Giustizia Amministrativa

Pubblicato il 28/08/2018

N. 00872/2018 REG.PROV.COLL.

N. 00359/2018 REG.RIC.

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REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 359 del 2018, proposto da:
Autoguidovie S.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Vittorio Domenichelli, Stefano Bigolaro, Alessandro Righini e Franco Zambelli, con domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Franco Zambelli in Venezia Mestre, via Cavallotti n. 22;

contro

- Ente di Governo del Trasporto Pubblico Locale del Bacino Territoriale Ottimale e Omogeneo di Belluno, in persona del legale rappresentante pro tempore, non costituito in giudizio;
- Provincia di Belluno, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'avvocato Livio Viel, con domicilio eletto presso l’indirizzo PEC indicato nell’atto di costituzione;

nei confronti

- Ferrovie Nord Milano Autoservizi S.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Antonio Lirosi e Marco Martinelli, con domicilio eletto presso la Segreteria del T.A.R. Veneto, in Venezia, Cannaregio 2277/2278;
- Azienda Trasporti Verona S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, non costituita in giudizio;
- Dolomiti Bus S.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, non costituita in giudizio;
- Comune di Belluno, in persona del legale rappresentante pro tempore, non costituito in giudizio;
- Comune di Feltre, in persona del legale rappresentante pro tempore, non costituito in giudizio;
- Comune di Auronzo di Cadore, in persona del legale rappresentante pro tempore, non costituito in giudizio;
- Comune di Cortina D'Ampezzo, in persona del legale rappresentante pro tempore, non costituito in giudizio;
- Comune di Pieve di Cadore, in persona del legale rappresentante pro tempore, non costituito in giudizio;
- Comune di Mel, in persona del legale rappresentante pro tempore, non costituito in giudizio.

per l'annullamento

-- per quanto riguarda il ricorso principale proposto da Autoguidovie S.p.a.:

- del verbale della seduta pubblica del 6 febbraio 2018 relativa alla “procedura di gara a doppio oggetto per l'individuazione di un nuovo socio di Dolomiti Bus S.p.a. e contestuale concessione dei servizi di trasporto pubblico locale – CIG 73320349DB” bandita dalla Provincia di Belluno su delega dell'Ente di Governo del T.P.L. del bacino ottimale e omogeneo di Belluno, nella parte in cui, con esso, la ditta Ferrovie Nord Milano Autoservizi S.p.a. è stata ammessa al successivo iter di gara;

- del bando relativo “alla procedura di gara a doppio oggetto per l'individuazione di un nuovo socio di Dolomiti Bus S.p.a. e contestuale concessione dei servizi di trasporto pubblico locale” di cui sopra e di tutta la documentazione di gara e, in particolare, del disciplinare di gara, nella parte in cui essi consentivano il ricorso allo strumento dell'avvalimento di cui all'art. 89 del D.Lgs. n. 50/2016 per il soddisfacimento dei requisiti di carattere economico, finanziario, tecnico e professionale prescritti per la partecipazione alla procedura e nella parte in cui non fissavano adeguati requisiti di ammissione di carattere economico-finanziario, nonché di ogni atto ad essi presupposto e connesso, ivi comprese la deliberazione del Consiglio Provinciale di Belluno n. 50 del 21.11.2017, la deliberazione dell'Assemblea dei Sindaci dell'Ente di Governo del T.P.L. del bacino territoriale e omogeneo di Belluno n. 17 del 14.12.2017 e la determinazione dirigenziale della Provincia di Belluno n. 47 dell'11.1.2018;

-- per quanto riguarda il ricorso incidentale proposto da Ferrovie Nord Milano Autoservizi S.p.a.:

- del verbale della seduta pubblica del 6/2/18 relativo alla “procedura di gara a doppio oggetto per l'individuazione di un nuovo socio di Dolomiti Bus S.p.A. e contestuale concessione dei servizi di trasporto pubblico locale – CIG 73320349DB”, indetta dalla Provincia su delega dell'Ente di Governo, nella parte in cui Autoguidovie è stata ammessa “al successivo iter di gara”;

- del bando di gara e di tutta la relativa documentazione, ivi compreso il disciplinare di gara e lo schema di statuto della Dolomiti Bus, nei termini meglio precisati infra;

- di ogni ulteriore atto presupposto, connesso e consequenziale anche allo stato non conosciuto, ivi inclusi, ove occorrer possa, la deliberazione dell'Ente di Governo del 31/10/17, n. 16, recante “Affidamento del servizio di trasporto pubblico locale dell'Unità di rete «Bellunese»: nuovi indirizzi e conseguente aggiornamento relazione ex art. 34 c. 20 DL 179/2012 conv. in L. 221/2912”; la deliberazione della Provincia del 21/11/17, n. 50, recante “Operazione straordinaria di scissione di Dolomiti Bus s.p.a”; le deliberazioni dell'Ente di Governo del 14/12/17, n. 17 (“Approvazione indirizzi per la predisposizione del bando per l'affidamento del servizio di trasporto pubblico locale dell'Unità di rete «Bellunese» mediante gara a doppio oggetto ai sensi dell'art. 17 D.Lgs. 175/2017”), e relativi allegati, e n. 18 (“Delega a Provincia di Belluno a bandire ed espletare la procedura di gara secondo le indicazioni della deliberazione n. 16 del 31.10.2017 e atti conseguenti”); la determina a contrarre della Provincia dell'11/1/18, n. 47, recante “Gara a doppio oggetto per l'individuazione di un nuovo socio di Dolomiti Bus Spa e contestuale concessione dei servizi di trasporto pubblico locale. Determina a contrarre. Procedura ristretta ai sensi degli artt. 61 D.Lgs. 50/2016 e s.m.i. CIG 73320349DB” e relativi allegati.


