Giustizia Amministrativa

Pubblicato il 29/10/2018

N. 00921/2018 REG.PROV.COLL.

N. 00130/2018 REG.RIC.

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REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sardegna

(Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 130 del 2018, proposto da
Andrea SIDDI, rappresentato e difeso dagli avvocati Eulo Cotza, Paolo Cotza, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Eulo Cotza in Cagliari, piazza Michelangelo N°14;

contro

COMUNE DI GUSPINI, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall'avvocato Matilde Mura, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Cagliari, via Ancona n. 3;

nei confronti

-Silvio BARABINO, rappresentato e difeso dagli avvocati Gianmarco Delunas, Marco Galleri, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Gian Marco Delunas in Cagliari, via Koch n. 8;
-Andrea Pischedda, Giuseppe De Silvio, Giorgio Lisci, Bruno Pani non costituiti in giudizio;

per l'annullamento

- della determinazione del Servizio Personale - Segreteria del Comune di Guspini 1 dicembre 2017 n. 160/P, avente ad oggetto CONCORSO PUBBLICO per titoli ed esami per la copertura di un posto a tempo pieno ed indeterminato presso il Settore Tecnico di "AUTISTA MACCHINE COMPLESSE, Categoria Giuridica B3 (ex 5^ q.f.) ... Approvazione graduatoria finale di merito",

-nonché dei cinque verbali della relativa Commissione Esaminatrice, nella parte e misura in cui hanno AMMESSO al procedimento gli attuali controinteressati ed invece ESCLUSO IL RICORRENTE;

- delle determinazioni del Servizio Personale - Segreteria del Comune di Guspini 6 settembre 2017 n. 105/P e 12 settembre 2017 n. 106/P nella parte e misura in cui hanno AMMESSO AL CONCORSO GLI ATTUALI CONTROINTERESSATI, NONOSTANTE FOSSERO SPROVVISTI DEL "PATENTINO" di seguito meglio indicato (con riguardo ai MEZZI COMPLESSI utilizzati per la prova tecnico-pratica);

- (ove occorra) delle determinazioni del Servizio Personale - Segreteria del Comune di Guspini 7 aprile 2017 n. 41/P ("concorso pubblico per titoli ed esami per la copertura a tempo indeterminato di un posto di Autista Macchine Complesse, Categoria Giuridica B3 ... APPROVAZIONE BANDO e schema di domanda") e 11 maggio 2017 n. 54/P ("Integrazioni al bando di concorso pubblico, per titoli ed esami, per la copertura ..."), nonché, quindi, della pertinente lex specialis e relativo schema di domanda NELLA PARTE E MISURA IN CUI NON SUBORDINANO L'AMMISSIONE dei candidati, a sostenere la prova tecnico-pratica, al possesso, oltreché della patente "C", anche di valida ABILITAZIONE alla conduzione di attrezzature di lavoro ex art. 73, comma 5, D.Lgs. 81/2008 (c.d. "patentino") delle "MACCHINE OPERATRICI COMPLESSE" utilizzate in detta prova;

- dell'indicata "GRADUATORIA FINALE" e dei citati verbali del concorso nella parte e misura in cui non forniscono conto della conformità della valutazione espressa ai "CRITERI" STABILITI DALLA STESSA COMMISSIONE (peraltro senza la previsione di "griglie" di merito); né con riferimento alla prova orale del candidato Siddi, né (in via subordinata) con riguardo alla prova orale dei controinteressati;

- (in via prudenziale) dell'indicata "graduatoria finale" e dei citati verbali del concorso nella parte e misura in cui, con riferimento alla prova tecnico-pratica, al ricorrente attribuiscono solo 21,00 punti;

- (in via prudenziale) dell'indicata graduatoria finale e dei citati verbali di concorso, nonché (ove occorra) del locale REGOLAMENTO MUNICIPALE degli uffici e servizi, nella parte e misura in cui, relativamente ai "titoli", non prevedono / non consentono l'attribuzione di punteggio per le patenti ulteriori (rispetto a quella "C") vantate dal ricorrente;

- di ogni ulteriore atto, comunque connesso e/o coordinato, anteriore e/o conseguente (ivi compresa la nota del Servizio Personale del Comune di Guspini 22 gennaio 2018 prot. 2472).


Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Comune di Guspini e di Silvio Barabino;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 11 luglio 2018 la dott.ssa Grazia Flaim e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.


FATTO

Il ricorrente ha partecipato al concorso indetto dal Comune per l’assunzione di un “autista di macchine complesse”.

