Giustizia Amministrativa

Pubblicato il 12/06/2018

N. 01002/2018 REG.PROV.COLL.

N. 00329/2018 REG.RIC.

logo

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia

Lecce - Sezione Terza

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 329 del 2018, proposto da
Medihospes Cooperativa Sociale Onlus, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Michele Perrone, Paola Cruciano, Pellegrino Mastella, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Michele Perrone in Lecce, via Nullo D'Amato, 2;

contro

Consorzio per l'Integrazione e l'Inclusione Sociale dell'Ambito Territoriale Sociale di Cisternino – Fasano – Ostuni – C.I.I.S.A.F., Comune di Fasano, in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore, non costituiti in giudizio;

nei confronti

Solidarieta' Societa' Cooperativa Sociale, in persona del legale rappresentante pro tempore, non costituita in giudizio;

per l'annullamento

- del verbale della Commissione n. 8 del 19 febbraio 2018, non comunicato all'odierna ricorrente, con il quale è stata disposta l'esclusione della ricorrente Medihospes Soc. Coop. Sociale dalla gara telematica M.E.P.A. indetta dal Consorzio intimato per l'affidamento dell’appalto del servizio di assistenza domiciliare rivolto a persone anziane e disabili residenti nei Comuni di Cisternino, Fasano e Ostuni, costituenti l'Ambito Territoriale 2BR, per la durata di circa 50 settimane;

- della comunicazione di chiarimento del 10.1.2018 pubblicata il 17.1.2018;

- dei verbali di gara;

- ove occorra, del bando di gara, del disciplinare e degli allegati modelli di offerta economica;

- della determinazione n. 127 del 23.2.2018 di “presa d'atto della non aggiudicazione della gara…”, recante l'approvazione dei verbali di gara;

- della determinazione n. 133 del 2.3.2018 recante la nuova indizione della procedura di gara;

- di ogni altro atto o provvedimento, ancorché non conosciuto, lesivo degli interessi della ricorrente;

nonché per l'accertamento

- del diritto della Società ricorrente di conseguire l'aggiudicazione della gara e per l'effetto, di stipulare il contratto, per l'intera durata dell'affidamento posto in gara.


Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 16 maggio 2018 la dott.ssa Anna Abbate e uditi per le parti gli avv.ti S. Tatoli e M. Perrone, in sostituzione degli avv.ti M. Perrone, P. Mastella e P. Cruciano;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.


FATTO

1. Con determinazione dirigenziale n. 2 del 5.1.2018, il Consorzio per l’Integrazione e l’Inclusione Sociale dell’Ambito Territoriale Sociale di Cisternino - Fasano - Ostuni (C.I.I.S.A.F.) ha indetto una gara telematica M.E.P.A. attraverso la piattaforma Consip S.p.a., mediante procedura aperta, ai sensi dell'art. 60 del D. Lgs. n. 50/2016, da aggiudicare secondo il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa ex art 95, co. 3, lett. a) del D. Lgs. n. 50/2016, per l'affidamento dell’appalto del servizio di assistenza domiciliare rivolto a persone anziane e disabili, residenti nei Comuni di Cisternino, Fasano e Ostuni, costituenti l'Ambito Territoriale 2BR, per la durata di circa n. 50 settimane, con importo a base d’asta pari a € 749.000,00 oltre € 37.450,00 di IVA al 5%, per un totale complessivo pari ad € 786.450,00.

Entro il termine di presentazione delle offerte (25.01.2018), hanno chiesto di partecipare sei operatori economici tra cui l’odierna ricorrente.

In data 29.1.2018 (come da verbale n. 1 del 29.01.2018) si è svolta la prima seduta pubblica per via telematica, durante la quale è stata acquisita la documentazione amministrativa prodotta dai concorrenti e, a seguito della verifica della documentazione amministrativa prodotta, la Commissione di gara, con determinazione n. 66 del 06.02.2018, ha ammesso cinque concorrenti al prosieguo, tra i quali la Società ricorrente.