Visti il ricorso principale di Autoguidovie S.p.a. e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio della Provincia di Belluno;

Visto l’atto di costituzione in giudizio ed il ricorso incidentale di Ferrovie Nord Milano Autoservizi S.p.a.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 74 e 120, comma 10, cod. proc. amm.;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 18 luglio 2018 il dott. Giovanni Giuseppe Antonio Dato e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.


FATTO

1. Dolomiti Bus S.p.a. è una società mista, partecipata maggioritariamente dalla Provincia di Belluno (gli altri soci sono la ricorrente principale Autoguidovie S.p.a. e Federico Mattioli), che attualmente gestisce in affidamento il servizio di trasporto pubblico locale nella provincia di Belluno e nei Comuni più importanti.

1.1. L’Ente di Governo del Trasporto Pubblico Locale di Belluno, con deliberazione n. 16 del 31 ottobre 2017 (delibera dell’assemblea dei sindaci), disponeva l’affidamento del servizio di trasporto pubblico locale automobilistico urbano, extraurbano e interregionale nel territorio provinciale di Belluno dell'ambito dell'unità di rete bellunese come segue: <<[…] per i servizi ad oggi affidati a Dolomiti Bus […] con gara avente ad oggetto: - la sottoscrizione e versamento delle azioni messe a disposizione dai soci e/o dall’aumento di capitale sociale di Dolomiti Bus s.p.a., da riservare al nuovo socio, mediante emissione di nuove azioni ad un prezzo non inferiore al patrimonio netto, pari complessivamente al 30% del capitale sociale, come risultante dopo l’aumento di capitale; - l’affidamento della concessione per la gestione dei servizi di trasporto pubblico locale alla medesima Dolomiti Bus s.p.a. con individuazione di specifici compiti operativi a carico del socio selezionato>> (c.d. gara “a doppio oggetto”).

1.2. Con deliberazione n. 50 del 21 novembre 2017, dunque, il Consiglio provinciale di Belluno approvava uno specifico indirizzo agli organi amministrativi della società Dolomiti Bus s.p.a. “affinché elaborino il progetto di scissione proporzionale della medesima società […] allo scopo di trasferire il patrimonio immobiliare ad una nuova società beneficiaria e l’assegnazione, mantenendo le stesse proporzioni, delle quote del suo capitale sociale agli attuali soci di Dolomiti Bus” e autorizzava il Presidente a rappresentare la Provincia di Belluno in seno all’Assemblea Straordinaria dei Soci della Società Dolomiti Bus che sarebbe stata appositamente convocata per l’approvazione del progetto di scissione.

1.3. Dunque si procedeva a deliberare nell’assemblea straordinaria del 12 dicembre 2017 il progetto di scissione della società Dolomiti Bus S.p.a. mediante assegnazione di parte del suo capitale e del suo patrimonio alla società beneficiaria di nuova costituzione (denominata Immobiliare Dolomiti Bus S.r.l.). Per effetto della scissione la Dolomiti Bus S.p.a. rimaneva con un capitale sociale di euro 6.255.173,50. In occasione della stessa assemblea straordinaria i soci conferivano mandato agli organi amministrativi delle due società, una volta perfezionata la scissione, di sottoscrivere il contratto di affitto degli immobili di titolarità della società Immobiliare Dolomiti Bus S.r.l. e venivano illustrate le modalità attraverso le quali si intendeva procedere all’affidamento tramite c.d. gara a doppio oggetto del servizio di trasporto pubblico locale. Pertanto il Presidente illustrava all’assemblea la bozza del nuovo atto costitutivo, con le modifiche in particolare per quanto riguarda la governance di cui all’art. 22 del nuovo statuto della società e l’emissione di azioni riscattabili.

Di seguito era illustrato che a favore dell’aggiudicatario della gara a doppio oggetto avrebbe dovuto essere offerto un aumento di capitale da determinarsi appunto tramite gara con base d’asta pari ad euro 5.453.125,69 di cui euro 2.680.789,00 da imputarsi a capitale ed euro 2.772.336,69 a sovraprezzo, con esclusione del diritto di opzione da parte degli altri soci. Inoltre, i soci della Dolomiti Bus deliberavano nella stessa occasione d’impegnarsi, allorquando sarà perfezionata la scissione e la gara a doppio oggetto, ad approvare il nuovo statuto così come illustrato dal Presidente e allegato sotto la lettera “A”; a deliberare l’aumento di capitale a favore dell’aggiudicatario della gara a doppio oggetto con esclusione del diritto di opzione da determinarsi appunto tramite gara a doppio oggetto con base d’asta pari ad euro 5.453.125,69 di cui euro 2.680.789,00 da imputarsi a capitale ed euro 2.772.336,69 a sovraprezzo.

