Giustizia Amministrativa

Pubblicato il 19/02/2018

N. 01893/2018 REG.PROV.COLL.

N. 06929/2017 REG.RIC.

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REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

(Sezione Seconda Ter)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 6929 del 2017, integrato da motivi aggiunti, proposto da:
R.A.U. Raccolta Abiti Usati Societa' Cooperativa, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difeso dagli avvocati Roberto Zazza, Eleonora Zazza, con domicilio eletto presso lo studio Roberto Zazza in Roma, viale Giuseppe Mazzini 73;

contro

Ama S.p.A., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli avvocati Marco Iannacci, Pietro Cavasola, Roberto Libretti, con domicilio eletto presso lo studio Pietro Cavasola in Roma, via A. Depretis, 86;

nei confronti di

Humana People To People Italia Societa' Cooperativa Arl, Vintage di Capillo Antonio Impresa Individuale, Co.S.A. Societa' Cooperativa Sociale Arl (Onlus), La Ginestra Societa' Cooperativa Sociale Arl (Onlus) non costituite in giudizio;

per l'annullamento

per quanto riguarda il ricorso introduttivo:

- del provvedimento di esclusione, protocollo n. 031265/2017U del 13.06.2017, comunicato a mezzo PEC in pari data, dalla Procedura aperta, suddivisa in 4 lotti, per il servizio di raccolta differenziata di indumenti usati ed accessori di abbigliamento (CER 20.01.10 - CER 20.01.11) provenienti dalla raccolta differenziata nel territorio del Comune di Roma, per un periodo di 24 mesi - Bando n. 37 - 2016, disposta da AMA spa con socio unico, nonché delle conseguenti sanzioni, ivi comminate, in merito all'escussione della cauzione provvisoria nonché all'adozione degli ulteriori provvedimenti previsti dalla normativa;

-della lettera protocollo AMA spa con socio unico n. 024640/2017U del 9.05.2017, comunicata in pari data alla ricorrente a mezzo pec;

-della proposta di assegnazione provvisoria e/o aggiudicazione definitiva eventualmente medio tempore disposte;

-nonché per la dichiarazione di inefficacia del contratto eventualmente nelle more stipulato con dichiarazione di subentro nel rapporto contrattuale.

per quanto riguarda i motivi aggiunti:

- del provvedimento di aggiudicazione, PAD n. 62/2017 del 17.09.2017, D.G. 19.09.2017 comunicato ex art. 76 comma 5 lettera a) d.lgs. 50/2016 a mezzo PEC in data 2.10.2017 con protocollo n. 052360/2017U del 2.10.2017, della Procedura aperta, suddivisa in 4 lotti, per il servizio di raccolta differenziata di indumenti usati ed accessori di abbigliamento (CER 20.01.10 - CER 20.01.11) provenienti dalla raccolta differenziata nel territorio del Comune di Roma, per un periodo di 24 mesi - Bando n. 37 - 2016, disposta da AMA spa con socio unico.

- nonché per la dichiarazione di inefficacia del contratto eventualmente nelle more stipulato con dichiarazione di subentro nel rapporto contrattuale.


Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio di Ama S.p.A.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 31 gennaio 2018 il cons. Giuseppe Rotondo e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.


FATTO e DIRITTO

La società ricorrente impugna il provvedimento prot. n. 031265/2017U del 13.06.2017, comunicato a mezzo PEC in pari data, con il quale essa è stata esclusa dalla procedura aperta, suddivisa in 4 lotti, per il servizio di raccolta differenziata di indumenti usati ed accessori di abbigliamento (CER 20.01.10 - CER 20.01.11) provenienti dalla raccolta differenziata nel territorio del Comune di Roma, da aggiudicarsi secondo i criteri di cui all’art. 95, commi 2 e 3 del D.lgs. n. 50/2016 , per un periodo di 24 mesi: Bando n. 37 – 2016 indetto da AMA spa con socio unico; impugna le conseguenti sanzioni, ivi comminate, anche in merito all’escussione della cauzione provvisoria.

La Stazione appaltante, per la comprova del requisito di idoneità professionale, aveva stabilito nel Bando che si sarebbe avvalsa: “dell’originale o copia conforme all’originale del certificato di iscrizione all’Albo Nazionale Gestori Ambientali, di cui all’art. 212 del D.lgs. n. 152/2006, per le categorie e classi necessarie all’esecuzione delle attività oggetto della presente procedura.”