Era previsto come requisito d’ammissione, per l’aspetto tecnico, solo il possesso della patente C e non anche il <patentino/abilitazione> per la “conduzione di macchine complesse”.

Dopo aver superato la prova pratica non ha raggiunto alla prova orale il minimo del punteggio previsto (di 21/30).

Conseguentemente è stato escluso dalla selezione.

Con ricorso depositato il 13.2.2018 l’escluso ha impugnato il procedimento concorsuale sia per quanto attiene la propria esclusione, sia per l’annullamento della procedura a causa della mancata previsione dell’ulteriore requisito tecnico (patentino) in sede di bando.

La lex specialis ed il relativo schema di domanda non subordinavano, infatti, l'ammissione dei candidati nonchè l’espletamento della prova tecnico-pratica, al possesso, oltreché della patente "C", anche di valida abilitazione alla conduzione di attrezzature di lavoro ex art. 73, comma 5, D.Lgs. 81/2008 (c.d. "patentino") delle "MACCHINE OPERATRICI COMPLESSE" ( che venivano utilizzate nella prima prova).

Queste le censure formulate:

I) Violazione di legge. Eccesso di potere per erroneo presupposto di fatto e di diritto, difetto d'istruttoria e di ponderazione d'interessi. Illogicità. Disparità di trattamento. Illegittimità derivata;

II) Eccesso di potere per difetto d'istruttoria e di motivazione. Illogicità. Contraddittorietà. Illegittimità derivata;

III) Violazione di legge. Incompetenza. Eccesso di potere. Difetto d'istruttoria e di motivazione. Erroneo presupposto di fatto e di diritto. Illogicità. Contraddittorietà. Illegittimità derivata.

IV) Violazione di legge. Eccesso di potere. Illegittimità derivata. Sviamento;

V) Violazione di legge. Illegittimità derivata. Sviamento.

In particolare il “petitum” di annullamento degli atti impugnati (articolato su più livelli) veniva così graduato:

- IN VIA PRINCIPALE, annullamento dell'ammissione dei concorrenti controinteressati e contestualmente l'esclusione del ricorrente, nonché la valutazione della prova orale di quest'ultimo;

- IN VIA PRUDENZIALE (ossia nel caso di ricorsi di ulteriori candidati incidenti sulla posizione in graduatoria del "riammesso" Sig. Siddi), annulli il punteggio attribuito all'odierno instante in punto di valutazione della prova tecnico-pratica e dei titoli;

- IN VIA SUBORDINATA, annullamento dell' INTERO PROCEDIMENTO CONCORSUALE in esame, in ragione dei vizi formulati nel primo motivo di ricorso (nel caso in cui il ricorrente non venisse riammesso) e/o nel quarto e quinto motivo di ricorso.

Con ordinanza n. 63 del 28.2.2018 la domanda cautelare è stata respinta con la seguente motivazione:

Il ricorso si sviluppa su due diversi livelli:

-l’uno contro gli atti che hanno governato il concorso (generali e puntuali), ad opera di una pluralità di soggetti autori, con richiesta di diversa modulazione della procedura (ammissioni/esclusioni; valutazioni);

-l’altro, subordinato, a tutela dell’interesse “strumentale” alla rinnovazione della procedura selettiva, previo radicale annullamento di quella impugnata;

*A) Per quanto riguarda il primo profilo, allo stato, non sussiste la possibilità di riconoscere una tutela cautelare, in quanto il ricorrente non fa parte della graduatoria finale (essendo stato “escluso” per mancato superamento della prova orale, non avendo conseguito il raggiungimento del punteggio minimo (19.5 -21);

ne consegue che, in questo momento, il ricorrente non assume la veste di “idoneo non vincitore”, aspirante ad ottenere il posto assegnato al vincitore; per l’effetto non può ottenere protezione di una posizione non tutelabile;

*B) Per quanto attiene il secondo profilo, l’aspetto “strumentale”, diretto ad ottenere l’ annullamento integrale del concorso, con travolgimento della procedura fin dal bando (che non contempla la necessità del titolo in contestazione) , questo non può essere apprezzato in sede cautelare essendo necessario , ai fini del decidere, la previa valutazione da compiersi in sede di merito;

sussiste, infatti, la necessità di compiere un adeguato approfondimento, con appropriata ricostruzione della normativa, di fonte differenziata, in ordine alla circostanza se il “patentino speciale” per <macchine complesse> debba essere qualificato o meno come “requisito di partecipazione”, condizionante l’ammissione alla selezione (il ricorrente ne è dotato; il controinteressato assunto no);

oppure se, invece, possa ipotizzarsi, anche, la sua “successiva acquisizione” (peraltro non scontata) da parte del dipendente (titolo necessario per garantire la sicurezza sul lavoro, con onere a carico del datore di lavoro), in considerazione delle macchine (anche speciali) che il dipendente/autista operatore neo-assunto sarà tenuto ad utilizzare ( e già individuate nel parco macchine del Comune, nonchè contemplate nel bando)”.