1.4. Dunque, l’Ente di Governo del Trasporto Pubblico Locale di Belluno, con deliberazione n. 17 del 14 dicembre 2017 (delibera dell’assemblea dei sindaci), approvava gli indirizzi per la predisposizione del bando per l'affidamento del servizio di trasporto pubblico locale dell'Unità di rete "Bellunese" mediante gara a doppio oggetto ai sensi dell'art. 17 D.Lgs. 175/2016 (così in oggetto); con delibera n. 18 in pari data veniva conferita delega alla Provincia di Belluno a bandire ed espletare la procedura di gara secondo le indicazioni della deliberazione n. 16 del 31.10.2017 e atti conseguenti (così in oggetto).

1.5. La determinazione costitutiva della Provincia di Belluno veniva adottata in data 11 gennaio 2018 (n. 47). Dunque veniva pubblicato il bando e con il disciplinare venivano dettate le norme relative alle modalità di partecipazione alla procedura indetta dalla Provincia di Belluno su delega Ente di Governo T.P.L. bacino territoriale di Belluno, alle modalità di compilazione e presentazione della relativa istanza, ai documenti da presentare a corredo della stessa.

1.6. Scaduti i termini di presentazione della domanda, risultava la partecipazione di solo due concorrenti: Autoguidovie S.p.a. e Ferrovie Nord Milano Autoservizi S.p.a.; con verbale del 6 febbraio 2018 entrambi venivano ammessi al successivo iter della gara (con comunicazione che sarebbe stata inviata ai concorrenti lettera di invito a presentare offerta).

1.7. Avverso il provvedimento di ammissione di Ferrovie Nord Milano Autoservizi S.p.a. (nonché avverso gli altri atti in epigrafe) ha proposto ricorso Autoguidovie S.p.a., deducendo l’assenza (“in proprio”) in capo a Ferrovie Nord Milano Autoservizi S.p.a. dei requisiti (concernenti la capacità economica e finanziaria e la capacità professionale e tecnica) di cui agli artt. III.1.2 punto 2) e III.1.3 punto 1) del bando di gara e degli artt. 2 e 6 del disciplinare di gara, non essendo ammesso - secondo parte ricorrente - nelle gare c.d. “a doppio oggetto” l’istituto dell’avvalimento (così che risulterebbe illegittima la lex specialis nella parte in cui espressamente consente l’avvalimento). Deduce, inoltre, il fatto che Ferrovie Nord Milano Autoservizi S.p.a. sarebbe costantemente in perdita negli ultimi tre anni (2014, 2015, 2016) risultando in utile solo per crediti d’imposta laddove il capitale sociale della stessa Ferrovie Nord Milano Autoservizi S.p.a. sarebbe largamente inadeguato all’oggetto della procedura di gara (e costituirebbe autonomo profilo d’illegittimità della stessa lex specialis non aver previsto un motivo d’impedimento alla partecipazione alla gara dei concorrenti la cui gestione sia sistematicamente in perdita o il cui capitale sociale sia inadeguato).

1.8. Si è costituita in giudizio e ha proposto ricorso incidentale Ferrovie Nord Milano Autoservizi S.p.a., deducendo plurimi profili di illegittimità dell’ammissione di Autoguidovie S.p.a., ed in particolare: l’avere Autoguidovie S.p.a. partecipato agli atti di approvazione da parte dell’assemblea straordinaria di Dolomiti Bus S.p.a. della scissione ex art. 2506 cod. civ. che ha anche approvato lo schema del futuro statuto da adottarsi all’esito della gara per l’individuazione del socio, così che ai sensi del comma 5, lett. d) dell’art. 80 del D.Lgs. n. 50/2016 la stessa avrebbe dovuto essere esclusa dalla gara; la modalità della scelta del socio privato di Dolomiti Bus S.p.a. determinerebbe una “cointeressenza di fatto” tra gli attuali soci (compresa la Provincia di Belluno) che non garantirebbe l’imparzialità, il buon andamento e la par condicio dei concorrenti determinando una situazione di conflitto d’interesse non risolvibile, comportante l’estromissione di Autoguidovie S.p.a. ai sensi dell’art. 80 cit.; nel fatto che laddove Autoguidovie S.p.a. risultasse aggiudicataria acquisirebbe la maggioranza della Dolomiti Bus S.p.a., ciò che determinerebbe una disparità rispetto agli altri concorrenti, laddove il nuovo statuto non consente neppure al nuovo socio di sottoscrivere futuri aumenti di capitale; in via subordinata, Ferrovie Nord Milano Autoservizi S.p.a. deduce che anche qualora si ritenesse l’ammissibilità della partecipazione della ricorrente alla gara c.d. a doppio oggetto, si dovrebbe riconoscere l’illegittimità degli atti posti in essere e della stessa gara a “doppio oggetto” poiché la modalità dell’aumento di capitale sarebbe possibile solo nel caso in cui la società fosse interamente a partecipazione pubblica; l’ingresso del nuovo socio con mantenimento nella compagine degli attuali soci privati determinerebbe una violazione dell’art. 17 del D. Lgs. 175/2016 poiché all’interno della società mista permarrebbero soci privati scelti senza procedure di evidenza pubblica. Inoltre, la (impossibile) coesistenza di due soci privati entrambi soggetti imprenditoriali nello stesso ambito operativo comporterebbe un vizio di contraddittorietà della gara rispetto alle finalità della stessa.