Quanto al requisito di capacità tecnica e professionale, si sarebbe avvalsa: “dei certificati e/o attestati rilasciati e vistati dalle amministrazioni e/o dichiarazioni dei privati che attestino la prestazione dei servizi in proprio favore, con riferimento ai livelli minimi di cui al menzionato punto 7.1.2 del Disciplinare di Gara. Dai certificati/attestazioni/dichiarazioni devono evincersi l’oggetto, l’importo e la durata/il periodo di riferimento delle prestazioni eseguite.”

Come modalità per la comprova dei requisiti, AMA richiedeva l’inserimento dei documenti nel sistema AVCPASS da effettuarsi entro 10 giorni dalla ricezione della comunicazione, pena: l’esclusione del concorrente, l’escussione della cauzione provvisoria e l’adozione degli ulteriori provvedimenti previsti dalla normativa in materia.

La ricorrente, nel gravarsi avverso la determinazione di esclusione della gara, premette in fatto che, a seguito della richiesta della stazione appaltante di procedere alla verifica dei requisiti, in data 19 maggio 2017 aveva provveduto all’inserimento della richiesta documentazione nel sistema AVCPASS; che, nonostante i tentativi, il sistema impediva alla R.A.U. di completare l’operazione con la seguente motivazione: “non è possibile fornire le comprove durane la fase di offerta”; che alla luce dell’impedimento generato dal sistema e la tempistica, al fine di rispettare il termine di 10 giorni concesso dalla stazione appaltante, in pari data (19 maggio) inviava la documentazione richiesta tramite PEC; la RAU rappresentava l’accaduto alla stazione appaltante allegando, a riprova, la schermata generata dal sistema AVCPASS dal quale emergeva la dicitura di blocco. La PEC con tutta la documentazione veniva ricevuta in pari data dalla resistente.

Con atto protocollo n. 031265/2017U del 13.06.2017, AMA spa disponeva l’esclusione della RAU dalla procedura in oggetto, nonché le conseguenti sanzioni quali l’escussione della cauzione provvisoria e l’adozione degli ulteriori provvedimenti previsti dalla normativa.

L’esclusione veniva motivata sulla base mancata comprova dei requisiti tramite il sistema AVCPASS, ai sensi dell’art. 81 D.lgs. 50/2016 e della deliberazione ANAC 157 del 17/02/2016.

La RAU, nel censurare l’esclusione dalla gara, assume in fatto di avere consegnato i documenti ad AMA mediante una differente modalità di invio per cause ad essa non imputabili, a cagione dell’asserito impedimento generato dal “sistema”; per rispettare la tempistica (termine di 10 giorni concesso dalla S.A.), riferisce che in pari data (19.05.2017) ha provveduto ad inviare la documentazione richiesta a comprova tramite PEC, con la quale ha anche rappresentato l’accaduto alla stazione appaltante allegando a riprova la schermata generata dal sistema AVCPASS dalla quale emergerebbe l’impedimento; di avere rispettato i termini assegnati per ottemperare alle richieste di AMA, senza pregiudizio alcuno per lo svolgimento della gara; che la difformità relativa alla modalità di invio in alcun modo può dirsi elemento giustificativo dell’esclusione in quanto né il bando né il disciplinare prevedevano tale modalità a pena di esclusione; che l’art. 81 del D.Lgs n. 50/2016 non avrebbe modificato le normali procedure di gara, ma unicamente il mezzo con cui verificare i requisiti per cui, trattandosi di un “veicolo” per mettere disposizione della stazione appaltante la documentazione, la norma non può essere in alcun modo interpretata in danno degli operatori economici con una prevalenza del dato formale - il mezzo di invio - sul sostanziale: “l’effettiva e tempestiva messa a disposizione della documentazione”; la normativa di gara non avrebbe previsto espressamente la natura escludente rispetto alle modalità di invio.

Si è costituita AMA, che difende il proprio operato richiamando le prescrizioni tassative dell’art. 81, del bando e della deliberazione AVCP circa le modalità di trasmissione della documentazione.

Con ordinanza n. 3988/2017, è stata respinta l’istanza cautelare e fissato tempestivamente il merito della causa.

