Giustizia Amministrativa

Pubblicato il 01/12/2017

N. 11887/2017 REG.PROV.COLL.

N. 02602/2016 REG.RIC.

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REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 2602 del 2016, integrato da motivi aggiunti, proposto da:
F.lli De Pra Spa, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli avvocati Roberto Pirozzi, Gennaro d’Andria e Francesco Alongi, elettivamente domiciliato in Roma, Piazza del Popolo, 18, presso lo studio legale d’Andria;

contro

L’Autorità garante della concorrenza e del mercato, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall’Avvocatura Generale dello Stato, presso la quale domicilia in Roma, via dei Portoghesi, 12;

nei confronti di

F.lli Romor Srl, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli avvocati Sabrina Borocci e Angelo Raffaele Cassano, elettivamente domiciliata in Roma, viale Liegi, 32, presso lo studio dell’avv. Angelo Raffaele Cassano;

per l'annullamento

del provvedimento n. 25801 adottato il 22 dicembre 2015 dall’Autorità garante della concorrenza e del mercato.


Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’Autorità garante della concorrenza e del mercato e della F.lli Romor Srl;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 8 novembre 2017 la dott.ssa Roberta Cicchese e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.


FATTO

F.lli De Pra S.p.A. (di seguito, anche “F.lli De Pra”, la “ricorrente” oppure la “società”), odierna esponente, è una società operante nel settore della commercializzazione dei materiali per l’edilizia, che, a far data dal 31 ottobre 2014, ha incorporato per fusione la Calcestruzzi Dolomite S.p.A., che svolgeva la stessa attività commerciale.

Con il ricorso in epigrafe contesta la legittimità della determinazione con la quale l’Autorità garante della concorrenza e del mercato (di seguito, anche “Agcm” o l’“Autorità”), a conclusione del procedimento istruttorio 1780, ha ritenuto che la ricorrente, unitamente alle società SuperBeton S.p.A. e F.lli Romor S.r.l., attive nel medesimo settore commerciale, e alla società di consulenza Intermodale S.r.l., abbia posto in essere, in violazione dell’art. 2 della legge n. 287/1990, un’intesa orizzontale complessa e continuata, avente per oggetto il coordinamento del comportamento commerciale relativo alla vendita del calcestruzzo nella provincia di Belluno.

Il procedimento istruttorio, nell’ambito del quale veniva contestualmente sanzionata un’intesa con identico oggetto nell’area geografica di Venezia Mare, era stato avviato sulla base di evidenze acquisite presso la sede della società Intermodale S.r.l. nel corso di un’ispezione del 30 gennaio 2014, svolta nell’ambito del diverso procedimento I772, e relativo ad altre due intese nel settore del calcestruzzo realizzate nel territorio del Friuli Venezia Giulia.

Il termine per la chiusura del procedimento veniva fissato al 29 maggio 2015.

In sede istruttoria, per quanto concerne l’intesa contestata per la provincia di Belluno, veniva svolta attività ispettiva presso le società Calcestruzzi Dolomite e Super Beton; veniva altresì conferita una delega alla Guardia di Finanza, per verifiche nei cantieri, il cui esito non conduceva, tuttavia, a modifiche dell’originaria contestazione.

Nel corso del procedimento venivano disposte due proroghe: la prima, con fissazione del termine al 27 novembre 2015, per esigenze istruttorie, la seconda, con termine al 31 dicembre 2015 su istanza di alcune società parti del procedimento e per garantire alle stesse il più ampio espletamento del diritto di difesa.

Con delibera n. 25801 del 22 dicembre 2015, infine, l’Autorità emanava il provvedimento impugnato, con il quale accertava la sussistenza di due intese, una riferita al mercato geografico di Venezia Mare e una riferita alla provincia di Belluno, e provvedeva a determinare e irrogare le relative sanzioni, infliggendo alla ricorrente F.lli De Pra una sanzione pari a 546.075 euro.

Il mercato rilevante, per quanto qui di rilievo, è stato individuato, sotto il profilo merceologico, nell’attività di fornitura del calcestruzzo nella provincia di Belluno.

L’intesa accertata dall’Autorità si sarebbe sostanziata nella partecipazione a tavoli di concertazione organizzati dalla società di consulenza Intermodale finalizzata alla ripartizione dei cantieri di fornitura del calcestruzzo e alla fissazione dei prezzi di riferimento.

Sul piano probatorio, il provvedimento si basa in maniera preponderante su elementi esogeni, costituiti dal database rinvenuto presso la società Intermodale, alla quale, con cadenza settimanale, venivano comunicati in anticipo i dati dei singoli cantieri che venivano poi assegnati secondo previ accordi presi al tavolo, nonché sulle dichiarazioni rese in audizione da Superbeton, De Pra e Intermodale.