1.9. Si è costituita in giudizio la Provincia di Belluno, la quale ha frapposto eccezioni di rito in ordine tanto al ricorso principale quanto a quello incidentale e, comunque, ha chiesto di respingere entrambi i gravami. Non si sono costituiti in giudizio l’Ente di Governo del Trasporto Pubblico Locale del Bacino Territoriale Ottimale e Omogeneo di Belluno, l’Azienda Trasporti Verona S.r.l., la Dolomiti Bus S.p.a. nonchè i Comuni di Belluno, Feltre, Auronzo di Cadore, Cortina D'Ampezzo, Pieve di Cadore e Mel.

1.10. Con decreto T.A.R. Veneto, Sez. I, 15 giugno 2018, n. 381 - accogliendo l’istanza avanzata dalla parte ricorrente - è stata disposta la rettifica del rito applicabile al ricorso, indicato in quello dell’art. 120, comma 2 e 6 bis, c.p.a., e l’inserimento del ricorso stesso nel ruolo della camera di consiglio del 18 luglio 2018.

1.11. Alla camera di consiglio del 18 luglio 2018, presenti i difensori delle parti, come da verbale, i quali si sono riportati alle conclusioni già prese chiedendone l’accoglimento, il Collegio si è riservato di provvedere e ha trattenuto il ricorso in decisione.

DIRITTO

1. Nell’esaminare in via prioritaria il ricorso principale, deve essere scrutinata preliminarmente l’eccezione frapposta dalla parte resistente in ordine alla inammissibilità ovvero irricevibilità dello stesso gravame introduttivo del giudizio perché proposto oltre il termine per l’impugnazione del bando, che avrebbe dovuto essere autonomamente gravato, come disposto dall’art. 120, comma 5, cod. proc. amm., essendo la disposizione (di bando e di disciplinare di gara che prevede la possibilità di utilizzare l’istituto dell’avvalimento per i requisiti economici e tecnici) autonomamente lesiva nei confronti della concorrente Autoguidovie S.p.a. (pag. 19-20 della memoria difensiva in data 11 luglio 2018 e pag. 2 della memoria di replica in data 13 luglio 2018).

1.1. L’eccezione è priva di base.

1.2. Il Collegio non ravvisa ragione alcuna per discostarsi dall’orientamento espresso da Cons. Stato, Ad. Plen., 26 aprile 2018, n. 4 (richiamata da parte ricorrente principale: cfr. pag. 5 della memoria conclusiva di replica in data 14 luglio 2018) - che ha “confermato” quanto in precedenza stabilito da Cons. Stato, Ad. Plen., 29 gennaio 2003, n. 1 - in base al quale le clausole non escludenti del bando - quale quella indicata dalla parte resistente nell’eccezione in esame - debbono essere impugnate unitamente al provvedimento che rende attuale la lesione (id est: aggiudicazione a terzi).

Per quanto si possa ampliare il concetto di "clausole del bando immediatamente escludenti" oltre i confini segnati dalle clausole afferenti ai requisiti soggettivi in quanto volte a fissare - restrittivamente, in tesi - i requisiti di ammissione (per una elencazione delle clausole “latamente escludenti” cfr. punto 16.5 della citata Cons. Stato, Ad. Plen., 26 aprile 2018, n. 4), la previsione della lex specialis indicata nell’eccezione in esame non vi rientra; donde l’infondatezza della eccezione de qua.

2. Deve essere scrutinata, quindi, l’eccezione - frapposta dalla ricorrente incidentale - di inammissibilità del ricorso principale perché volto a censurare direttamente il bando e gli atti di gara, nonostante essi non siano immediatamente escludenti o comunque lesivi per la ricorrente principale, e non, come in questa fase imporrebbe l’art. 120, comma 2 bis, c.p.a. e surrettiziamente asserito dalla ricorrente principale, il provvedimento di ammissione di Ferrovie Nord Milano Autoservizi S.p.a. alla successiva fase della gara (pag. 4 e ss. della memoria in data 11 luglio 2018).