In prossimità dell’udienza pubblica, parte ricorrente ha depositato due memorie, rispettivamente in data 4 e 9 novembre 2017, con le quali, oltre ad insistere nella propria tesi interpretativa dell’art. 81 del D.Lgs. 50 del 2016 - di cui sospetta l’illegittimità costituzionale ove non si dovesse superare <in via ermeneutica “ordinaria” il dato letterale e cioè l’interpretazione stricto sensu dell’avverbio “esclusivamente" contenuto nell’art. 81 d.lgs. 50 del 2016> - preannuncia (vedi memoria del 4 novembre) ricorso per motivi aggiunti, notificati il 2 novembre ed in attesa di deposito, avverso il provvedimento di aggiudicazione definitiva della gara, nel frattempo adottato dalla stazione appaltante.

All’udienza del 17 novembre 2017, la causa è stata rinviata al 31 gennaio 2018 per mancanza termini processuali a difesa per la trattazione dei motivi aggiunti, siccome quest’ultimi notificati il 2 novembre 2017.

Con ricorso per motivi aggiunti, notificati il 2 novembre 2017 e depositati il successivo giorno 20, parte ricorrente ha impugnato il provvedimento di aggiudicazione, PAD n. 62/2017 del 17.09.2017, D.G. 19.09.2017 comunicato ex art. 76 comma 5 lettera a) d.lgs. 50/2016 a mezzo PEC in data 2.10.2017 con protocollo n. 052360/2017U del 2.10.2017, avverso il quale estende i motivi di ricorso introduttivo.

All’udienza del 31 GENNAIO 2018, la causa è stata trattenuta per la decisione.

Preliminarmente, il Collegio dà atto che il giudizio verrà definito ai sensi degli artt. 74 e 120, c. 10 del c.p.a.-.

Sempre in via preliminare, il Collegio considera tempestivo il deposito del ricorso per motivi aggiunti in quanto la notifica dello stesso si è perfezionata, nei confronti dell’ultimo destinatario, il 7 novembre per cui alla data del deposito (20 novembre) non era ancora decorso il termine dimidiato di quindici giorni per l’adempimento processuale.

Nel merito, il ricorso è infondato.

Le censure proposte dalla ricorrente si possono compendiare in tre ordini di profili:

1)natura formale della violazione della clausola di bando;

2)risulta confermato il possesso dei requisiti tecnico professionali, anche se la documentazione - richiesta via PEC in data 19 maggio 2017 - è stata trasmessa con modalità errate, della cui consegna l’amministrazione era tuttavia venuta a conoscenza;

3)non imputabilità (alla società RUA) della contestata omissione documentale.

Con riguardo ai primi due ordini di doglianze, il Collegio non ravvede motivi per cui discostarsi dai precedenti di questo Tribunale (v. Tar Lazio, sez. II ter, sentenza n. 6366/2017).

La ricorrente non ha completato la procedura di caricamento della documentazione necessaria ai fini della verifica ex art. 81, c. 1 del d.lgs. 50 del 2016 (già artt. 6 bis e 48 del d.lgs n. 163 del 2006) sul sito AVCPass dell’ANAC, come espressamente richiesto dalla legge e dal bando di gara.

Prevede l’art. 81, c. 1 del d.lgs n. 50/2016: “1. Fermo restando quanto previsto dagli artt. 85 e 86, la documentazione comprovante il possesso dei requisiti di carattere generale, tecnico-professionale ed economico e finanziario, per la partecipazione alle procedure disciplinate dal presente codice e per il controllo in fase di esecuzione del contratto della permanenza dei suddetti requisiti, è acquisita esclusivamente attraverso la Banca dati centralizzata gestita dal Ministero delle infrastrutture e dei trasporti, denominata Banca dati nazionale degli operatori economici” (il testo precedente, recato dall’art. 6 bis del d.lgs n. 163/2006 disponeva con formula sostanzialmente analoga che: “Dal 1° luglio 2014, la documentazione comprovante il possesso dei requisiti di carattere generale, tecnico-organizzativo ed economico-finanziario per la partecipazione alle procedure disciplinate dal presente Codice è acquisita esclusivamente attraverso la Banca dati nazionale dei contratti pubblici, istituita presso l'Autorità dall'articolo 62-bis del decreto legislativo 7 marzo 2005, n. 82, della quale fanno parte i dati previsti dall'articolo 7 del presente codice … Le stazioni appaltanti e gli enti aggiudicatori verificano il possesso dei requisiti di cui al comma 1 esclusivamente tramite la Banca dati nazionale dei contratti pubblici.”.