Si sono costituiti in giudizio, per difendere il procedimento concorsuale, l’esito della graduatoria e la nomina del vincitore, sia il Comune che il controinteressato assunto Barabino S, sostenendo la legittimità di tutti gli atti inerenti la selezione, emanati dal Comune e dalla Commissione.

All’udienza dell’11 luglio 2018 la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

L’ordine processuale della trattazione delle questioni deve svolgersi nel rispetto dei principi di logica giuridica, con ordine prioritario della valutazione dell’esclusione, al fine di poter riscontrare, poi, l’eventuale sussistenza dell’interesse e della legittimazione ad ottenere tutela, strumentale, anche, di annullamento dell’intero procedimento.

Va verificato l’interesse in modo graduale fra le impugnazioni (in correlazione alle diverse domande formulate) .

La valutazione delle domande deve , quindi, svilupparsi nel rispetto dei seguenti passaggi:

*I) analisi della legittimità della disposta esclusione dal concorso del ricorrente, in particolare quella che prevede l’obbligo di formulazione dei quesiti per la prova orale “immediatamente prima” del suo espletamento;

*II) in caso di riscontro di illegittimità dell’esclusione, analisi della legittimità del bando di concorso che non prevede esplicitamente il possesso del titolo-abilitazione, con verifica della legittimità dell’ammissione dei controinteressati (privi di titolo di abilitazione speciale/patentino conduzione macchine complesse);

*III) in caso di riscontro di illegittimità, di cui al precedente punto, riscontro della sussistenza dell’interesse della legittimazione del ricorrente ad annullare l’intero concorso;

*IV) verifica della sussistenza dell’ interesse strumentale alla futura indizione di un nuovo concorso munito del doppio e concorrente “requisito di ammissione” (patente più abilitazione), con espletamento della selezione nel rispetto delle regole imposte dalla normativa “esterna”.

*V) in caso di fondatezza delle censure in riferimento ai titoli di ammissioni necessari, annullamento della procedura concorsuale.

L’indagine verrà compiuta con scissione in due parti:

§1)prioritariamente la questione (procedimentale) attinente la legittimità dell’esclusione, la cui fondatezza costituisce titolo per impugnare l’intera procedura;

§2)successivamente la questione (sostanziale) inerente la necessità o meno del Patentino come requisito di partecipazione al concorso.

*

I) QUESTIONE PROCEDIMENTALE: MODALITA’ E TEMPISTICA NELLA REDAZIONE DEI QUESITI .

Il ricorrente non ha superato la prova orale; rispetto a questa decisione sviluppa una pluralità di vizi, in parte, contestando le modalità procedurali con le quali sono state formulate le domande da sottoporre candidati alla prova orale, in parte attinenti alla prova stessa, nella specie giudizio manifestato solo con voto numerico.

In riferimento all’espletamento della prova orale assume prioritaria e preliminare importanza, in ordine logico-giuridico, la questione posta inerente “il momento” della redazione e formulazione dei quesiti , che avrebbero dovuto essere sottoposti ai candidati nella prova orale, da parte dei Commissari.

Nel caso di specie la Commissione con il verbale n. 4 del 23 novembre 2017 (giorno di espletamento delle prove orali) precisa che “nella seduta del 22 novembre 2017 sono state predisposte le domande da sottoporre al sorteggio dei concorrenti per l’interrogazione, decidendole con il consenso unanime del presidente dei componenti interni. Sono state predisposte numero 8 (otto) domande numerate (All. 1) sulle materie indicate nel bando di concorso. Dette tracce vengono inserite in una busta bianca sigillata e siglata dalla commissione”.

Dunque la predisposizione dei quesiti per la prova orale sono stati stabiliti il giorno antecedente alla prova orale.

La norma, applicabile in materia, adotta una dizione ben precisa in relazione al “quando” la commissione è tenuta a definire i quesiti da sottoporre candidati.