Successivamente si sono svolte le operazioni di valutazione dell’offerta tecnica, al termine della quali la Commissione, con determinazione n. 101 del 15.2.2018, ha disposto l’ammissione alla procedura in oggetto di Medihospes Società Coop. Sociale, odierna ricorrente, risultata prima graduata con un punteggio totale di 55,0 punti (verbale n. 5 del 12.2.2018), e di Solidarietà Soc. Coop. Sociale, che ha riportato un punteggio pari a 53,0 punti, mentre sono state escluse le altre tre concorrenti.

Nel corso della seduta di gara del 15 febbraio 2018, a seguito dell’apertura della busta C) chiamata “Offerta economica”, la Commissione di gara non ha approvato l’offerta economica presentata dall’odierna ricorrente per la mancata indicazione nella stessa dei costi della manodopera “contrariamente a quanto stabilito dall’art. 95 comma 10 del D. Lgs. n. 50/2016 e così come precisato nel comunicato del punto ordinante del 10 gennaio 2018” e, al termine della successiva seduta del 19 febbraio 2018, ne ha proposto l’esclusione, come risulta dal verbale della Commissione di gara n. 8 del 19 febbraio 2018.

Quindi, con determinazione n. 127 del 23.2.2018, la P.A. ha disposto l’esclusione della Società ricorrente dalla procedura di gara per omessa indicazione del costo della manodopera nell’offerta economica dalla stessa presentata (pari a € 741.510,00 e costi per la sicurezza aziendale per un importo pari ad € 7.455,00), previa approvazione dei relativi verbali n. 7 del 15.02.2018 e n. 8 del 19.02.2018 della Commissione di gara.

Con la suddetta determina, veniva esclusa, per le medesime ragioni, anche la concorrente Solidarietà Soc. Coop., che seguiva in graduatoria, e la gara veniva, quindi, dichiarata deserta.

Di conseguenza, con determinazione n. 133 del 2.3.2018, l’Amministrazione intimata ha indetto una nuova procedura di gara per l’affidamento dei medesimi servizi.

2. Con ricorso notificato in data 21.03.2018, la Medihospes Società Coop. Sociale ha chiesto l’annullamento, previa sospensione, degli atti in epigrafe indicati per i seguenti motivi:

I. Violazione di legge (violazione e falsa applicazione dell’art. 23 co. 16, dell’art 95 co. 10 e dell’art 97 co. 5, del d.lgs. n. 50/2016. Violazione e falsa applicazione del punto n. 6.3 dell’offerta economica del capitolato di gara). Violazione dell’autovincolo. Eccesso di potere (violazione della par condicio);

II. In subordine. Violazione di legge (violazione e falsa applicazione dell’art. 95 co. 10 e dell’art 83 co. 9, del d.lgs. n. 50/2016. Violazione dell’art. 56, paragrafo 3 della direttiva 2014/24/UE). Eccesso di potere (irragionevolezza, violazione del principio del favor partecipationis e del legittimo affidamento);

III. In ulteriore subordine. Rinvio pregiudiziale alla Corte di giustizia UE;

IV. Illegittimità derivata della determinazione dirigenziale n. 133 del 2018.

La ricorrente ha chiesto, altresì, l’accertamento del suo diritto di conseguire l’aggiudicazione della gara e, per l’effetto, di stipulare il contratto per l’intera durata dell’affidamento posto in gara.

3. Non si è costituito in giudizio il Consorzio per l’Integrazione e l’Inclusione Sociale dell’Ambito Territoriale Sociale di Cisternino – Fasano – Ostuni (C.I.I.S.A.F.), né il Comune di Fasano e la Società Solidarietà Soc. Coop., ai quali pure parte ricorrente ha notificato il ricorso introduttivo del presente giudizio.

Con ordinanza cautelare n. 180 del 5.04.2018, la Sezione non ha concesso l’invocata sospensiva.

In data 30.04.2018, in vista dell’udienza di discussione, parte ricorrente ha depositato una memoria difensiva, insistendo per l’accoglimento del ricorso; quindi, all’udienza pubblica del 20.03.2018, sulle conclusioni di parte, la causa è stata trattenuta per la decisione.

DIRITTO

Il ricorso è infondato nel merito e va, pertanto, respinto.