Il ricorso introduttivo è affidato ai seguenti motivi di diritto:

I Erronea qualificazione della fattispecie e difetto di motivazione. Difetto di istruttoria in merito alla dimostrazione di un’infrazione grave. Violazione e falsa applicazione della legge n. 287/90 e in particolare dell’art. 2 di tale legge. Violazione e falsa applicazione dell’art. 6 CEDU. Eccesso di potere in tutte le sue figure sintomatiche, ed in particolare illogicità e contraddittorietà manifesta, difetto di istruttoria e di motivazione, manifesta irragionevolezza ed ingiustizia, sviamento.

Il provvedimento gravato avrebbe ritenuto la sussistenza dell’intesa sebbene nel corso dell’istruttoria non fosse stata rinvenuta alcuna prova dell’esistenza di un coordinamento, sia pure tacito, tra le imprese.

L’unico dato oggettivamente acquisito, il database rinvenuto presso la società Intermodale, non sarebbe in alcun modo prova della concertazione, atteso che lo scambio non avrebbe riguardato dati sensibili.

Né utili evidenze probatorie sarebbero state raccolte a mezzo delle audizioni, atteso che in tale sede le società coinvolte nel procedimento, pur avendo ammesso di aver partecipato al tavolo presso Intermodale, avrebbero espressamente escluso l’oggetto commerciale delle sedute, precisando come negli incontri venivano effettuate mere comunicazioni tecniche o tecnologiche.

Del tutto irrilevante, poi, sarebbe il richiamo al “modello” di concertazione già riscontrato nell’area di Venezia Mare, attesa la profonda differenza tra i due mercati geografici e tenuto conto delle peculiari caratteristiche attribuite alla presunta intesa nella provincia di Belluno.

La partecipazione agli incontri presso Intermodale, in conclusione, sarebbe stata priva di continuità e sistematicità e non si sarebbe mai tradotta nel raggiungimento di un accordo.

In ogni caso l’Autorità non avrebbe tenuto in alcun conto la mancata dimostrazione di effetti anticoncorrenziali.

Considerata la complessiva insufficienza del quadro probatorio risultante dall’istruttoria e la natura quasi penale della sanzione irrogata, poi, sarebbe stato più corretto, alla luce della doverosa applicazione del principio del favor rei, riconoscere l’irrilevanza dei fatti accertati ai fini anticoncorrenziali o, quanto meno, rilevare l’estraneità della ricorrente all’intesa.

II. Erronea determinazione della sanzione irrogata ai F.lli De Pra S.p.A. Violazione e falsa applicazione della legge n. 287/1900 e in particolare degli articoli 2, 15 e 31di tale legge. Violazione e falsa applicazione degli articoli 6 e 7 CEDU. Eccesso di potere in tutte le sue figure sintomatiche ed in particolare illogicità e contraddittorietà manifesta, difetto di motivazione, manifesta irragionevolezza ed ingiustizia, sviamento. Violazione del principio di proporzionalità delle sanzioni e del principio di capacità contributiva.

La ricorrente rappresenta l’illegittimità della sanzione ad essa irrogata sotto un triplice profilo.

In primo luogo, la F.lli De Pra rileva come le due proroghe illegittimamente disposte dall’AGCM hanno fatto sì che il calcolo per la quantificazione della sanzione è stato operato dopo l’incorporazione della Calcestruzzo Dolomite.

Il calcolo dell’importo, di conseguenza, è avvenuto con riferimento al fatturato 2014 della società derivante dalla fusione anziché al fatturato 2013 della sola Calcestruzzi Dolomite, l’unico approvato entro l’originario termine fissato per la conclusione del procedimento (29 maggio 2015).

Sulla legittima aspettativa alla conclusione entro tale data, ingenerata dalla stessa Autorità, la F.lli De Pra aveva, tuttavia, fissato la tempistica della fusione.

In secondo luogo, osserva la ricorrente, pur volendo fare riferimento al bilancio 2014 della De Pra (il fatturato della quale è stato considerato la base su di cui calcolare il 10%), l’Autorità avrebbe dovuto tener conto del fatto che la fusione è avvenuta solo il 31 ottobre e che in ogni caso, poiché parte dell’infrazione è stata la sola Calcestruzzi Dolomite, ai fini dell’applicazione dell’art. 15 della legge n. 287/1990, avrebbe dovuto aversi riguardo al solo patrimonio della società incorporata.

Ne risulterebbe l’erroneità del limite massimo della sanzione applicabile, pari al 10% del fatturato.

Peraltro, nell’operare il calcolo, l’Autorità avrebbe retroattivamente applicato le linee guida 2014 e avrebbe illegittimamente tenuto conto anche della parte di fatturato corrispondente all’autoproduzione, ovvero del calcestruzzo venduto all’interno del gruppo.