L’articolo 12 del DPR 487/1994 , rubricato “Trasparenza amministrativa nei procedimenti concorsuali” stabilisce che :

“ Le commissioni esaminatrici, alla prima riunione, stabiliscono i criteri e le modalità di valutazione delle prove concorsuali, da formalizzare nei relativi verbali, al fine di assegnare i punteggi attribuiti alle singole prove. Esse, <immediatamente prima dell'inizio di ciascuna prova orale, determinano i quesiti>da porre ai singoli candidati per ciascuna delle materie di esame. Tali quesiti sono proposti a ciascun candidato previa estrazione a sorte”.

Tale norma “persegue una finalità di trasparenza dell'azione amministrativa per scongiurare il rischio che i quesiti possano essere portati a conoscenza di alcuni candidati prima dell'espletamento della prova con violazione del principio della par condicio” (Consiglio di Stato, sez. V, 20/04/2016, n. 1567; nello stesso senso CS sez. V n.160/2008 e 4/2007).

Punto essenziale della controversia, per questo primo aspetto, risulta essere la compiuta redazione dei quesiti, da parte della Commissione, il giorno prima (e non il giorno stesso) dell’esame orale.

Ciò ha determinato la possibile conoscenza extra-commissione delle domande che il giorno successivo sarebbero state sottoposte ai candidati.

La norma demanda una funzione (la predeterminazione, della Commissione, degli specifici quesiti che formeranno oggetto dell'esame orale da parte di ciascun candidato nell'ambito delle materie contemplate dal bando) in un ben determinato momento:

con sostanziale “continuità” fra attività di determinazione dei quesiti ( oggetto dei giudizi) ed espletamento della correlata prova.

Tale modalità garantisce l’impossibilità di circolazione della conoscenza, in favore di taluni candidati, delle domande.

Sostanzialmente la Commissione è tenuta a redigere titoli e domande in modo contestuale all’apertura delle prove (cfr. anche T.A.R. Lazio sez. III 19 gennaio 2016 n. 532).

L’aver deciso di svolgere in modo anticipato e “con discontinuità” le operazioni, rende viziate le attività successivamente poste in essere dalla Commissione (tra cui la valutazione negativa della prova orale del ricorrente).

Ciò posto diviene irrilevante l’altra questione posta in ricorso inerente il voto della prova orale espresso in modo numerico, giudizio riconosciuto ammissibile dalla giurisprudenza, che questo Collegio condivide, e che consente la formulazione di un giudizio sintetico che sintetizza il giudizio tecnico della Commissione (Consiglio di Stato sez. V 23 marzo 2018 n. 1860; T.A.R. Emilia-Romagna sez. I 24 maggio 2018 n. 406).

Riscontrata l’illegittimità della procedura (sotto il primo profilo esaminato), in particolare in riferimento al momento (anticipato) della redazione requisiti per la prova orale, in violazione dell’articolo 12 del DPR 487/1994, l’annullamento di tale fase posta “a monte” alla disposta esclusione del ricorrente, per mancato raggiungimento del minimo punteggio di 21/30, determina, inevitabilmente, il travolgimento della sua bocciatura, che è avvenuta sulla base di una prova che si è svolta con quesiti (illegittimamente) predisposti il giorno prima.

Tale decisione implica l’annullamento della fase concorsuale svolta successivamente alla fase colpita dal vizio (e non necessariamente anche la parte antecedente ), con teorica possibilità di rinnovazione dei segmenti procedimentali successivi.

Ma occorre considerare che questa non è l’unica censura sviluppata in ricorso.

Il ricorrente ha svolto l’ impugnazione diretta, anche, all’annullamento dell’intero bando, al fine di accertare l’illegittimità di questo, nella parte in cui non prevedeva la necessità del possesso (anche) del patentino speciale, per la conduzione di mezzi complessi (oltre alla patente C), quale requisito di ammissione.

Il Collegio è tenuto quindi a valutare anche questa seconda parte dell’impugnazione, qualificabile come interesse procedimentale alla riedizione di un nuovo bando.

L’accoglimento della censura riferita alla propria esclusione (per illegittimità dello svolgimento della prova orale) determina, infatti, la piena sussistenza dell’interesse e della legittimazione ad impugnare anche la lex specialis, da parte dell’illegittimamente escluso .

**

§2)QUESTIONE SOSTANZIALE: NECESSITA’ O MENO DI PATENTINO FIN DALLA FASE DI AMMISSIONE ALLA SELEZIONE.

II) Sussiste l’ obbligo di esaminare le censure attinenti, sotto il profilo sostanziale, la legittimità di un bando che non prevede che i candidati abbiano non solo la patente C, ma anche la speciale abilitazione prevista dalla normativa statale, per la <conduzione dei mezzi complessi>, tra i requisiti di ammissione al concorso.