La norma di legge - inequivoca nel suo dettato tassativo, con forza peraltro eterointegrativa del bando – impediva alla Commissione di gara di prendere in considerazione, ai fini del rispetto dei termini di cui all’art. 81 citato, la comunicazione effettuata a mezzo PEC, in quanto modalità non compatibile con quella tassativa prevista dalla norma primaria, dunque da questa categoricamente esclusa e pertanto inaccettabile siccome chiaramente difforme dalle specifiche richieste del bando.

L’avverbio “esclusivamente” usato dal legislatore induce il Collegio a ritenere, seguendo gli ordinari canoni dell’ermeneutica, che altre e diverse modalità di acquisizione della documentazione de qua non possono ritenersi equipollenti, alternative ovvero fungibili, fosse anche in ragione di un ipotetico raggiungimento dello scopo, e che l’eventuale loro uso conduca indefettibilmente alla esclusione dalla gara, vuoi perché dal bando comminata la violazione con la massima sanzione espulsiva, vuoi perché l’omissione si riflette negativamente sul principio della par condicio competitorum, corollario del più generale principio di imparzialità, che non consente alla stazione appaltante di interpretare la clausola di bando, ed a fortiori la norma primaria, nel senso patrocinato dalla ricorrente, ovvero incline ad una lettura sostanziale del rapporto tale da far recedere la violazione ad un profilo viziante meramente formale ed irrilevante.

L’erronea trasmissione della documentazione (recte, l’omessa trasmissione dei documenti tramite l’unico sistema ammesso dal legislatore) si sostanzia, dunque, in una violazione della lex specialis grave, sostanziale ed insanabile.

Il Collegio ritiene che le modalità tassative di trasmissione/acquisizione della documentazione, indicate nell’art. 81, c. 1 del d.lgs n. 50 del 2016, rispondano ad una precisa ratio legis che è volta ad assicurare una verifica informatizzata dei requisiti di partecipazione, evitando, in tal modo, uno stallo del sistema o peggio ancora una regressione alle modalità di verifica cartacea, assicurando al contempo certezza e uniformità di procedure, anche nell’ottica di una auspicata accelerazione dei tempi di conclusione delle gare la cui durata incide notevolmente sul PIL interno.

Ragion per cui, anche il sospettato profilo di incostituzionalità dell’art. 81, c. 1 del d.lgs n. 50 del 2016 s’appalesa manifestamente infondato.

Sul punto, ed a conferma della importanza ed infungibilità del sistema de qua, la Sezione osserva più in generale che l’AVCPASS (Authority Virtual Company Passport) è il servizio informatico realizzato dall’Autorità di vigilanza sui contratti pubblici (AVCP) per la verifica on line del possesso dei requisiti di partecipazione delle imprese alle gare d’appalto.

Il sistema AVCPASS è utilizzabile per tutte le procedure di affidamento il cui CIG è richiesto a partire dal 1° gennaio 2013 in via facoltativa, e dal 1° luglio 2014 in via obbligatoria per le gare nei settori ordinari sopra i 40.000 euro.

Gli operatori economici (imprese) che intendono partecipare a pubbliche gare d’appalto di lavori, forniture e servizi, devono registrarsi al servizio AVCPASS, indicando a sistema il CIG della procedura di affidamento cui intendono partecipare.

Dopo la registrazione, i concorrenti possono inserire a sistema i documenti la cui produzione è a proprio carico ai sensi del (vecchio) art. 6-bis, comma 4, del Codice Appalti, al fine di utilizzare tali documenti per ciascuna delle procedure di affidamento alle quali intendono partecipare entro il periodo di validità del documento

Il sistema rilascia un “PASS”, che va inserito nella busta contenente la documentazione amministrativa da produrre in sede di partecipazione alla gara, unitamente alle autocertificazioni sul possesso dei requisiti di qualificazione richiesti dal bando di gara.

Il PASS rappresenta, dunque, lo strumento necessario attraverso cui le stazioni appaltanti procedono all’acquisizione via web della documentazione comprovante il possesso dei requisiti di carattere generale, tecnico-organizzativo ed economico-finanziario dei concorrenti.

I dati e la documentazione probatoria dei requisiti di capacità delle imprese vengono raccolti nella Banca nazionale dei contratti pubblici tenuta presso l’AVCP (oggi Anac).