III Mancato assolvimento dell’onere probatorio in relazione alla determinazione della durata della partecipazione di F.lli De Pra S.p.A. all’intesa ipotizzata. Violazione e falsa applicazione degli artt. 15 e 31 della legge n. 287/1990 e dell’art. 11 della legge n. 689/1981. Eccesso di potere in tutte le sue figure sintomatiche ed in particolare difetto di istruttoria, falsità di presupposti e difetto di motivazione. Violazione del principio di proporzionalità delle sanzioni.

La ricorrente rileva come la sanzione sia stata erroneamente determinata anche con riferimento al parametro della durata, che ha compreso periodi nei quali, per ragioni climatiche o amministrative, l’attività commerciale della ricorrente subisce ogni anno degli arresti.

IV Illegittimità dell’omessa considerazione, in sede di quantificazione della sanzione, delle gravi condizioni economiche dei F.lli De Pra S.p.A. e Calcestruzzi Dolomiti S.p.A. e della situazione di crisi del mercato del calcestruzzo. Illegittimità del rigetto dell’istanza di incapacità contributiva. Violazione dell’art. 11 della legge n. 689/1981. Eccesso di potere in tutte le sue figure sintomatiche ed in particolare difetto di istruttoria, difetto di motivazione, contraddittorietà, illogicità ed ingiustizia manifesta, disparità di trattamento. Violazione del principio di proporzionalità delle sanzioni.

L’Autorità avrebbe mal apprezzato la rilevanza delle condizioni economiche della ricorrente, che ha subito, oltre a significative perdite, una apprezzabile contrazione del fatturato.

L’AGCM non avrebbe neppure tenuto conto della grave crisi che affligge il mercato del calcestruzzo ed avrebbe mal valutato l’incidenza della, pur concessa, attenuante derivante dall’implementazione di un programma di compliance.

L’Autorità garante della concorrenza e del mercato, costituita in giudizio, ha chiesto il rigetto del ricorso.

Con il ricorso per motivi aggiunti, proposto a seguito dell’ottenimento, in sede di accesso, dei verbali redatti dalla Guardia di Finanza a seguito di richiesta dell’AGCM, la ricorrente ha formulato nuovi motivi di censura nei confronti degli atti già gravati con il ricorso introduttivo, del seguente tenore:

I Violazione e falsa applicazione dell’art. 11 della legge 689/1981. Violazione degli artt. 13 e 14 del d.P.R. 217/98. Violazione dell’art. 24 della legge n. 241/1990. Violazione dei diritti di difesa. Difetto di istruttoria e di motivazione in merito alla dimostrazione di un’infrazione. Violazione e falsa applicazione della legge n. 287/920 e in particolare degli artt. 2, 15 e 31 di tale legge. Erronea qualificazione della fattispecie e difetto di motivazione. Difetto di istruttoria e di motivazione in merito alla dimostrazione di un’infrazione molto grave. Eccesso di potere in tutte le sue figure sintomatiche ed in particolare illogicità e contraddittorietà manifesta, manifesta irragionevolezza ed ingiustizia, sviamento. Violazione e falsa applicazione degli artt. 6 e 7 della convenzione europea dei diritti dell’uomo e dell’art. 41 n. 2 lett. a) e b) della carta dei diritti fondamentali UE.

La mancata consegna, in corso di procedimento, dei verbali della Guardia di Finanza, alla quale erano state delegate delle indagini presso ulteriori cantieri, avrebbe comportato una violazione del principio, nazionale e comunitario, del giusto procedimento e dei diritti di difesa della ricorrente.

Dai verbali, infatti, emergerebbe l’erroneità della tesi dell’Autorità laddove afferma che il cartello avrebbe puntato ad attribuire le varie commesse secondo il criterio del fornitore storico.

I documenti, inoltre, confermerebbero l’assunto, già formulato in sede di ricorso introduttivo, secondo cui negli atti istruttori del procedimento non vi sarebbe alcuna prova del coordinamento ipotizzato dall’Autorità in merito all’assegnazione di cantieri e alla fissazione di prezzi.

In particolare, osserva la ricorrente, tali documenti conterrebbero delle prove a discarico, in ciò corroborando quanto dichiarato dalle parti in audizione e cioè che lo scambio di informazioni aveva ad oggetto dati tecnici e non strettamente commerciali.

Alla luce dei citati documenti, la ricorrente ribadisce l’argomentazione, già spesa nel ricorso introduttivo, secondo cui l’Autorità non avrebbe accertato gli effetti della pratica ipotizzata, così che sarebbe erronea la qualificazione dell’intesa come “molto grave”.