Titolo necessario per poter condurre mezzi speciali, rientranti nelle attrezzature comunali, ed oggetto delle mansioni da esplicare per coprire, come riporta espressamente il bando, il “posto a tempo pieno e indeterminato presso il settore tecnico di < autista macchine complesse>, categoria giuridica B3”.

Occorre quindi inquadrare la problematica circostanziata in riferimento, innanzitutto, alle esigenze dell’amministrazione (anche in relazione alla tempistica nell’utilizzo dei dipendenti).

Il concorso è stato indetto dal Comune per “titoli ed esami” con previsione di:

-valutazione dei titoli (massimo 10 punti per titoli di studio, di servizio, curriculum formativo/professionale e titoli vari e culturali);

-prova tecnico/pratica (minimo 21/30 per conseguire l’idoneità);

-prova orale (minimo 21/30 per conseguire l’idoneità).

Il ricorrente ha superato la prova tecnico/pratica.

La commissione, con il verbale n. 1, dell’11 ottobre 2017, ha stabilito che “si procederà alla valutazione dei titolo in possesso dei candidati che hanno superato la prova tecnico/pratica”.

È stato poi escluso dal concorso non avendo raggiunto il punteggio minimo di 21/30 punti nella prova orale (ha qui conseguito solo 19,50 punti).

Al concorso sono stati ammessi anche altri partecipanti, tra cui il vincitore odierno controinteressato, che erano in possesso della patente C, ma non anche del patentino di abilitazione professionale per la conduzione di macchine complesse in corso di validità.

Sotto tale profilo l’aspetto essenziale della controversia si concentra nella valutazione dell’articolo 8 del bando, rubricato “prove d’esame”, ove la <prova pratica> riguardava “a titolo esemplificativo ma non esaustivo” la <conduzione e gestione delle seguenti macchine operatrici complesse> nonché la loro manutenzione ordinaria:

trattore, grader, eterna gommata, molto compressore, rullo compressore”.

Ciò significa che la prova pratica implicava, necessariamente, la dimostrazione della capacità dei concorrenti di saper <condurre macchine complesse>; il che, a sua volta, presupponeva, inevitabilmente, la sussistenza dei relativi titoli di abilitazione rilasciati e attestati con l’avvenuta formazione specialistica (teorica e pratica, con giudizio finale da parte di soggetti accreditati).

Tra questi, in base alla normativa vigente (in particolare articolo 73 comma 5 del decreto legislativo 81/2008, nonché in sede di Accordo di attuazione redatto in sede di Conferenza Stato-regioni del 22 febbraio 2012), anche lo specifico Patentino indicato nell’ Accordo Allegato A (sub-f-g), attinente le macchine di movimento terra, tra le quali “trattori agricoli e forestali ” “escavatori e terne”.

Tale Accordo al punto “A” ha dunque individuato specificamente le ATTREZZATURE DI LAVORO PER LE QUALI È RICHIESTA UNA SPECIFICA ABILITAZIONE DEGLI OPERATORI (articolo 73, comma 5 del d.lgs. N. 81/2008)” , indicando i mezzi complessi per i quali è d’obbligo, oltre alla patente C, anche la speciale abilitazione professionale di durata quinquennale.

Nel medesimo testo, al seguente punto “B)” sono stati individuati i “ SOGGETTI FORMATORI, DURATA, INDIRIZZI E REQUISITI MINIMI DEI CORSI DI FORMAZIONE TEORICO-PRATICA PER LAVORATORI INCARICATI DELL'USO DELLE ATTREZZATURE CHE RICHIEDONO CONOSCENZE E RESPONSABILITA' PARTICOLARI DI CUI ALL'ARTICOLO 71, COMMA 7 (articolo 73, comma 5 del d.lgs. n. 81/2008)”.

Dunque un quadro “speciale”, operativo fin dal 2012-2013, con previsione di necessaria <concorrenza> di ambedue i titoli (patente e abilitazione professionale, acquisita post specifica formazione).

Il quadro normativo impone che qualsiasi soggetto, per poter legittimamente condurre (e dimostrare di condurre) una macchina complessa, contemplata nell’elenco, deve previamente acquisire anche la correlata abilitazione professionale presso un centro di formazione in disciplina di accreditamento. I requisiti minimi dei corsi, i programmi, la qualità dei docenti è stata definita in modo articolato ai punti da 1 a 6 della B dell’accordo.