Il sistema AVCPass, istituito dalla soppressa AVCP con determinazione n° 111 del 2012, è entrato in vigore in regime di obbligatorietà a partire dal 1° luglio 2014. Ciò significa che per le procedure avviate a far epoca da tale data le Stazioni Appaltanti devono verificare i requisiti dichiarati dai concorrenti per la partecipazione alle stesse esclusivamente attraverso il sistema AVCPass.

Il ricorso a questo sistema per l’esecuzione delle verifiche sui requisiti di partecipazione si applica a tutte le procedure di gara, tranne che per le tipologie di appalti elencati all’art. 9 della stessa deliberazione n° 111/2012 (si tratta degli appalti di importo a base d’asta inferiore a € 40.000,00, quelli svolti attraverso procedure interamente gestite con sistemi telematici, sistemi dinamici di acquisizione o mediante ricorso al mercato elettronico; quelli relativi ai settori speciali: peraltro, questa deroga ha un carattere temporale, in quanto il comma 1-bis dello stesso articolo prevede che sarà in vigore fino a successiva deliberazione dell’Autorità.

E’ vero che l’art. 81 del D.Lgs n. 50 del 2016 prevede l'adozione di un decreto del Ministro delle infrastrutture e dei trasporti, sentita l'ANAC, che indichi i necessari dati e documenti, nonché le regole tecniche per l'acquisizione, l'aggiornamento e la consultazione dei predetti dati contenuti nella Banca dati, col quale definire, altresì, le modalità relative alla progressiva informatizzazione dei documenti necessari a comprovare i requisiti di partecipazione e l'assenza di cause di esclusione, nonché i criteri e le modalità relative all'interoperabilità tra le diverse banche dati coinvolte nel procedimento.

Sennonché, detto decreto non risulta emanato, per cui opera la disciplina transitoria di cui all’art. 216 c. 13 del citato Codice dei contratti ai sensi del quale, fino all’adozione del decreto ministeriale sopra citato, le stazioni appaltanti e gli operatori economici continueranno ad utilizzare la banca dati AVCPASS istituita presso l'ANAC.

Sul punto, non va sottaciuto il Comunicato del Presidente ANAC del 04/05/2016, con il quale l’Autorità ha fornito chiarimenti ed indicazioni relativamente all'utilizzo, da parte delle stazioni appaltanti e degli operatori economici, del sistema AVCPASS stabilendo che fino all'emanazione del decreto ministeriale previsto dall’art. 81 comma 2 del d.lgs. n. 50/2016 la Deliberazione del 17/02/2016, n. 157 è da ritenersi ancora in vigore e attuale, e quindi l'utilizzo del sistema AVCPASS dovrà avvenire in conformità alle prescrizioni in essa contenute.

Acclarata la correttezza del sistema utilizzato dalla stazione appaltante e la conformità a Statuto del paradigma normativo di riferimento, nonché la pedissequa tassatività della clausola di bando e la sua portata precettiva, occorre ora esaminare gli ulteriori profili di doglianza.

Parte ricorrente sostiene che l’omissione, ossia l’invio della documentazione via PEC anziché tramite sistema autorizzato AVCPASS, non è ad essa imputabile stante l’asserita impossibilità di potervi procedere tramite il PASSOE.

Occorre, dunque, stabilire se la circostanza di fatto evidenziata dalla ricorrente corrisponda al vero e se, nel caso, possa giustificare, nella particolarità della fattispecie, il comportamento della ricorrente.

Il Collegio reputa infondate le censure.

Il Presidente della Commissione di Gara con nota n. 024640/2017 U del 9 maggio 2017 ha comunicato alla RAU che avrebbe proceduto alla verifica dei requisiti di idoneità professionale e di capacità tecnica e professionale dichiarati nella domanda di partecipazione attraverso il sistema AVCpass precisando che:

- “….relativamente al requisito di idoneità professionale dichiarato nella do-manda di partecipazione (rif. 7.11. del Disciplinare di Gara) la comprova dovrà avvenire, da parte di Codesta Società attraverso l’inserimento sul sistema AVCPpass dell’originale o copia conforme all’originale del certificato di iscrizione all’Albo nazionale dei gestori Ambientali di cui all’art. 212 del D.lgs 152/2006 per le categorie e classi necessarie oggetto della presente procedura;