Mancherebbero inoltre, nel provvedimento gravato, l’analisi del mercato geografico e del mercato del prodotto.

Vengono infine ribaditi profili di censura già articolati nel ricorso introduttivo, e riguardanti la mancata considerazione del periodi di crisi e l’erroneo apprezzamento della durata della pratica.

All’odierna udienza la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

Il ricorso è fondato in parte, nei limiti appresso specificati.

Avendo riguardo al quadro normativo di riferimento, come interpretato dalla giurisprudenza comunitaria e nazionale, si rileva che l’art. 101 del T.F.U.E. (così come l’art. 2 della legge n. 287/1990) stabilisce che sono incompatibili con il mercato interno e vietati tutti gli accordi tra imprese, tutte le decisioni di associazioni d’imprese e tutte le pratiche concordate che possano pregiudicare il commercio tra Stati membri e che abbiano per oggetto o per effetto di impedire, restringere o falsare il gioco della concorrenza all'interno del mercato interno.

La funzione della disposizione è quella di tutelare la concorrenza sul mercato, al fine di garantire il benessere dei consumatori e un’allocazione efficiente delle risorse.

Ne deriva che, sulla base dei principi comunitari e nazionali in materia di concorrenza, ciascun operatore economico debba determinare in maniera autonoma il suo comportamento nel mercato di riferimento (Case C-49/92 Commission v Anic Partecipazioni s.p.a. [1999] ECR I-4125).

Nel fare ciò, l’operatore terrà lecitamente conto delle scelte imprenditoriali note o presunte dei concorrenti, non essendogli, per contro, consentito instaurare con gli stessi contatti diretti o indiretti aventi per oggetto o per effetto di creare condizioni di concorrenza non corrispondenti alle condizioni normali del mercato (Anic cit.).

Tali contatti vietati possono rivestire la forma dell’accordo ovvero quella delle pratiche concordate.

La fattispecie dell’accordo ricorre quando le imprese abbiano espresso la loro comune volontà di comportarsi sul mercato in un determinato modo, e ciò, anche senza fare ricorso ad un contratto vincolante (Case 41, 44 e 45/69 ACF Chemiefarma NV v Commission [1970] ECR 661) o ad altro documento scritto (Polypropylene [1986] OJ L230/1, par. 81); la pratica concordata, invece, corrisponde ad una forma di coordinamento fra imprese che, senza essere spinta fino all’attuazione di un vero e proprio accordo, sostituisce, in modo consapevole, un’espressa collaborazione fra le stesse al rischio competitivo, influenzando le condizioni concorrenziali sul mercato (Consiglio di Stato, sez. VI, 4 settembre 2015, n. 4123; Cases 48-57 ICI v. Commission [Dyestuffs 1972] ECR619, par. 64; cases 40-48, 50, 54-56, 111, 113 e 114/73 Cooperatieve Verenigning ‘Suiker Unie’ UA v Commission [1975] ECR 1663).

L’esistenza di una pratica concordata, considerata l’inesistenza o la estremamente difficile acquisibilità della prova di un accordo espresso tra i concorrenti, viene ordinariamente desunta dalla ricorrenza di determinati indici probatori dai quali inferire la sussistenza di una sostanziale finalizzazione delle singole condotte ad un comune scopo di restrizione della concorrenza.

In materia è dunque ammesso il ricorso a prove indiziarie, purché le stesse, come più volte affermato in giurisprudenza, si fondino su indizi gravi, precisi e concordanti. Sempre in materia probatoria va poi considerata la distinzione tra elementi di prova endogeni, afferenti l’anomalia della condotta delle imprese, non spiegabile secondo un fisiologico rapporto tra di loro (Cases 48-57 ICI v Commission (Dyestuffs [1972] ECR 619), ed elementi esogeni, quali l'esistenza di contatti sistematici tra le imprese e scambi di informazioni. La collusione può essere provata per inferenza anche dalle circostanze del mercato (Case 172/80 Zuechner v Bayerische Vereinsbank [1981] ECR2021).

La differenza tra le due fattispecie e le correlative tipologie di elementi probatori - endogeni e, rispettivamente esogeni - si riflette sul soggetto sul quale ricade l'onere della prova: nel primo caso, la prova dell'irrazionalità delle condotte grava sull'Autorità, mentre, nel secondo caso, l'onere probatorio contrario viene spostato in capo all'impresa.

In particolare, qualora, a fronte della semplice constatazione di un parallelismo di comportamenti sul mercato, il ragionamento dell'Autorità sia fondato sulla supposizione che le condotte poste a base dell'ipotesi accusatoria oggetto di contestazione non possano essere spiegate altrimenti se non con una concertazione tra le imprese, a queste ultime basta dimostrare circostanze plausibili che pongano sotto una luce diversa i fatti accertati dall'Autorità e che consentano, in tal modo, di dare una diversa spiegazione dei fatti rispetto a quella accolta nell'impugnato provvedimento.