Unica peculiarità che è stata inserita nel testo dell’Accordo è riservata :

-al punto 9 per il “riconoscimento della formazione pregressa” in riferimento a corsi/attestati già acquisiti, con disciplina autonoma (qui non rilevante);

- al punto 12, norma transitoria, ove è stato previsto che “I lavoratori che alla data di entrata in vigore del presente accordo sono incaricati dell'uso delle attrezzature di cui al presente accordo, devono effettuare i corsi di che trattasi entro 24 mesi dall'entrata in vigore del presente accordo”.

Quindi con previsione, (solo) per i rapporti già in essere, di una “tolleranza temporale” di 2 anni, finalizzata al mantenimento del contratto di lavoro preesistente, a condizione dell’acquisizione , entro il termine massimo prefissato, del nuovo titolo/abilitazione previsto per l’uso delle attrezzature complesse.

Sussistendo, in tal caso, l’interesse a che la nuova disciplina non avesse l’effetto di imporre la cessazione di rapporti già in essere.

Prevedendo una gradualità temporale (con fluidità e non scosse nel nuovo sistema) per consentire l’acquisizione del titolo, ma , pur sempre, con la necessaria dimostrazione della preparazione sia teorica che tecnica .

Disposizione, quindi, speciale derogatoria (art. 12 Accordo) rispetto alla nuova disciplina, pienamente applicabile (per contro, fin da subito) per la costituzione dei nuovi rapporti di lavoro/dipendenza.

Per questi non sussisteva motivo e “causa sociale” per impedire l’entrata in vigore della nuova disposizione.

La tesi dell’amministrazione e del controinteressato che sostengono che l’acquisizione del Patentino ben potrebbe essere posposta in corso di attività lavorativa, a rapporto già instaurato, non può essere condivisa per 3 evidenti motivi:

-l’instaurazione del nuovo rapporto di lavoro deve avvenire nei confronti di un soggetto “titolato” e “abilitato” a svolgere tutte le funzioni previste nelle mansioni, che, nel caso di specie, implicano la conduzione di attrezzature “complesse” presenti nel parco mezzi comunale; con oltretutto responsabilità del datore di lavoro in ordine alla verifica di tutti i presupposti e titoli;

-l’idoneità e la nomina del dipendente presuppone il superamento di una prova pratica e implica la corretta “conduzione e gestione” dei mezzi speciali che saranno utilizzati dal lavoratore; è evidente che la Commissione è tenuta a compiere la valutazione delle capacità del candidato ; capacità che non possono essere valutato se difetta la sussistenza della correlata abilitazione; e la Commissione non può “sostituirsi” ad altri organi specificamente deputati all’attribuzione del titolo (centri di formazione accreditati, con redazione di specifici programmi tramite docenti qualificati, come espressamente risulta previsto dal punto B dell’ Accordo Stato/regioni), compiendo valutazioni “in autonomia”; la Commissione può considerare un soggetto inidoneo alla dimostrazione pratica (benchè sia titolare del Patentino), ma non può valutare positivamente un soggetto che ne è sprovvisto;

- la concreta operatività del dipendente deve essere immediata, fin dal momento dell’entrata in servizio, non essendo giustificato che l’amministrazione sia costretta ad attendere tempi di formazione concernente soggetti che hanno superato il concorso (per valutazione “autonoma” della Commissione), ma in carenza di titolo, in quanto privi della speciale ed obbligatoria abilitazione professionale; o che debba accollarsi oneri di formazione (tempi e costi) che non le spettano;

-oltretutto, in carenza di previa acquisizione di abilitazione, potrebbe verificarsi l’assurdo che, assunto il dipendente, questo non sia in grado, per incapacità e/o inadeguatezza, di acquisire il titolo abilitativo; con l’effetto che il Comune sarebbe, in tal caso, costretto a provvedere al suo licenziamento, con evidente dispendio di attività amministrativa, carenza di funzionalità ed efficienza.

Si consideri che il patentino è stato istituito dall’articolo 73 comma 5 del decreto legislativo 81/2008 , articolo rubricato “Informazione, formazione e addestramento”.

Tale norma ha previsto:

“5. In sede di Conferenza permanente per i rapporti tra Stato, le regioni e le province autonome di Trento e di Bolzano sono individuate le attrezzature di lavoro per le quali è richiesta una specifica abilitazione degli operatori nonché le modalità per il riconoscimento di tale abilitazione, i soggetti formatori, la durata, gli indirizzi ed i requisiti minimi di validità della formazione e le condizioni considerate equivalenti alla specifica abilitazione.