1. In particolare, con il primo motivo di gravame articolato nel ricorso introduttivo del giudizio, la Società ricorrente, esclusa dalla gara telematica M.E.P.A. di cui trattasi per non avere indicato nell’offerta economica presentata i costi della manodopera “contrariamente a quanto stabilito dall’art. 95 comma 10 del D. Lgs. n. 50/2016 e così come precisato nel comunicato del punto ordinante del 10 gennaio 2018”, deduce l’illegittimità della impugnata esclusione affermando che, da un lato, la lex specialis (in particolare l’art. 6.3 del disciplinare di gara) non prevede la separata indicazione del costo della manodopera (ma solo degli oneri di sicurezza), né la modulistica M.E.P.A. consente l’indicazione di tale specifica voce e, dall’altro, la lex specialis medesima non può essere eterointegrata dalla prescrizione contenuta nell’art. 95, co. 10, D. Lgs. n. 50/2016.

La censura è priva di pregio.

1.1. L’attuale formulazione dell’art. 95, comma 10, del Decreto Legislativo n. 50/2016, come modificato dal Decreto Legislativo n. 56/2017, nel testo ratione temporis applicabile, prevede espressamente che “nell'offerta economica l'operatore deve indicare i propri costi della manodopera e gli oneri aziendali concernenti l'adempimento delle disposizioni in materia di salute e sicurezza sui luoghi di lavoro (…). Le stazioni appaltanti, relativamente ai costi della manodopera, prima dell'aggiudicazione procedono a verificare il rispetto di quanto previsto all'articolo 97, comma 5, lettera d)”.

1.2. E’ nota l’esistenza nella giurisprudenza amministrativa di orientamenti non uniformi circa l’immediata applicabilità dell’obbligo di separata indicazione dei costi di manodopera di cui all’art. 95, comma 10, citato, anche in assenza di apposita previsione dello stesso nella lex specialis (in questo senso, da ultimo, T.A.R. Puglia, Lecce, II, 18.05.2018, n. 836, nonché Consiglio di Stato, Sezione V, 07.02.2018, n. 815), e, più in generale, circa l’ammissibilità dell’eterointegrazione del bando di gara con obblighi imposti da norme di legge, ex art. 1339 cod. civ., che recenti pronunce limitano “in casi eccezionali, nei limiti in cui la norma violata abbia natura imperativa e sia formulata in modo sufficientemente chiaro da consentire ai concorrenti di conoscere ex ante gli obblighi cui sono soggetti” (Consiglio di Stato, Sezione III, 18.07.2017, n. 3541).

1.3. E’ noto, altresì, l’orientamento di questa Sezione, dal quale non vi sono ragioni per discostarsi, che ha ammesso l’eterointegrazione della lex specialis con l’obbligo di separata indicazione dei costi di manodopera di cui all’art. 95, comma 10, D. Lgs. n. 50/2016 a fronte della previsione dell’obbligo medesimo quantomeno nella documentazione di gara (T.A.R. Puglia, Lecce, III, 13.4.2018, n. 642).

1.4. Ciò premesso, il Tribunale, in relazione al caso di specie, ritiene necessario in primo luogo evidenziare, in punto di fatto, che:

- nel comunicato della Stazione Appaltante del 10 gennaio 2018 (intervenuto a pochi giorni di distanza dalla pubblicazione del bando di gara) e pubblicato in data 17 gennaio 2018, si prevede espressamente che “Ai sensi dell’art. 95, comma 10, del D. Lgs. n. 50/2016 i concorrenti devono indicare i propri costi della manodopera e gli oneri aziendali concernenti l'adempimento delle disposizioni in materia di salute e sicurezza sui luoghi di lavoro. La stazione appaltante, relativamente ai costi della manodopera, prima dell'aggiudicazione, procederà a verificare il rispetto di quanto previsto all'articolo 97, comma 5 lettera d) del citato Decreto”;

- nell’art. 12 (“Disposizioni finali”) del Disciplinare di gara si prevede che “Le risposte alle richieste di chiarimenti e/o eventuali ulteriori informazioni sostanziali in merito alla presente procedura, saranno comunicate ai concorrenti tramite l’Area di Comunicazione del Sistema messo a diposizione da Consip. Le eventuali integrazioni/precisazioni e le ulteriori disposizioni costituiscono documentazione di gara”;

- nella Sezione II (“Oggetto dell’appalto”), comma 3 (“Categoria di servizio”) del Bando di gara si prevede che “Il presente appalto, in quanto rientrante tra quelli di cui all’allegato IX, è aggiudicato conformemente al codice dei contratti e alla normativa espressamente richiamata nel presente bando”.