Qualora, invece, la prova della concertazione non sia basata sulla semplice constatazione di un parallelismo di comportamenti, ma dall'istruttoria emerga che le pratiche possano essere state frutto di una concertazione e di uno scambio di informazioni in concreto tra le imprese, in relazione alle quali vi siano ragionevoli indizi di una pratica concordata anticoncorrenziale, grava sulle imprese l'onere di fornire una diversa spiegazione lecita delle loro condotte e dei loro contatti (cfr. Consiglio di Stato, sez. VI, 13 maggio 2011, n. 2925).

Facendo applicazione di tali principi generali alla fattispecie concreta, ritiene il Collegio che il provvedimento sanzionatorio impugnato risulti immune dalle censure articolate con il primo motivo di doglianza e con il quale la F.lli De Pra ha contestato la stessa configurabilità dell’intesa.

E infatti, diversamente da quanto prospettato da parte ricorrente, il provvedimento, con argomentazione logica e congruente, evidenzia, in maniera puntuale, anche a mezzo del richiamo alle più dettagliate indicazioni contenute nella comunicazione delle risultanze istruttorie, gli elementi probatori sulla base dei quali è stata ritenuta la ricorrenza di una pratica anticoncorrenziale nella provincia di Belluno.

Particolare rilievo a tale fine assumono il rinvenimento, presso la sede della società di consulenza Intermodale, di un database e di alcuni file, nonché le informazioni fornite dalla medesima società in sede di audizione istruttoria.

Da tali elementi probatori è emerso come le imprese considerate parti dell’intesa fossero solite riunirsi regolarmente insieme ad un rappresentante di Intermodale - il quale svolgeva funzioni di organizzatore oltre che di gestore dei dati - e scambiarsi informazioni confidenziali concorrenzialmente sensibili di natura commerciale.

Anche fuori da tali riunioni, le parti trasmettevano ad Intermodale dati relativi ai cantieri presso i quali era in corso una fornitura di calcestruzzo, con indicazione dei relativi volumi, e ai cantieri in via di apertura, con indicazione dei volumi stimati di calcestruzzo da fornire, nonché delle relative quotazioni di prezzo (cfr. stampa del contenuto dei files, depositata in atti dalla difesa erariale).

Le informazioni, contenute in files relativi alle singole imprese, venivano poi inserite nel database, la struttura del quale era articolata in maniera estremamente dettagliata.

Il contenuto del database, tuttavia, era tutt’altro che di facile leggibilità, a causa dell’utilizzo di codici identificativi delle singole poste, decrittabili solo sulla base di apposito file contenuto nel medesimo database, ma separato dagli altri, ciò che depone, inequivocabilmente, per la volontà di tenere segreti gli elementi collazionati.

I dati venivano dunque elaborati al fine di fornire un quadro complessivo delle forniture passate e future, con indicazioni sulla ditta fornitrice, sulla durata, sui prezzi e sulla quantità del calcestruzzo consegnato, notizie tutte aventi una evidente valenza commerciale sensibile e non una mera rilevanza “storica” o “tecnica”.

La finalizzazione della raccolta di dati ad una modalità operativa tale da contrastare la situazione di crisi del mercato, mediante ripartizione dei cantieri e con effetto anche sul livello di prezzi, è stata poi ritenuta provata dall’Autorità sulla base delle dichiarazioni di Intermodale, seguendo uno schema argomentativo-valutativo già utilizzato in precedente procedimento sanzionatorio (I772), la legittimità del quale è stata recentemente ritenuta dal giudice amministrativo (cfr. sentenze di questa sezione, nn. 4095, 4096, 4097, 4098 e 4099 del 2016).

Il provvedimento, in conclusione, si basa su un complesso probatorio di particolare pregnanza e univocità, nella formazione del quale sono confluiti sia elementi documentali che verbalizzazioni delle dichiarazioni, anche autoaccusatorie, rese da Intermodale all’Autorità; complesso tale da sostenere, di per sé, l’intero impianto motivazionale del provvedimento sanzionatorio gravato.

Ne deriva l’irrilevanza della circostanza che le imprese partecipanti all’intesa, che comunque hanno riconosciuto di aver preso parte agli incontri, abbiano poi negato la natura anticoncorrenziale del contenuto dei medesimi.

Si tratta, all’evidenza, di dichiarazioni con chiara finalità difensiva, sprovviste di apprezzabili riscontri e dunque inidonee ad assumere la pretesa valenza di prove contrarie che, nella prospettazione di parte, dovrebbe giustificare il ricorso al principio della presunzione di innocenza o a quello del favor rei.