In attuazione di quanto disposto dal comma 5 è stato stipulato il richiamato Accordo 22 febbraio 2012 n. 53/CSR, che ha introdotto specifiche disposizioni, in attuazione dell’articolo 73, comma 5 del d.lgs. n. 81/2008:

sub A) ha definito attrezzature di lavoro per le quali È RICHIESTA UNA SPECIFICA ABILITAZIONE DEGLI OPERATORI:

1.1. Ferme restando le abilitazioni già previste dalle vigenti disposizioni legislative, le attrezzature di lavoro per le quali è richiesta una specifica abilitazione degli operatori (di seguito denominate attrezzature) sono:

g) Macchine movimento terra: …4. Terne: macchina semovente a ruote o a cingoli costituita da una struttura di base progettata per il montaggio sia di un caricatore anteriore che di un escavatore posteriore.

Sub punto B) ha individuato i SOGGETTI FORMATORI, DURATA, INDIRIZZI E REQUISITI MINIMI DEI CORSI DI FORMAZIONE TEORICO-PRATICA PER LAVORATORI INCARICATI DELL'USO DELLE ATTREZZATURE CHE RICHIEDONO CONOSCENZE E RESPONSABILITA' PARTICOLARI DI CUI ALL'ARTICOLO 71, COMMA 7 (ARTICOLO 73, COMMA 5 DEL D.LGS. N. 81/2008)

“1. Individuazione dei soggetti formatori e sistema di accreditamento

“soggetti formatori del corso di formazione e del corso di aggiornamento”.

Al punto 3.2. è stata definita l’ “Articolazione del percorso formativo

3.2.1. Il percorso formativo è finalizzato all'apprendimento di tecniche operative adeguate per utilizzare in condizioni di sicurezza le attrezzature di che trattasi, il percorso formativo è strutturato in moduli teorici e pratici con contenuti e durata, nonché verifiche intermedie e finali, individuati negli allegati in riferimento alla tipologia di attrezzatura”

Al punto 6 dell’Accordo è stata prevista la durata quinquennale dell’abilitazione.

Al punto 12 la “Norma transitoria” ha previsto che:

“12.1. I lavoratori che alla data di entrata in vigore del presente accordo sono incaricati dell'uso delle attrezzature di cui al presente accordo, devono effettuare i corsi di che trattasi entro 24 mesi dall'entrata in vigore del presente accordo”.

Al successivo punto 13 la “ Clausola di salvaguardia e di non regresso” si prevede che:

“13.1. Il presente accordo individua le attrezzature di lavoro (al punto A, lettere a –g) per le quali è richiesta una specifica abilitazione degli operatori su tutto il territorio nazionale e fissa i requisiti minimi di validità della relativa formazione, ferma restando la facoltà per le Regioni e Province autonome di introdurre o mantenere disposizioni più favorevoli in materia di salute e sicurezza sul lavoro. L'attuazione dei presente accordo non può comportare una diminuzione del livello di tutela della salute e della sicurezza nei luoghi di lavoro preesistente in ciascuna Regione o Provincia autonoma. “

L’ Accordo è entrato in vigore dopo 12 mesi dalla data di pubblicazione nella Gazzetta Ufficiale. (avvenuta il 12 marzo 2012).

Il Comune nel bando ha previsto, tra i requisiti di partecipazione, solo il possesso della patente C.

L’acquisizione del patentino, come è stato evidenziato, è subordinata alla frequenza di corsi di formazione di breve durata, con verifica finale.

In questo quadro la tesi dell’amministrazione del controinteressato, che sostengono che il concorso avrebbe potuto legittimamente svolgersi senza la previa disamina della sussistenza dello speciale titolo, limitandosi il bando a prevedere solo il possesso della patente C, è viziato alla fonte, in quanto l’amministrazione, per le motivazioni esposte, non gode della discrezionalità di poter prescindere dal riscontro e dalla sussistenza di titoli obbligatori per legge, stabiliti dallo Stato (articolo 33 comma 5 del decreto legislativo 81/2008), che ha previsto la necessità dell’abilitazione ed ha demandato la normativa di dettaglio alla Conferenza permanente per i rapporti tra Stato e regioni; la quale ha, nel dettaglio, provveduto.

Con definizione (nel 2012) delle modalità per l’acquisizione dei titoli (corsi con valutazione finale).

In sostanza la sussistenza (preliminare) di tale abilitazione era obbligatoria, al pari del possesso della correlata patente (C).