Sul punto parte ricorrente principale - nel definire infondata e pretestuosa la predetta eccezione – ha osservato che nel ricorso principale si contesta proprio il provvedimento di ammissione, evidenziando come tale atto sia stato assunto malgrado Ferrovie Nord Milano Autoservizi S.p.a. sia priva di alcuni del requisiti speciali di carattere tecnico-economico prescritti dalla lex specialis, i quali – trattandosi di gara a doppio oggetto – non potevano essere assolti mediante lo strumento dell’avvalimento, come invece impropriamente fatto da controparte. Dunque, secondo parte ricorrente principale, correttamente è stato azionato il rito introdotto dall’art. 120, comma 2 bis, cod. proc. amm. avendo specificamente censurato l’illegittimità dell’atto con cui la stazione appaltante ha erroneamente ammesso Ferrovie Nord Milano Autoservizi S.p.a. alla procedura “all'esito della valutazione dei requisiti soggettivi, economico-finanziari e tecnico-professionali” essendo del tutto irrilevante che l’illegittimità di tale provvedimento discenda in via derivata anche dalle previsioni della lex specialis che consentivano ai concorrenti di ricorrere all’avvalimento per soddisfare i requisiti prescritti e non prevedevano adeguati requisiti di solidità economico-finanziaria per concorrere alla procedura. L’illegittimità in parte qua degli atti di gara, infatti, si riverbera proprio sul provvedimento di ammissione, il quale – ai sensi dell’art. 120 cod. proc. amm. – deve necessariamente essere impugnato entro trenta giorni dalla sua pubblicazione; la predetta illegittimità del bando, dunque, ha manifestato la sua concreta lesività nei confronti di Autoguidovie S.p.a. proprio nel momento in cui le previsioni della lex specialis hanno concorso a determinare i contenuti, parimenti illegittimi, del provvedimento con cui Ferrovie Nord Milano Autoservizi S.p.a. è stata ammessa erroneamente alla procedura.

La ricorrente principale conclude evidenziando come non si vede davvero in che modo Autoguidovie S.p.a. avrebbe potuto censurare l’ammissione di controparte solo all’esito della procedura, dal momento che una siffatta impugnazione sarebbe stata evidentemente tardiva ai sensi dell’art. 120, comma 2 bis, cod. proc. amm. (pagg. 4-5 della memoria conclusiva di replica in data 14 luglio 2018).

2.1. L’eccezione è fondata.

2.2. Viene in rilievo, nella controversia in esame, l’applicazione delle regole che disciplinano il rito c.d. “superaccelerato” (altrimenti detto “specialissimo”, “super speciale” ovvero “ultraveloce”) di cui al combinato disposto dei commi 2 bis e 6 bis dell’art 120 cod. proc. amm., introdotto dall’art. 204, comma 1, lett. b) e d), del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50, in ossequio al criterio della legge 28 gennaio 2016, n. 11, recante deleghe per l’attuazione delle direttive 2014/23/UE, 2014/24/UE e 2014/25/UE, di cui all’art. 1, comma 1, lett. bbb).

In particolare, il cit. comma 2 bis dell’art. 120 cod. proc. amm. recita: <<Il provvedimento che determina le esclusioni dalla procedura di affidamento e le ammissioni ad essa all'esito della valutazione dei requisiti soggettivi, economico-finanziari e tecnico-professionali va impugnato nel termine di trenta giorni, decorrente dalla sua pubblicazione sul profilo del committente della stazione appaltante, ai sensi dell'articolo 29, comma 1, del codice dei contratti pubblici adottato in attuazione della legge 28 gennaio 2016, n. 11. L'omessa impugnazione preclude la facoltà di far valere l'illegittimità derivata dei successivi atti delle procedure di affidamento, anche con ricorso incidentale […]>>.

La citata sentenza del Consiglio di Stato, Adunanza Plenaria, 26 aprile 2018, n. 4, ha evidenziato che la richiamata disciplina è volta, nella sua ratio legis, a consentire la pronta definizione del giudizio prima che si giunga al provvedimento di aggiudicazione e, quindi, a definire la platea dei soggetti ammessi alla gara in un momento antecedente all’esame delle offerte e alla conseguente aggiudicazione. Sempre per la citata sentenza dell’Adunanza Plenaria, il legislatore ha quindi inteso evitare che con l’impugnazione dell’aggiudicazione possano essere fatti valere vizi attinenti alla fase della verifica dei requisiti di partecipazione alla gara, il cui eventuale accoglimento farebbe regredire il procedimento alla fase appunto di ammissione, con grave spreco di tempo e di energie lavorative, oltre al pericolo di perdita di eventuali finanziamenti, il tutto nell’ottica dei principi di efficienza, speditezza ed economicità, oltre che di proporzionalità del procedimento di gara. Tale norma pone evidentemente un onere di immediata impugnativa dei provvedimenti in questione, a pena di decadenza: ed invero, l’omessa attivazione del rimedio processuale entro il termine preclude al concorrente la possibilità di dedurre le relative censure in sede di impugnazione della successiva aggiudicazione, ovvero di paralizzare, mediante lo strumento del ricorso incidentale, il gravame principale proposto da altro partecipante avverso la sua ammissione alla procedura (cfr. l’art. 120, comma 2 bis, cod. proc. amm. nella parte in cui stabilisce che “L’omessa impugnazione preclude la facoltà di far valere l’illegittimità derivata dei successivi atti delle procedure di affidamento, anche con ricorso incidentale”). Nè si possono trarre argomenti contrari alla sopra indicata ricostruzione dal comma 6 bis del medesimo art. 120 cod. proc. amm. (“La camera di consiglio o l’udienza possono essere rinviate solo in caso di esigenze istruttorie, per integrare il contraddittorio, per proporre motivi aggiunti o ricorso incidentale”), in quanto, sempre secondo la citata pronuncia dell’Adunanza Plenaria, detta disposizione in realtà si riferisce ai gravami incidentali che hanno ad oggetto non vizi di legittimità del provvedimento di ammissione alla gara, ma un diverso oggetto, poiché, diversamente opinando, si giungerebbe alla conclusione non coerente con il disposto di cui al comma 2 bis di consentire l’impugnazione dell’ammissione altrui oltre il termine stabilito dalla novella legislativa: per tal via si violerebbe il comma 2 bis citato e, soprattutto, la ratio sottesa al nuovo rito “super speciale”. Ancora, la richiamata sentenza dell’Adunanza Plenaria ha chiarito che mercè la prefata disciplina si è voluta consentire l’immediata emersione dei vizi attinenti alla fase della verifica dei requisiti di partecipazione alla gara e che il rito “superaccelerato” è applicabile esclusivamente ai casi di censura dei provvedimenti di ammissione ed esclusione dalla gara in ragione del possesso (o mancato possesso) dei requisiti di ordine generale e di qualificazione per essa previsti.