Neppure condivisibile è l’argomentazione, qui utilizzata per escludere in toto la ricorrenza di un’ipotesi collusiva, con la quale la ricorrente ha affermato che l’Autorità ha mal apprezzato gli effetti della pratica anticoncorrenziale

Come sopra rilevato, infatti, la sussistenza dell’intesa è stata ritenuta dall’Autorità sulla base di un ricco corredo probatorio e di un analitico processo motivazionale.

La mancata indagine sugli effetti, per contro e come si come si vedrà meglio nell’esame del prossimo motivo di doglianza, ha avuto un effetto viziante in punto di quantificazione della sanzione.

Nell’esame di tale parte del provvedimento e seguendo l’ordine argomentativo utilizzato in gravame, il secondo motivo di doglianza va in primo luogo accolto, con le puntualizzazioni di seguito indicate, nella parte in cui la ricorrente ha contestato la corretta individuazione della base di calcolo utilizzata, ciò che la ricorrente contesta sia con riferimento al fatto che l’Autorità, in seguito alle due proroghe, ha fatto riferimento al fatturato della società risultante dalla fusione, anziché a quello della società ritenuta autrice dell’attività anticoncorrenziale sia con riferimento al mancato scorporo, dal fatturato totale, di quello riconducibile alla Calcestruzzi Dolomite.

Deve, in proposito osservarsi come, sebbene i due provvedimenti di proroga, peraltro neppure autonomamente gravati, siano entrambi sorretti da congrua ed idonea argomentazione (motivate esigenze istruttorie, in un caso, e richiesta di altre parti del procedimento, nell’altro), è anche vero che, alla luce del fatto che il comportamento anticoncorrenziale sanzionato è stato ravvisato nella sola condotta della Calcestruzzi Dolomite, il mero dato dell’essere intervenuta la fusione nel corso del 2014 non legittimava l’estensione del calcolo all’intero fatturato della De Pra, atteso che, con riferimento alla preesistente consistenza di quest’ultima società, non ricorrevano i presupposti dell’applicazione della sanzione.

L’Autorità avrebbe dunque dovuto considerare, fino alla data della fusione, il solo fatturato della Calcestruzzi Dolomite e, dopo quella data, una percentuale del fatturato della società risultante dall’incorporazione, corrispondente a quella rappresentata dal fatturato della Calcestruzzi al momento della fusione.

A tale importo, infine, avrebbe dovuto essere riferito, come sostenuto nella seconda argomentazione del secondo motivo di doglianza, il limite del 10% di cui all’art. 15, comma 2, della legge 287/1990.

Ne risulta la necessità di una rideterminazione della sanzione sulla base dei criteri indicati, ciò che comporta l’assorbimento dell’argomentazione con cui si è censurata la mancata esclusione del fatturato corrispondente all’autoproduzione, ossia delle vendite avvenute in favore di società del gruppo De Pra.

La limitazione del calcolo al solo fatturato imputabile alla società acquisita per fusione, con esclusione del fatturato della società incorporante ante fusione, fa, infatti, venire meno il concetto stesso di vendita all’interno del gruppo.

Un’ulteriore e diversa diminuzione della sanzione deve poi essere effettuata in accoglimento della terza argomentazione spesa nel medesimo motivo di doglianza, laddove la ricorrente, in considerazione del fatto che l’Autorità non avrebbe mai accertato gli effetti anticoncorrenziali dell’intesa, ha lamentato l’erronea qualificazione dell’intesa come “molto grave”.

Osserva, in proposito, il Collegio come, sebbene il provvedimento risulti correttamente motivato in ordine alla ricorrenza di prove idonee a dimostrare la sussistenza della fattispecie collusiva per oggetto, deliberatamente finalizzata ad un effetto spartitorio, il medesimo corredo argomentativo non vale, come invece ritenuto dall’Autorità, a qualificare l’intesa come “molto grave” a fini sanzionatori.

L’ascrizione a tale tipologia di illecito antitrust, come recentemente rilevato in giurisprudenza, non può infatti prescindere da un’analisi oggettivamente apprezzabile degli effetti dell’intesa.

Ha in proposito rilevato il giudice amministrativo che, se è vero, come riconosciuto pure dalla giurisprudenza comunitaria, che, “nel caso di intesa avente un oggetto anticoncorrenziale, non è necessario, perché la stessa possa essere qualificata come illecita, effettuare ulteriori valutazioni sugli effetti concreti che la stessa ha avuto sul mercato, la suddetta qualificazione conseguendo al riscontro dell'oggettiva idoneità della stessa ad alterare la concorrenza”, è pur vero che “l’analisi degli effetti prodotti sul mercato ben può incidere sulla valutazione di gravità della intesa illecita e, di conseguenza, sulla quantificazione della sanzione pecuniaria” (cfr. Consiglio di Stato, Sez. VI, 12 ottobre 2017, n. 4733, che richiama precedente decisione della medesima sezione, 3 aprile 2009, n. 2092).