Irrilevante è che , con i recenti depositi, sia stato provato che, <successivamente all’assunzione>, il controinteressato abbia acquisito la necessaria abilitazione.

La difesa dell’assunto ha depositato in giudizio 2 attestati (del 27 e del 26.3.2018), rilasciati a Barabino S., inerenti la frequenza dei corsi di formazione per “addetto all’utilizzo” , rispettivamente, di “terna gommata” e “trattore agricolo gommato” (della durata , ciascuno, di 10 e di 8 ore), con superamento della verifica finale (doc. 2, deposito del 31.5.2018).

Con acquisizione del titolo (Patentino) post frequenza del corso, ma successivamente all’assunzione.

Tale elemento non implica un diverso giudizio avverso il contenuto del bando.

Trattandosi di “requisito di ammissione” e non di “requisito di esecuzione”, l’aver acquisito il Patentino <in corso di rapporto> non sana la mancanza originaria del titolo, che doveva sussistere, con “par condicio”, al momento della scadenza del termine per la partecipazione al concorso.

Nè può rinvenirsi una disciplina giuridica “differenziata” tra <patente> e <abilitazione professionale>, riconoscendo a quest’ultima un regime meno rigoroso.

Nonostante , lo si riconosce, il conseguimento dell’abilitazione sia soggetto ad una disciplina ben più snella (corsi articolati in alcune ore, da un minimo di 8 ad un massimo di 34 ore, in parte teoriche e in parte pratiche, con giudizio finale), come emerge dagli allegati III e seguenti dell’accordo , ciò non significa che in sede di bando di selezione la singola amministrazione possa prescindere dal richiedere, in sede di requisiti, la (già) acquisita abilitazione speciale, necessaria per la conduzione complesse. L’operatore neo assunto deve essere in grado di poter esercitare, fin dall’assunzione, l’attività lavorativa “qualificata”, con conduzione immediata di macchine operatrici complesse, presenti nel parco comunale.

E ciò implica, necessariamente, che l’abilitazione debba essere inclusa fra i “titoli di ammissione”.

L’attività costituisce infatti la funzione essenziale e fondamentale che “motiva” l’assunzione dell’operatore qualificato, le cui mansioni di conduzione di mezzi speciali complessi sono oggetto del rapporto di lavoro.

La normativa derogatoria (24 mesi) sussiste solo nei confronti di rapporti “già instaurati” e vigenti al momento dell’entrata in vigore della nuova disciplina (2013) che ha richiesto l’acquisizione del nuovo titolo professionale aggiuntivo. Tale previsione è inapplicabile ad altri casi, non essendo ammissibile l’estensione interpretativa a diverse tipologie , prive di oggettiva giustificazione (non rientrando nella norma transitoria).

Neppure condivisione può avere la tesi , sostenuta da Amministrazione e controinteressato, che l’esame, non essendo propriamente “attività lavorativa” , non avrebbe richiesto la (necessaria previa) speciale abilitazione.

La valutazione che la Commissione è tenuta ad effettuare si esprime in riferimento ad attività tecniche che debbono essere svolte da soggetti abilitati, e che verranno svolte (negli stessi modi) in sede di servizio.

In definitiva l’omessa previsione del requisito , quale condizione di partecipazione al concorso (e di prova d’esame), si rivela illegittima.

Il ricorso va accolto, con conseguente annullamento del bando di concorso e di tutti gli atti conseguenti, per mancata previsione dell’abilitazione speciale fra i requisiti di ammissione per la partecipazione alla selezione per titoli ed esami.

Le spese di giudizio seguono la soccombenza (contro l’ Amministrazione) e vengono quantificate in dispositivo.

In considerazione della peculiarità della controversia possono, invece, essere compensate nei confronti del controinteressato, il quale ha partecipato alla selezione conformemente a quanto richiesto nella lex specialis.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sardegna (Sezione Seconda), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie, con annullamento sia dell’ esclusione e del bando di concorso , come da motivazione.

Condanna il Comune al pagamento di euro 3.500 per spese di giudizio, oltre rimborso del contributo unificato e oneri di legge, in favore del ricorrente.

Spese compensate nei confronti del controinteressato.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Cagliari nella camera di consiglio del giorno 11 luglio 2018 con l'intervento dei magistrati:

Francesco Scano, Presidente

Grazia Flaim, Consigliere, Estensore

Tito Aru, Consigliere

 
 
L'ESTENSOREIL PRESIDENTE
Grazia FlaimFrancesco Scano
 
 
 
 
 

IL SEGRETARIO