1.5. Pertanto, non si può fare a meno di evidenziare come, nel caso di specie, l’obbligo di indicare in modo puntuale i costi della manodopera nell’offerta economica non solo sia desumibile da quanto espressamente previsto dall’articolo 95, comma 10, del Decreto Legislativo n. 50/2016 e ss.mm., nonché dall’espresso rinvio, contenuto nel Bando di gara, al Codice dei contratti pubblici (e, quindi, anche alla puntuale disposizione di cui all’art. 95, cit., che, peraltro, l’art. 142, commi 5-bis e 5-septies, D. Lgs. n. 50/2016, estende espressamente agli appalti di “servizi sanitari e sociali” di cui all’Allegato IX, tra cui, per espressa previsione del Bando, rientra l’appalto in questione), ma sia – per di più – chiaramente sancito nella comunicazione della Stazione Appaltante del 10 gennaio 2018 sopra citata.

1.6. Ciò porta, da un lato, ad escludere che l’Amministrazione intimata abbia, nella specie, proceduto ad effettuare l’eterointegrazione del bando di gara (che, in ogni caso, opererebbe nei limiti ammessi dalla giurisprudenza prevalente, stante la natura imperativa e la chiarezza dell’art. 95, co. 10, di cui trattasi), poiché la sussistenza dell’obbligo in questione era prevista expressis verbis nel suddetto comunicato della P.A., che costituisce parte integrante della lex spexialis. Dall’altro lato, quanto sin qui osservato porta ad escludere anche che la ricorrente possa vantare un affidamento incolpevole o invocare l’incertezza del quadro normativo di riferimento al fine di giustificare l’inosservanza dell’obbligo di compiuta indicazione dei costi di manodopera in parola, atteso che, anche a volere ritenere che la previsione dell’indicazione di tali costi, presente nel solo chiarimento predisposto dalla Stazione Appaltante (e non anche nel disciplinare di gara), possa avere ingenerato qualche incertezza in coloro che hanno partecipato alla gara, è tuttavia indubitabile che la sussistenza di tale obbligo risulti comunque emergere con adeguata chiarezza dalla “litera legis”, in quanto tale assolutamente idonea a fugare qualsivoglia residuo dubbio o incertezza (cfr. Consiglio di Stato, Sezione V, 07.02.2018, n. 815, cit.; T.A.R. Puglia, Lecce, III, 13.4.2018, n. 642, cit. ).

1.7. Del resto è la stessa ricorrente che, nel ricorso introduttivo del presente giudizio, riconosce come il sopra citato chiarimento “sembra imporre ai concorrenti di specificare in offerta l’importo del costo della manodopera”, salvo poi lamentare che la medesima comunicazione, però, “non ha modificato i moduli elettronici sulla base dei quali i concorrenti dovevano presentare le offerte”; a tale ultima obiezione è sufficiente replicare, conformemente alla giurisprudenza del Consiglio di Stato, come non poteva certo “sopperire all’omissione l’imperfezione del modulo informatico per l’offerta medesima in quanto carente dell’apposito spazio, anche perché ciò poteva essere oggetto di interlocuzione del singolo concorrente con la stazione appaltante in un momento anteriore alla presentazione delle offerte ed anche perché non è stata dimostrata l’impossibilità di inserire comunque l’indicazione richiesta all’interno di altri spazi, ad esempio proprio quello adibito a contenere l’offerta economica” (Consiglio di Stato, Sezione V, 12.03.2018, n. 1555).

1.8. Non coglie nel segno neppure l’affermazione di parte ricorrente secondo cui il chiarimento de quo, avendo carattere integrativo della lex specialis, è del tutto illegittimo e merita (tout court) di essere annullato.