Nel caso in esame gli effetti dell’intesa, anche in considerazione della parziale percentuale di mercato rappresentata dagli operatori considerati parte dell’accordo, non risultano puntualmente indagati, né con riferimento alla rigidità del prezzo, né con riferimento all’assegnazione dei cantieri, dando, per contro, il provvedimento atto di un apprezzabile indice di devianza dalle modalità concordate (cfr., in fattispecie similare, Consiglio di Stato, sez. VI, 4377/2017, cit., che rileva come “Anche nelle Linee Guida, tra i criteri di qualificazione della gravità, di cui l’Autorità deve tenere conto ai fini della scelta della percentuale da applicare al valore delle vendite, figura espressamente: «[…] la rilevanza dell’effettivo impatto economico o, più in generale, degli effetti pregiudizievoli sul mercato e/o sui consumatori, qualora l’Autorità disponga di elementi che consentano una stima attendibile degli stessi»”).

Si tratta, per contro, di elementi che, senza certo poter condizionare, per le ragioni sopra ampiamente illustrate, la valutazione da svolgere in sede di verifica della sussistenza dell’illecito, non potevano essere tuttavia pretermessi in sede di quantificazione della sanzione da irrogare.

Ne deriva, alla luce del disposto dell’art. 134, comma 1, lett. c), del c.p.a., che riconosce in materia al giudice amministrativo una cognizione estesa al merito, che la misura della sanzione pecuniaria comminata dall’AGCM debba essere ulteriormente ridotta del 60%, misura percentuale che andrà detratta dall’importo riquantificato in accoglimento della doglianza sopra esaminata e relativa all’erronea considerazione dell’intero fatturato De Pra.

Risulta infatti non applicabile, nella fattispecie, il riferimento, quale valore minimo da considerare, al 15 % del valore del fatturato, stabilito dall’art. 12 delle linee guida con riferimento alle sole intese gravi, ipotesi qui non ricorrente alla luce di quanto sopra osservato nonché in considerazione del fatto che le imprese coinvolte nella pratica anticoncorrenziale rappresentavano una percentuale pari a circa il 50% degli operatori, così che l’accordo tra le stesse era idoneo a condizionare solo parzialmente l’andamento del mercato di riferimento.

Va invece respinta l’ulteriore doglianza riferita all’attività di quantificazione, non ricorrendo la lamentata applicazione retroattiva delle linee giuda, approvate in pendenza del procedimento ed in forza di espressa previsione di diritto intertemporale.

Va invece respinto il terzo motivo di doglianza, con il quale la ricorrente ha censurato lo scorretto apprezzamento della durata, rilevando come illegittimamente l’Autorità non abbia detratto, dal periodo considerato, i mesi invernali, di particolare rigidità, e quelli nei quali i cantieri edili nel bellunese vengono sospesi per favorire il soggiorno dei turisti.

In proposito deve, in generale, osservarsi come la momentanea sospensione della parte operativa dell’attività dell’impresa non si riverbera automaticamente sull’attività contrattuale della medesima, che anzi ordinariamente si svolge in anticipo rispetto alla prima, tanto più che le emergenze documentali citate (in particolare le informazioni afferite al database e le dichiarazioni sulla cadenza delle riunioni) depongono, in concreto, in senso esattamente inverso.

Medesima reiezione si impone per il quarto motivo di doglianza, con il quale la ricorrente ha lamentato l’erroneo apprezzamento delle sue condizioni economiche, la mancata considerazione delle difficoltà del mercato del calcestruzzo e la non corretta valutazione dell’attenuante derivante dall’avvenuta adozione di un programma di compliance.

Sotto il primo profilo, si osserva come il provvedimento, ai paragrafi 107 e ss., abbia motivatamente respinto l’istanza di incapacità contributiva presentata dalla ricorrente, evidenziando la mancata ricorrenza dei presupposti per la concessione del beneficio richiesto, sia con riferimento al patrimonio netto che al valore della attività.

Quanto invece alle difficoltà di mercato, poi, è sufficiente richiamare il consolidato orientamento giurisprudenziale secondo cui, “l'eventuale situazione di crisi di un settore economico non è contemplata tra i criteri rilevanti nell'ambito del giudizio di gravità dell'infrazione né negli Orientamenti UE 2006 né nelle Linee Guida, né figura negli uni e nelle altre quale circostanza attenuante, in quanto la peculiarità della situazione economica del settore non è ragione valida per giustificare forme di concertazione delle politiche di prezzo o della spartizione della clientela” (così Tar Lazio, sez. I, 2 agosto 2016, n. 8930, che richiama Consiglio di Stato, sez. VI, 9 febbraio 2011, n. 896 e Consiglio di Stato, sez. VI, 23 giugno 2006, n. 4017).

