dinamiche di scambio culturale fra le città di Bologna e Calderara.

La controinteressata specifica che :

a). si tratta di un limitato periodo di gestione dicembre 2017-dicembre 2018;

b). gli operatori selezionati sono stati assunti con contratti per operatori culturali a tempo determinato in ragione dell’affidamento del servizio di gestione del Centro culturale per i soli primi 13 mesi.

In conclusione, il ricorso è da dichiararsi inammissibile e comunque infondato nel merito.

Le spese seguono la soccombenza e sono liquidate in dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per l'Emilia Romagna (Sezione Seconda), definitivamente pronunciando :

Dichiara inammissibile e comunque respinge nel merito il ricorso in epigrafe.

Condanna la parte ricorrente alla rifusione delle spese del giudizio in favore delle controparti che liquida in € 6.000,00 per ciascuno oltre accessori come per legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Bologna nella camera di consiglio del giorno 30 ottobre 2018 con l'intervento dei magistrati:

Giancarlo Mozzarelli, Presidente

Maria Ada Russo, Consigliere, Estensore

Jessica Bonetto, Primo Referendario

 
 
L'ESTENSOREIL PRESIDENTE
Maria Ada RussoGiancarlo Mozzarelli
 
 
 
 
 

IL SEGRETARIO