Ed infatti, ammesso e non concesso che la comunicazione della Stazione Appaltante - che, in ogni caso, costituisce parte integrante della lex specialis - fosse illegittima, in quanto si sarebbe risolta in una modificazione/integrazione della lex specialis piuttosto che in un mero chiarimento illustrativo della stessa, è dirimente il fatto che la suddetta disposizione, essendo riproduttiva di una norma di legge, anche nelle sue conseguenze espulsive, e quindi immediatamente lesiva, non sia stata impugnata tempestivamente ed autonomamente dalla Società ricorrente entro il termine di decadenza dimidiato di 30 giorni (così come previsto dalla speciale disposizione processuale di cui al vigente art. 120, comma 5, c.p.a.) decorrente dalla sua pubblicazione, avvenuta, come esplicitamente dedotto dalla difesa di parte ricorrente, il 17.01.2018 (cioè entro il 16.02.2018).

1.9. Nella memoria difensiva finale depositata ex art. 73 c.p.a, parte ricorrente replica al suddetto rilievo sostenendo che il chiarimento della Stazione Appaltante, non recando l’espressa comminatoria di esclusione in caso di inottemperanza e, pertanto, non essendo immediatamente lesivo, non dovesse essere impugnato immediatamente, bensì - come nei fatti avvenuto - congiuntamente al provvedimento di esclusione che ne ha fatto applicazione.

Neppure tale argomentazione può essere condivisa dal Collegio.

Infatti, la suddetta clausola, riproduttiva di una norma imperativa di legge, stabilendo una condizione di ammissibilità dell’offerta e, quindi, costituendo, di fatto, un vero e proprio requisito della stessa che deve essere necessariamente soddisfatto ai fini della partecipazione alla gara (cfr. T.A.R. Lazio, Roma, III, 5.06.2013, n. 5625), non può che avere carattere escludente e, quindi, portata immediatamente lesiva; di talché parte ricorrente avrebbe dovuto necessariamente ottemperare all’adempimento da essa prescritto, ovvero, in alternativa, impugnare tempestivamente ed autonomamente la disposizione (asseritamente) illegittima.

Del resto è giurisprudenza ormai consolidata quella secondo cui l’operatore economico “può e deve reagire immediatamente contro l'illegittima formulazione del bando che contenga clausole che, impedendole di presentare l'offerta o per l'assenza di un requisito soggettivo, esistente ex ante, o per la presenza di caratteristiche oggettive, tecniche od economiche, dell'offerta richieste dal bando, le impediscano la partecipazione alla gara e si connotino come immediatamente escludenti (cfr. Cons. Stato, III, n. 491/2015)” (Consiglio di Stato, Sezione III, 5 dicembre 2016, n. 5113, ripreso da T.A.R. Puglia, Lecce, III, 31.05.2017, n. 877).

1.10. Per quanto concerne, poi, le conseguenze espulsive della disposizione di cui all’art. 95, co. 10, D. Lgs. n. 50/2016 ss.mm. (del pari negate da parte ricorrente), cui il chiarimento della Stazione Appaltante si limita a dare esecuzione, questo Tribunale aderisce all’orientamento giurisprudenziale prevalente secondo cui, alla mancata indicazione dei costi della manodopera (e degli oneri di sicurezza aziendali), consegue tout court l’esclusione della ditta concorrente dalla gara.