Quanto alla percentuale collegata alla ricorrenza dell’attenuante, infine, deve rilevarsi come l’incidenza della stessa nella misura del 5% sia stata motivata dall’AGCM con rifermento alla attività documentata dalla società e alle modalità di attuazione dell’adottato programma di compliance.

Il ricorso per motivi aggiunti va respinto, prescindendosi dall’esame dell’eccezione di inammissibilità dedotta dall’Autorità resistente.

Deve, infatti, osservarsi come, diversamente da quanto prospettato dalla F.lli De Pra, i documenti dei quali essa ha avuto conoscenza solo a seguito dell’accoglimento, dopo l’emanazione del provvedimento impugnato, del ricorso della Superbeton S.p.A. per l’accesso ai documenti, non costituiscono prova dell’inesistenza dell’intesa, ma, come rilevato dall’Autorità nel testo del provvedimento impugnato, semplicemente non contengono elementi da cui trarre ragioni per un’estensione dell’indagine a diversi mercati o a diversi soggetti.

E’ in proposito estremamente significativo il fatto che nessun elemento probatorio oggettivamente utilizzato nel procedimento in esame sia stato tratto dai detti documenti.

Alla luce di quanto sopra osservato in ordine alla idoneità delle emergenze raccolte nella fase istruttoria che ha preceduto l’emanazione dell’atto gravato a provare efficacemente la sussistenza della fattispecie collusiva nella specifica tipologia delle intese “per oggetto”, appare evidente come le ulteriori emergenze istruttorie invocate dalla ricorrente (docc. 120, 121, 123, 124, 125, 129 e 182) non appaiono idonee a far venir meno la c.d. “congruenza narrativa” dell’ipotesi ricostruttiva dell’Autorità, ossia la rispondenza della stessa a leggi economiche e massime di esperienza, nonché la correlazione a plurimi indizi concordanti, tale per cui l’interpretazione proposta sia l'unica a dare un senso accettabile alla storia che si propone per la ricostruzione dell'intesa illecita.

Nello specifico, come dettagliatamente evidenziato dalla difesa erariale, la tenuta logica complessiva del provvedimento non è scalfita dalle eventuali devianze dallo schema dell’accordo di determinate forniture o determinati cantieri (peraltro minimali e, nella maggior parte dei casi, fuori dall’area territoriale di riferimento), atteso che le stesse non possono elidere il riscontrato meccanismo di comunicazione ed elaborazione di dati, finalizzato a rendere trasparente e prevedibile il mercato del calcestruzzo nella provincia di Belluno.

Ne deriva l’irrilevanza della lamentata violazione delle garanzie partecipative, atteso che la conoscenza dei documenti nel corso dell’istruttoria, alla luce di quanto osservato, non avrebbe potuto condurre ad un diverso esito procedimentale.

Al più, alcune emergenze possono rilevare in punto di valutazione degli effetti dell’intesa, ciò che però, ferma la legittimità dell’accertamento della ricorrenza della fattispecie collusiva, ha già comportato, in accoglimento del secondo motivo del ricorso introduttivo, la rideterminazione della sanzione.

Va poi rilevata l’inammissibilità per tardività della doglianza con la quale la ricorrente ha lamentato la carenza del provvedimento in ordine all’analisi del mercato geografico rilevante e del mercato del prodotto, trattandosi, all’evidenza, di profili ad essa noti fin dalla comunicazione del provvedimento impugnato.

De ultimo va rilevata l’infondatezza, per i motivi in precedenza esposti, delle censure con le quali la F.lli De Pra ha reiterato censure già articolate nel ricorso introduttivo.

Le spese di lite possono essere compensate in ragione della reciproca soccombenza.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso e sui motivi aggiunti, come in epigrafe proposti, accoglie parzialmente il ricorso nei sensi di cui in motivazione e rigetta i motivi aggiunti e, per l’effetto, annulla il provvedimento impugnato nella parte in cui irroga alla ricorrente la sanzione pecuniaria, che ridetermina nella misura finale di cui alla motivazione.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 8 novembre 2017 con l'intervento dei magistrati:

Carmine Volpe, Presidente

Roberta Cicchese, Consigliere, Estensore

Lucia Maria Brancatelli, Referendario

 
 
L'ESTENSOREIL PRESIDENTE
Roberta CiccheseCarmine Volpe
 
 
 
 
 

IL SEGRETARIO