Giustizia Amministrativa

Pubblicato il 21/06/2017

N. 07234/2017 REG.PROV.COLL.

N. 09474/2009 REG.RIC.

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REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

(Sezione Terza Ter)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 9474 del 2009, proposto da:
LA CASCINA S.C.R.L., rappresentata e difesa dall'avvocato Dante Grossi, con domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via Fulcieri Paulucci de' Calboli 1;

contro

MINISTERO DEGLI AFFARI ESTERI, rappresentato e difeso dall'Avvocatura generale dello Stato, domiciliata in Roma, via dei Portoghesi, 12;

per il risarcimento

dei danni patiti a seguito di mancata aggiudicazione dell'appalto (bandito nel 1998) relativo al servizio mensa e gestione del bar presso la sede del Ministero;


Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio del Ministero degli Affari Esteri;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 24 maggio 2017 il dott. Antonino Masaracchia e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.


FATTO e DIRITTO

1. Nel 1998 il Ministero degli Affari Esteri aveva bandito una gara pubblica per l’aggiudicazione del servizio interno di ristorazione (mensa e bar) presso la sede centrale dell’amministrazione, per la durata di tre anni, per un valore di lire 6.600.000.000 (pari ad euro 3.408.615,53). La gara è stata vinta dalla MACI 2000 s.c.r.l. la quale, quindi, ha regolarmente espletato il servizio sino alla scadenza prevista.

A seguito di ricorso presentato dalla seconda classificata, l’impresa La Cascina s.r.l., tuttavia, con sentenza n. 12157 del 2006 la sezione I-ter di questo TAR Lazio ha annullato tutti gli atti di gara, ed in particolare l’atto di ammissione in gara della MACI 2000 s.r.l. ed il provvedimento di aggiudicazione in suo favore: ciò, in quanto era risultata violata la lex specialis circa i requisiti di ammissione in gara, in punto di comprova del volume d’affari nel triennio anteriore al bando e di applicazione dei previsti criteri di certificazione di qualità delle imprese concorrenti. La sentenza non è stata impugnata e, quindi, è passata in giudicato.

Con il ricorso oggi in decisione (proposto nel 2009), allora, La Cascina s.c.r.l., rilevando la sua “ingiusta collocazione [...] al secondo posto in graduatoria, anziché al primo”, ha domandato a questo TAR il risarcimento dei danni patiti “a causa dell’illegittima mancata aggiudicazione dell’appalto”, danni che essa ha indicato, quanto al lucro cessante, “nella misura di € 340.862,00, pari al 10% del valore dell’appalto, ovvero, nella misura di € 288.421,00, pari al 10% dell’offerta de La Cascina” e, quanto al danno curricolare, “nella misura di € 170.430,00, pari al 5% del valore dell’appalto, ovvero, di € 144.210,57, pari al 5% dell’offerta”, il tutto oltre interessi e rivalutazione monetaria.


2. Si è costituito in giudizio, con atto di mero stile, il Ministero degli Affari Esteri, in persona del Ministro pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avvocatura generale dello Stato.

In prossimità della pubblica udienza di discussione, entrambe le parti hanno svolto difese, anche nella forma delle reciproche repliche.

Alla pubblica udienza del 24 maggio 2017, quindi, la causa è stata trattenuta in decisione.


3. Il ricorso non è fondato.

In tema di quantificazione e liquidazione del danno da mancata aggiudicazione di un pubblico appalto, vanno in questa sede ribaditi i principi elaborati dalla giurisprudenza amministrativa e, da ultimo, definitivamente chiariti con il recente arresto dell’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato (sent. n. 2 del 2017) che di seguito si ripropone nei suoi tratti salienti.