- relativamente al requisito di capacità tecnica e professionale dichiarato nella domanda di partecipazione (rif. Punto 7.1.2 del Disciplinare di Gara), la comprova dovrà avvenire attraverso l’inserimento da parte di Codesta Società sul sistema ACVPpass dei certificati e/o attestati rilasciati e vistati dalle amministrazioni e/o dichiarazioni dei privati che attestino la presenta-zione dei servizi in proprio favore…;

e che: - “….qualora il possesso dei requisiti non venga confermato dalla documentazione acquisita o prodotta a comprova che relativamente ai requisiti di idoneità professionale e capacità tecnica e professionale …dovrà essere inserita sul sistema AVCPass entro 10 giorni dalla data di ricezione della presente richiesta, si procederà all’esclusione de concorrente, all’escussione della cauzione provvisoria e all’adozione di tutti gli ulteriori provvedimenti previsti dalla normativa vigente in materia”.

La menzionata comunicazione è stata inoltrata anche alle altre società concorrenti.

Ebbene, tutte le altre società hanno puntualmente ottemperato alle suddette prescrizioni (“La Ginestra” – la CO.S.A.).

Ed infatti, in occasione della seduta del 26 maggio 2017 la Commissione di Gara ha potuto rilevare che, all’esito della verifica attraverso il sistema AVCPASS, “entro il termine sono state inserite sul sistema AVCPass le certificazioni della società LA GINESTRA Soc. e C.O.S. A. Soc. Coop”.

Parte ricorrente sostiene, invero, di essere “incappata in una falla del sistema e questo tanto più in quanto come si evince dalla documentazione … La Ginestra ha evaso la richiesta in un diverso giorno ovvero il 18 maggio mentre la RUA e la COSA il 19 maggio”.

Le considerazioni della ricorrente non sono persuasive.

Le circostanze di cui sopra comprovano, per un verso, il regolare funzionamento del sistema informatico nel periodo interessato all’invio della documentazione; per l’altro, che soltanto la società ricorrente non sarebbe stata in grado di poterlo utilizzare il 19 maggio (a differenza della società “CO.S.A. che vi ha provveduto); per l’altro ancora, che alcuna obiettiva ed insormontabile difficoltà tecnica è stata seriamente comprovata dalla ricorrente.

Sul punto, il Collegio concorda con l’orientamento giurisprudenziale (v. TAR LOMBARDIA – MILANO, SEZ. IV – sentenza 20 dicembre 2017 n. 2475) secondo cui “La gestione interamente informatizzata della procedura di una gara di appalto ben può implicare l’esclusione dalla gara della domanda che risulti illeggibile per un guasto non dei comandi di trasmissione, ma dell’originazione del relativo file; tale regola è posta a tutela della quanto più ragionevolmente rapida e sicura gestione dei flussi di informazioni sulla partecipazione alla gara, che risponde ad un particolare interesse pubblico generale (e non solo della stazione appaltante) di certezza, speditezza e trasparenza ed è posta a garanzia altresì della par condicio dei concorrenti”.

La stessa giurisprudenza ha anche chiarito che “Nel caso di mancato caricamento nel sistema informatico dei documenti a corredo dell’offerta, ivi compresa la domanda di partecipazione, la Stazione appaltante non può esercitare il soccorso istruttorio, poiché, nell’ambito dei procedimenti ad evidenza pubblica finalizzati all’affidamento di un contratto, il soccorso istruttorio non può essere utilizzato per sopperire a dichiarazioni (riguardanti elementi essenziali ai fini della partecipazione) radicalmente mancanti – pena la violazione della par condicio fra concorrenti – ma soltanto per chiarire o completare dichiarazioni o documenti già comunque acquisiti agli atti di gara”.

Quanto alle doglianze indirizzate avverso l’applicazione delle c.d. “sanzioni accessorie” alla esclusione, la giurisprudenza è pacifica nell’affermare che: “Nelle gare pubbliche di appalto l'escussione della cauzione provvisoria costituisce conseguenza automatica della violazione dell'obbligo di diligenza gravante sull'offerente considerato anche che gli operatori economici, con la domanda di partecipazione, impegnano ad osservare le regole della procedura delle quali hanno piena contezza (art. 75 d.lgs. n. 163/2006, Codice degli appalti 2006) “ (v. ex multis Cons. Stato Sez. V, 13-06-2016, n. 2531 e Ad. Plenaria n. 34 del 2014).