2.3. Deve evidenziarsi che l’ampio dibattito che ha accompagnato e seguito l’introduzione del rito de quo si è di recente arricchito dei dubbi di ortodossia euro unitaria della normativa domestica (dubbi rappresentati da T.A.R. Piemonte, sez. I, ord. 17 gennaio 2018, n. 88) nonché di legittimità costituzionale (evidenziati dalla più recente T.A.R. Puglia, Bari, ord. 20 giugno 2018, n. 903). Già in precedenza la giurisprudenza amministrativa, pur non giungendo a sollecitare l’intervento del Giudice sovranazionale ovvero del Giudice delle leggi, aveva però criticamente evidenziato che <<la novella legislativa di cui all’art. 120, comma 2 bis, d. lgs n. 50/2016 confligge con il quadro giurisprudenziale, storicamente consolidatosi, atteso che veicola nell’ordinamento l’onere di immediata impugnazione dell’ammissione di tutti gli operatori economici - quale condizione di ammissibilità della futura impugnazione del provvedimento di aggiudicazione - anche in carenza di un’effettiva lesione od utilità concreta>> (cfr. T.A.R. Puglia, Bari, sez. III, 8 novembre 2016, n. 1262) e che “La peculiarità del nuovo rito risiede, oltre che nel circoscritto ambito di applicazione - volto a cristallizzare la definitività di una peculiare sub fase delle gare d’appalto creando una struttura bifasica della tutela in subiecta materia - nell’utilizzo dello strumento processuale come veicolo per creare una correlazione del tutto inusuale tra interesse ad agire in giudizio e pretesa sostanziale, sicché, come rilevato anche dai primi commenti alla disciplina in questione, il legislatore avrebbe introdotto una sorta di presunzione legale di lesione, non direttamente correlata alla lesione effettiva e concreta di un bene della vita secondo la dimensione sostanzialistica dell’interesse legittimo ormai invalsa nel nostro ordinamento” (T.A.R. Campania, Napoli, sez. IV, 20 dicembre 2016, n. 5852).

Per la citata sentenza dell’Adunanza Plenaria n. 4/2018, invece, con la prescrizione normativa in esame il legislatore ha inteso espressamente riconoscere autonoma rilevanza ad un interesse procedimentale (quello legato alla corretta formazione della platea dei concorrenti) riconoscendo ad esso una rapida protezione giurisdizionale (mentre in altra parte della medesima sentenza si parla di <<emersione anticipata di un distinto interesse di natura strumentale (sia pure di nuovo conio, come definito in dottrina) che, comunque, rimane proprio e personale del concorrente, e quindi distinto dall’interesse generale alla correttezza e trasparenza delle procedure di gara>>).

2.4. Ciò sinteticamente premesso sul piano normativo e del relativo corredo giurisprudenziale, deve evidenziarsi che il più volte citato art. 120, comma 2 bis, cod. proc. amm. circoscrive in termini rigorosi e ristretti l’oggetto del giudizio: la “domanda” (nel senso precisato da Cons. Stato, Ad. Plen., 27 aprile 2015, n. 5) di annullamento (l’”impugnazione”) in detto rito “superaccelerato” ha ad oggetto - stando al tenore letterale della disposizione - il “provvedimento che determina le esclusioni dalla procedura di affidamento” ovverole ammissioni ad essa” (adottati all'esito della valutazione dei requisiti soggettivi, economico-finanziari e tecnico-professionali, tanto che se l’estromissione avviene - exempli gratia - per carenza di elementi essenziali dell’offerta tecnica prescritti dalla lex specialis di gara le regole del rito “superaccelerato” non trovano applicazione: cfr. T.A.R. Campania, Napoli, sez. I, 20 febbraio 2017, n. 1020).

Volendo operare, dunque, un primo e parziale “bilancio esegetico”, la disposizione di cui all’art. 120, comma 2 bis, cod. proc. amm. ruota attorno ad un “oggetto” (impugnazione del “provvedimento che determina le esclusioni” ovverole ammissioni”) che è ben possibile definire come “esclusivo”.