Anzitutto, il danneggiato – ai sensi degli artt. 30, 40 e 124, comma 1, cod. proc. amm. –deve offrire la prova sia dell'an che del quantum del danno che assume di aver sofferto. Nel caso di mancata aggiudicazione, il risarcimento del danno conseguente al lucro cessante si identifica con l'interesse c.d. positivo che ricomprende sia il mancato profitto (che l'impresa avrebbe ricavato dall'esecuzione dell'appalto), sia il danno c.d. curricolare (ovvero il pregiudizio subìto dall'impresa a causa del mancato arricchimento del curriculum e dell'immagine professionale per non poter indicare in esso l'avvenuta esecuzione dell'appalto). Spetta quindi all'impresa danneggiata offrire la prova dell'utile che in concreto avrebbe conseguito, qualora fosse risultata aggiudicataria dell'appalto, poiché nell'azione di responsabilità per danni il principio dispositivo opera con pienezza e non è temperato dal metodo acquisitivo proprio dell'azione di annullamento (ex art. 64, commi 1 e 3, cod. proc. amm.). In tale quadro la valutazione equitativa, ai sensi dell'art. 1226 c.c., è ammessa soltanto in presenza di situazione di impossibilità, o di estrema difficoltà, di una precisa prova sull'ammontare del danno. La prova in ordine alla quantificazione del danno può essere raggiunta anche mediante presunzioni, purché siano offerti elementi indiziari dotati dei requisiti legali della gravità, precisione e concordanza; mentre non può attribuirsi valore probatorio ad una presunzione fondata su dati meramente ipotetici. Con specifico riferimento al quantum da risarcire, poi, l’Adunanza plenaria ha recisamente escluso la pretesa di ottenere l'equivalente del 10% dell'importo a base d'asta, “sia perché detto criterio esula storicamente dalla materia risarcitoria, sia perché non può essere oggetto di applicazione automatica ed indifferenziata (non potendo formularsi un giudizio di probabilità fondato sull'id quod plerumque accidit secondo il quale, allegato l'importo a base d'asta, può presumersi che il danno da lucro cessante del danneggiato sia commisurabile al 10% del detto importo)”; ed anche per il c.d. danno curricolare il creditore deve offrire una prova puntuale del nocumento che asserisce di aver subito (il mancato arricchimento del proprio curriculum professionale), quantificandolo in una misura percentuale specifica applicata sulle somme liquidate a titolo di lucro cessante. Il mancato utile spetta nella misura integrale, in caso di annullamento dell'aggiudicazione impugnata e di certezza dell'aggiudicazione in favore del ricorrente, solo se questo dimostri di non aver utilizzato o potuto altrimenti utilizzare maestranze e mezzi, in quanto tenuti a disposizione in vista della commessa: in difetto di tale dimostrazione, può presumersi che l'impresa abbia riutilizzato mezzi e manodopera per altri lavori ovvero che li avrebbe potuti riutilizzare, usando l'ordinaria diligenza dovuta al fine di non concorrere all'aggravamento del danno, a titolo di aliunde perceptum vel percipiendum.

Tale ripartizione dell'onere probatorio in materia di aliunde perceptum, pur nella consapevolezza che quest’ultima voce rappresenta un fatto impeditivo del danno, è dalla giurisprudenza considerata valida nel settore degli appalti, potendosi qui invocare la presunzione secondo cui l'imprenditore (specie se in forma societaria), in quanto soggetto che esercita professionalmente un'attività economica organizzata finalizzata alla produzione di utili, normalmente non rimane inerte in caso di mancata aggiudicazione di un appalto, ma si procura prestazioni contrattuali alternative traendone utili, non essendo ragionevolmente predicabile la condotta dell'impresa che immobilizza le proprie risorse in attesa dell'aggiudicazione di una commessa, o nell'attesa dell'esito del ricorso giurisdizionale volto ad ottenere l'aggiudicazione; peraltro, ai sensi dell'art. 1227, comma 2, c.c., il danneggiato ha un puntuale dovere di non concorrere ad aggravare il danno, sicché il comportamento inerte dell'impresa ben può assumere rilievo in ordine all'aliunde percipiendum. Pertanto, in mancanza di prova contraria, deve ritenersi che l’impresa abbia comunque impiegato proprie risorse e mezzi in altre attività, dovendosi quindi sottrarre al danno subito per la mancata aggiudicazione l'aliunde perceptum, calcolato in genere in via equitativa e forfettaria (così, ancora, Cons. Stato, ad. plen., sent. n. 2 del 2017).

Nella fattispecie per cui è causa la ricorrente non ha né allegato né tantomeno dimostrato l’importo che, come utile, avrebbe ricavato dall’aggiudicazione dell’appalto. Essa si è invece limitata a chiedere, come danno a titolo di lucro cessante, una percentuale (10%) calcolata sul valore dell’appalto, ovvero sull’ammontare dell’offerta presentata, quindi addirittura formulando la domanda in modo ancipite, senza in alcun modo premurarsi di effettuare un calcolo, anche presuntivo, circa i margini di guadagno che l’aggiudicazione della commessa le avrebbe consentito (tale mancanza, peraltro, si riscontra anche nelle memorie da ultimo depositate in giudizio, in prossimità dell’udienza di discussione). Analoghe mancanze si rinvengono in punto di domanda risarcitoria per il c.d. danno curricolare il quale è stato meramente affermato e non provato ed anzi – similmente a quanto già visto per la domanda sul lucro cessante – di esso è stato chiesto un risarcimento con domanda in forma ancipite, calibrata sul 5% del valore dell’appalto ovvero sul 5% dell’offerta presentata in gara.


4. Le spese del giudizio possono tuttavia essere compensate tra le parti, attesa la natura della controversia ed il complessivo suo dispiegarsi in sede processuale.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio, sede di Roma, Sezione terza-ter, definitivamente pronunciando,

Respinge il ricorso in epigrafe.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 24 maggio 2017 con l'intervento dei magistrati:

Giampiero Lo Presti, Presidente

Michelangelo Francavilla, Consigliere

Antonino Masaracchia, Consigliere, Estensore

 
 
L'ESTENSOREIL PRESIDENTE
Antonino MasaracchiaGiampiero Lo Presti
 
 
 
 
 

IL SEGRETARIO