Ciò in quanto, ad integrazione di quanto esposto al paragrafo precedente, da un lato, l’art. 83 D. Lgs. n. 50/2016 ss.mm.,unitamente all’univoca portata della disposizione di cui all’art. 95, cit., non ammette che il soccorso istruttorio possa essere utilizzato nel caso di “incompletezza e di ogni altra irregolarità essenziale” afferente all’offerta economica, dovendosi ritenere tale, nello specifico, l’omessa indicazione dei costi della manodopera (costi, peraltro, strumentali ai doveri normativamente imposti di salvaguardare i diritti dei lavoratori e, in particolare, il diritto all’equa retribuzione, costituzionalmente garantito, e il diritto alla sicurezza sul lavoro). In altri termini, “una volta accertato che tale obbligo di indicazione è chiaramente sancito dalla legge, la sua violazione determina conseguenze escludenti a prescindere dal dato che l’esclusione non sia stata testualmente enunciata dagli articoli 83 e 95 del Codice” (Consiglio di Stato, Sezione V, 07.02.2018, n. 815, cit.; T.A.R. Puglia, Lecce, III, 13.4.2018, n. 642, cit.). Dall’altro lato, vale “il principio per cui l’esclusione dalla gara va disposta sia nel caso in cui il codice, la legge statale o il regolamento attuativo la comminino espressamente, sia nell’ipotesi in cui impongano ‘adempimenti doverosi’ o introducano, comunque, ‘norme di divieto’, pur senza prevedere espressamente la sanzione dell’esclusione (così, da ultimo, il T.A.R. Calabria Catanzaro nella citata sentenza n. 332 del 2018: <<l’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato 25 febbraio 2014, n. 9, […] rinviando alle proprie precedenti sentenze 16 ottobre 2013, n. 23, e 7 giugno 2012, n. 21, ribadisce la non necessità che la sanzione della esclusione sia espressamente prevista dalla norma di legge “allorquando sia certo il carattere imperativo del precetto che impone un determinato adempimento ai partecipanti ad una gara”>>)” (T.A.R. Puglia, Lecce, II, 18.05.2018, n. 836, cit.; nello stesso senso T.A.R. Lazio, Roma, III, 5.06.2013, n. 5625, cit.).

1.11. Del tutto priva di fondamento è poi la tesi di controparte secondo cui l’obbligo per l’operatore di indicare il costo della manodopera di cui all’art. 95, co. 10, D. Lgs. 50/2016 e ss.mm. sussista solo allorquando la stazione appaltante, negli atti di gara, abbia adempiuto all’onere imposto dal comma 16 dell’art. 23 (“nei contratti di lavori e servizi la stazione appaltante, al fine di determinare l’importo posto a base di gara, individua nei documenti posti a base di gara i costi della manodopera sulla base di quanto previsto nel presente comma”), in quanto sia la “litera” che la “ratio legis” (i.e. la tutela dei diritti dei lavoratori e della par condicio concorrenziale) dell’art. 95, co. 10, de quo, depongono univocamente e chiaramente per la sussistenza di tale obbligo a prescindere dall’adempimento dell’onere dichiarativo di cui all’art. 23, co. 16, da parte della stazione appaltante (nello stesso senso, T.A.R. Puglia, Lecce, II, 18.05.2018, n. 836, cit.).

Lo stesso si dica, per tutto quanto sin qui esposto, per la censura relativa alla (asserita) violazione dell’art. 97 D. Lgs. 50/2016 (nonché della corrispondente norma europea), che, peraltro, disciplinando il procedimento di verifica dell’anomalia dell’offerta con riferimento ai costi della manodopera, non può che presupporre necessariamente la previa separata indicazione dei suddetti costi nell’offerta economica.

2. Per quanto sin qui osservato, appare evidente che vanno disattese anche tutte le altre censure articolate nel ricorso in via subordinata.

2.1. In particolare, va disattesa la tesi sostenuta dalla Società ricorrente, con il secondo motivo di gravame, in via subordinata, con cui la stessa si duole che l’Amministrazione intimata abbia proceduto alla sua esclusione senza nemmeno consentirle di sanare l’omissione contenuta nella sua dichiarazione, attraverso il ricorso al soccorso istruttorio.

2.2. Come sopra anticipato, è noto come l’articolo 83, comma 9, del Decreto Legislativo n. 50/2016 espressamente preveda che “le carenze di qualsiasi elemento formale della domanda possono essere sanate attraverso la procedura di soccorso istruttorio di cui al presente comma. In particolare, in caso di mancanza, incompletezza e di ogni altra irregolarità essenziale degli elementi e del documento di gara unico europeo di cui all'articolo 85, con esclusione di quelle afferenti all'offerta economica e all'offerta tecnica, la stazione appaltante assegna al concorrente un termine, non superiore a dieci giorni, perché siano rese, integrate o regolarizzate le dichiarazioni necessarie, indicandone il contenuto e i soggetti che le devono rendere”.