Ciò è, del resto, confermato dalla giurisprudenza amministrativa la quale ha chiarito l’inammissibilità nell’ambito del rito “super speciale” del ricorso contro il provvedimento di aggiudicazione, dovendo tale ricorso essere trattato, previa separazione dei giudizi, in udienza pubblica nelle forme del rito “speciale” ordinario in materia di appalti di cui al medesimo art. 120 cod. proc. amm. (cfr. Cons. Stato, sez. V, 4 luglio 2017, n. 3265). Sempre la giurisprudenza amministrativa ha ritenuto di applicare il rito ordinario di cui al comma 6, e non quello speciale di cui all’art. 6 bis dell’art. 120 cod. proc. amm., in caso di cumulo di azioni (impugnazione, uno actu, dell’aggiudicazione definitiva e della precedente ammissione: cfr. T.A.R. Campania, Napoli, sez. IV, 20 dicembre 2016, n. 5852; T.A.R. Puglia, Bari, sez. I, 7 dicembre 2016, n. 1367; ha sostenuto, invece, la tesi della separazione delle due azioni, soggette a riti diversi, non convertibili tra loro T.A.R. Lazio, Roma, sez. I bis, 20 gennaio 2017, n. 1025). La citata sentenza dell’Adunanza Plenaria n. 4/2018 ha perentoriamente affermato che il rito “super speciale” non è applicabile <<per l'impugnazione del successivo provvedimento di aggiudicazione della gara>>.

A questo punto è d’obbligo per il Collegio interrogarsi in ordine alla “estensibilità” dell’ambito oggettivo del rito, non tanto in relazione alla “proiezione futura” sul piano procedimentale (si è appena detto della ontologica “incompatibilità” fra impugnazione dell’aggiudicazione e rito “super speciale”), quanto in “chiave retrospettiva”, sempre sul piano procedimentale: occorre chiedersi, in altri termini, se possa essere introdotta nel rito “superaccelerato” una domanda di annullamento che abbia ad oggetto (non solo il provvedimento di esclusione ovvero le ammissioni, come il chiaro tenore letterale della disposizione prevede, ma) anche altri atti e provvedimenti, quali, in particolare, quelli costituenti la lex specialis di gara (che si pongono “a monte” - sul piano procedimentale - del provvedimento di ammissione, nel caso in esame, costituendone presupposto); ciò è esattamente quanto avvenuto nel caso in esame, avendo parte ricorrente principale impugnato, unitamente al provvedimento di ammissione di Ferrovie Nord Milano Autoservizi S.p.a., anche il bando, il disciplinare di gara nonché ulteriori atti presupposti e connessi (specificati in epigrafe).

Per dare una risposta a tale interrogativo il Collegio - preliminarmente - ritiene di fare proprio l’insegnamento racchiuso in Cons. Stato, Ad. Plen., 27 luglio 2016, n. 22, chiamata ad individuare il perimetro applicativo delle disposizioni del cod. proc. amm. dedicate a regolare il rito speciale ex artt. 119 e 120. In quella occasione l’Adunanza Plenaria evidenziò che <<[…] La natura eccezionale delle disposizioni esaminate impone, innanzitutto, all’interprete di evitare l’utilizzo di canoni interpretativi estensivi e analogici, ma anche teleologici (sulla necessità di seguire canoni di stretta interpretazione delle norme eccezionali si veda Cass. Civ., SS. UU, 24 novembre 2008, n.27863). L’attitudine delle norme oggetto di indagine a comprimere i diritti di difesa, riducendo i tempi per il loro valido esercizio, impedisce, infatti, di leggere la loro portata precettiva come estesa ad ambiti non direttamente segnati dal significato letterale delle espressioni lessicali utilizzate, così come preclude di ricavare, in esito a un’indagine che valorizzi la ratio della disposizione descrittiva, con valenza tassativa, delle controversie regolate dal rito speciale, effetti prescrittivi diversi da quelli direttamente riferibili al senso delle parole usate. Accedendo, infatti, a canoni ermeneutici diversi da quello letterale si rischierebbe, invero, di assegnare alle disposizioni in esame, che, si ricorda, conformano, in senso restrittivo, l’esercizio del diritto di difesa, un significato diverso da quello immediatamente percepibile dalla loro lettura […]>>.

Tale argomentazione logico-giuridica deve ritenersi a maggior ragione applicabile alla fattispecie in esame (ove si discetta delle previsioni dell’art. 120, comma 2 bis, cod. proc. amm.), venendo in rilievo un rito ancora più fortemente connotato in senso speciale e derogatorio.

In altri termini detto, l’applicazione del nuovo rito va necessariamente e rigorosamente limitata, posto che le norme che introducono riti speciali costituiscono eccezioni tassative, sono di stretta interpretazione e insuscettibili di interpretazione analogica (cfr., ex plurimis, Cons. Stato, Ad. Plen., 3 giugno 2011, n. 10; Cons. Stato, sez. V, 23 febbraio 2012, n. 1058; T.A.R. Puglia, Bari, sez. I, 24 maggio 2018, n. 739; T.A.R. Puglia, Bari, sez. I, 7 dicembre 2016, n. 1367).