L’Adunanza plenaria, con decisione del 10 dicembre 2014, n. 34 ha, altresì, chiarito che l'escussione della cauzione costituisce una misura autonoma e ulteriore rispetto all'esclusione dalla gara ed alla segnalazione all'Autorità di vigilanza, che si riferisce, mediante l'anticipata liquidazione dei danni subiti dall'Amministrazione, a un distinto per quanto connesso rapporto giuridico fra quest'ultima e l'imprenditore.

Nel solco di questo orientamento si inserisce anche Consiglio di Stato, sez. V, sentenza 15 marzo 2017 n. 1172, con la quale l’Alto consesso ha ribadito che l'escussione della cauzione costituisce conseguenza della violazione dell'obbligo di diligenza gravante sull'offerente, tenuto conto che gli operatori economici, con la domanda di partecipazione, sottoscrivono e si impegnano ad osservare le regole della relativa procedura delle quali hanno piena contezza; si tratta di una misura autonoma ed ulteriore (rispetto alla esclusione dalla gara ed alla segnalazione all'Autorità di vigilanza), che costituisce, mediante l'anticipata liquidazione dei danni subiti dall'amministrazione, un distinto rapporto giuridico fra quest'ultima e l'imprenditore, tanto che si ammette l'impugnabilità della sola escussione se ritenuta realmente ed esclusivamente lesiva dell'interesse dell'impresa; in definitiva è una misura di indole patrimoniale, priva di carattere sanzionatorio amministrativo, che costituisce l'automatica conseguenza della violazione di regole e doveri espressamente accettati, trattandosi di conseguenza non sanzionatoria non è conferente invocare il principio di proporzionalità, per concludere che l'esclusione subita e comunque legittima non debba comportarne l'applicazione.

Parte ricorrente invoca il proprio stato soggettivo a giustificazione della condotta omissiva.

Il Collegio aderisce all’indirizzo giurisprudenziale (formatosi sempre nel solco del citato orientamento) secondo il quale “Dall'esclusione dalla gara … consegue automaticamente l'escussione della cauzione provvisoria, senza che all'uopo possano rilevare gli stati soggettivi del concorrente in ordine alle circostanze che hanno determinato il provvedimento espulsivo, ricollegandosi la detta escussione soltanto alla mancata prova del possesso dei requisiti di partecipazione dichiarati con la presentazione dell'offerta e al conseguente provvedimento di esclusione” (Consiglio di Stato sez. V, 9 maggio 2017 n. 2529).

Per quanto attiene poi alla segnalazione della esclusione all’Autorità, essa in effetti non comporta l’automatica applicazione della interdizione dalla partecipazione di future gare, essendo rimesso a tale Autorità il compito di valutare — previa apertura di un procedimento ad hoc in contraddittorio con l’interessato - il dolo o la colpa caratterizzanti la condotta (in questo caso omissiva) posta in essere da parte del concorrente escluso dalla gara.

In conclusione, per quanto sin qui argomentato, il ricorso proposto avverso l’esclusione dalla gara della ricorrente s’appalesa infondato e va, pertanto, respinto.

La reiezione del ricorso introduttivo rende inammissibile ed improcedibile il ricorso per motivi aggiunti proposto avverso il provvedimento di aggiudicazione: inammissibile, per carenza di legittimazione a proporre il gravame da parte di un soggetto escluso dalla competizione e dunque privo di posizione differenziata e qualificata; improcedibile, per sopravvenuta carenza di interesse non potendo, parte ricorrente, ritrarre più alcuna utilità pur da un eventuale annullamento del gravame in parte qua.

Le spese processuali, liquidate in dispositivo, seguono la soccombenza.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Seconda Ter), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Condanna parte ricorrente al pagamento delle spese processuali che si liquidano in complessivi euro 5.000,00 oltre accessori di legge in favore di Ama S.p.A.

Nulla spese nei confronti delle parti non costituite.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 31 gennaio 2018 con l'intervento dei magistrati:

Pietro Morabito, Presidente

Giuseppe Rotondo, Consigliere, Estensore

Maria Laura Maddalena, Consigliere

 
 
L'ESTENSOREIL PRESIDENTE
Giuseppe RotondoPietro Morabito
 
 
 
 
 

IL SEGRETARIO