2.3. Orbene, come è stato condivisibilmente osservato dalla più recente giurisprudenza amministrativa (sia pure con riferimento agli “oneri aziendali”, ma con argomentazioni valide anche per i “costi della manodopera”) “per le gare indette all’indomani dell’entrata in vigore del nuovo Codice (come quella che qui viene in rilievo) non vi sono più i presupposti per ricorrere al soccorso istruttorio in caso di mancata indicazione degli oneri [e dei costi] di cui all’articolo 95, comma 10. Ciò, in quanto il Codice ha definitivamente rimosso ogni possibile residua incertezza sulla sussistenza di tale obbligo;

- più in generale, il nuovo Codice non ammette comunque che il soccorso istruttorio possa essere utilizzato nel caso di incompletezze e irregolarità relative all’offerta economica (in tal senso – e in modo espresso – l’articolo 95, comma 10, cit.). L’esclusione è anche intesa ad evitare che il rimedio del soccorso istruttorio - istituto che corrisponde al rilievo non determinante di violazioni meramente formali - possa contrastare il generale principio della par condicio concorrenziale, consentendo in pratica a un concorrente (cui è riferita l’omissione) di modificare ex post il contenuto della propria offerta economica” (Consiglio di Stato, Sezione V, 07.02.2018, n. 815, cit.).

2.4. In ragione dei rilievi che precedono, dunque, si deve concludere nel senso che l’esclusione dell’odierna ricorrente è legittima poiché disposta sulla scorta delle prescrizioni della legge di gara, come integrate dalla clausola di cui al chiarimento della Stazione Appaltante del 10 gennaio 2018, che imponeva l’indicazione del costo della manodopera, in esecuzione di una norma imperativa di legge (anche nelle sue conseguenze espulsive, indipendentemente da una espressa comminatoria di esclusione in caso di inottemperanza), e che costituiva un elemento essenziale e non ambiguo dell’offerta economica, non rimediabile, per il suo carattere, con il soccorso istruttorio, andando altrimenti ad incidere sulla par condicio tra i concorrenti.

A ciò si aggiunga che non è stata fornita la prova che i moduli d’offerta predisposti dalla Stazione Appaltante non consentissero di procedere con l’indicazione de qua in altri spazi, sia pure non a ciò esclusivamente dedicati.

3. Tali considerazioni rendono priva di rilevanza, nel caso di specie, nonché manifestamente infondata la questione sollevata da parte ricorrente, con il terzo motivo di ricorso, in via ulteriormente subordinata, relativa al contrasto con la normativa U.E., delle norme nazionali (artt. 83 e 95 D. Lgs. 50/2016), ove intese nel senso della obbligatorietà della separata indicazione del costo della manodopera nell’offerta economica, anche ove la disciplina di gara, diversamente rispetto al caso di specie, non lo preveda espressamente (cfr. anche ordinanza T.A.R. Lazio, Roma, 24 aprile 2018, n. 4562).

4. L’accertata legittimità della esclusione dell’odierna ricorrente - che costituisce questione preliminare di merito rispetto alla (asserita) illegittimità derivata della nuova gara indetta dall’Amministrazione intimata sul (preteso) falso presupposto della mancata aggiudicazione della gara precedente - comporta la reiezione anche del quarto motivo di ricorso.

5. Conclusivamente, per le ragioni sopra illustrate, il ricorso deve essere respinto.

6. Nulla per le spese, in considerazione della mancata costituzione in giudizio del Consorzio per l'Integrazione e l'Inclusione Sociale dell'Ambito Territoriale Sociale di Cisternino – Fasano – Ostuni – C.I.I.S.A.F. e degli altri soggetti evocati in giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia Lecce - Sezione Terza, definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Nulla per le spese.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'Autorità amministrativa.

Così deciso in Lecce nella camera di consiglio del giorno 16 maggio 2018 con l'intervento dei magistrati:

Enrico d'Arpe, Presidente

Massimo Baraldi, Referendario

Anna Abbate, Referendario, Estensore

 
 
L'ESTENSOREIL PRESIDENTE
Anna AbbateEnrico d'Arpe
 
 
 
 
 

IL SEGRETARIO