Orbene, è innegabile che il ricorrente principale ha gravato (anche) il provvedimento di ammissione alla procedura di gara di Ferrovie Nord Milano Autoservizi S.p.a., e tuttavia risulta evidente come le censure proposte dallo stesso si appuntino sui contenuti della lex specialis. In definitiva, ciò che parte ricorrente principale censura con i motivi di gravame sono (affermati) vizi della lex specialis (tanto da aver impugnato anche quest’ultima): più precisamente, il primo vizio denunciato è quello di aver (positivamente) la lex specialis ammesso l’applicabilità dell’istituto dell’avvalimento in una procedura competitiva che - sulla base del quadro normativo di riferimento, secondo il ricorrente - quell’istituto non ammette; il secondo vizio denunciato è quello di non aver (negativamente) la lex specialis precluso la partecipazione alla procedura competitiva a soggetti privi di adeguata solidità economico-finanziaria (possesso di adeguato capitale sociale ed insussistenza di gestione in costante perdita).

Che poi tali asseriti vizi siano stati mutuati (in rapporto “simpatico”) dal provvedimento di ammissione - parimenti gravato con il ricorso principale - a giudizio del Collegio non è circostanza che può consentire l’applicabilità della liturgia “super speciale” ex art. 120, comma 2 bis, cod. proc. amm. in quanto la littera legis (cfr. supra sulla necessità di non tracimare in ambiti non direttamente segnati dal significato letterale delle espressioni lessicali utilizzate) non consente, nell’ambito di tale rito, l’ampliamento del thema decidendum oltre al provvedimento di esclusione e alle ammissioni. L’inammissibilità del ricorso principale discende dall’ulteriore constatazione che i contenuti della lex specialis censurati da parte ricorrente principale non sono immediatamente lesivi (non rientrano, infatti, nel genus delle “clausole immediatamente escludenti”, neppure in senso lato); autorevole conferma di quanto appena detto è offerta dalla più volte citata sentenza dell’Adunanza Plenaria n. 4/2018 secondo la quale <<[…] la espressa dizione contenuta sub art. 120 commi 2 bis e 6 bis, c.p.a. impedisce senz’altro di impugnare le clausole del bando “non escludenti” in seno a detto rito superaccelerato […]>>.

Diversamente, individuato il rito in quello dell’art. 120, comma 2, cod. proc. amm., il ricorso è inammissibile per carenza di interesse. Ben potrà, dunque, la ricorrente principale impugnare la lex specialis ed il provvedimento di ammissione di Ferrovie Nord Milano Autoservizi S.p.a. unitamente al provvedimento di aggiudicazione (in caso di esito sfavorevole della procedura competitiva per Autoguidovie S.p.a.).

3. In ordine al ricorso incidentale, deve premettersi che tale “strumento” - così come delineato dall’art. 42 cod. proc. amm. - assolve alla funzione di garantire alla parte resistente la conservazione dell’assetto degli interessi realizzato dall’atto impugnato in via principale. L’interesse a ricorrere sorge solo a seguito della proposizione del ricorso principale, il che comporta la sua accessorietà rispetto al ricorso principale. Oggetto del ricorso incidentale può essere o lo stesso provvedimento impugnato dal ricorrente principale (per far valere altri vizi) o anche atti diversi, purchè siano connessi con l’atto impugnato in via principale da un rapporto di sopraordinazione o di presupposizione, quando la caducazione di tali atti sia idonea a precludere l’accoglimento del ricorso principale. Il ricorso incidentale, quindi, presenta natura difensiva rispetto all’impugnazione principale (cfr. Cons. Stato, sez. III, 27 marzo 2018, n. 1902).

Ciò detto, ben può farsi applicazione dell’insegnamento giurisprudenziale in base al quale in presenza di ragioni preclusive dell'esame della fondatezza del ricorso principale, diventa improcedibile il ricorso incidentale, per sopravvenuta carenza di interesse, e ciò per il nesso funzionale di accessorietà che lega il ricorso incidentale a quello principale (cfr. T.A.R. Campania, Salerno, sez. II, 31 marzo 2014, n. 652; T.A.R. Molise sez. I, 28 maggio 2012, n. 224).

4. Alla luce di quanto sopra deve ritenersi assorbita la richiesta di sospensione del giudizio formulata dalla ricorrente incidentale con memoria in data 11 luglio 2018.

5. In conclusione, il ricorso principale è inammissibile mentre quello incidentale è improcedibile.

6. Il Collegio, in considerazione della complessità delle questioni giuridiche esaminate nonché della assoluta novità delle stesse ritiene di disporre la integrale compensazione delle spese di giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sui ricorsi, principale e incidentale, come in epigrafe proposti, dichiara inammissibile il ricorso principale ed improcedibile il ricorso incidentale.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Venezia nella camera di consiglio del giorno 18 luglio 2018 con l'intervento dei magistrati:

Maurizio Nicolosi, Presidente

Pietro De Berardinis, Consigliere

Giovanni Giuseppe Antonio Dato, Referendario, Estensore

 
 
L'ESTENSOREIL PRESIDENTE
Giovanni Giuseppe Antonio DatoMaurizio Nicolosi
 
 
 
 
 

IL SEGRETARIO