Giustizia Amministrativa

Pubblicato il 20/06/2017

N. 00584/2017 REG.PROV.COLL.

N. 00579/2017 REG.RIC.

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REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto

(Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

ex art. 60 cod. proc. amm.;
sul ricorso numero di registro generale 579 del 2017, proposto da:
Deka M.E.L.A. Srl, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dall'avvocato Elisa Burlamacchi, con domicilio eletto presso lo studio Alfredo Bianchini in Venezia, Piazzale Roma 464;

contro

Azienda Ulss 9 Scaligera, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dagli avvocati Alessandro Azzini, Barbara Bolognesi, Patrizia Chiampan, con domicilio eletto presso lo studio Patrizia Chiampan in Venezia, San Polo (Calle del Paradiso) 720;
Azienda Ulss 21 Legnago non costituito in giudizio;

nei confronti di

New Technologies Supplies Srl non costituito in giudizio;

per l'annullamento

della determinazione dirigenziale n. 548 del 31.03.2017, comunicata alla ricorrente con nota prot. n. 57666 dell'11.04.2017, con cui è stata aggiudicata in favore di New Twchnologies Supplies s.r.l. la “fornitura di un laser chirurgico CO2 con incluso modulo laser a diodo per sala operatoria di otorinolaringoiatria”, nonché di ogni altro atto alla medesima presupposto, consequenziale e/o comunque connesso se lesivo fra cui, in particolare, la suindicata nota della Azienda ULSS 9 Scaligera prot. n. 57666 del 11.04.2017, con cui è stata comunicata alla ricorrente la non aggiudicazione in proprio favore della fornitura in oggetto, e i verbali relativi all'attività della Commissione giudicatrice; nonché, ove occorrer possa, per la declaratoria dell'inefficacia del contratto eventualmente stipulato medio tempore tra Azienda ULSS 9 Scaligera e società controinteressata ovvero comunque per la condanna dell'amministrazione aggiudicatrice al risarcimento dei danni patiti e patiendi dalla ricorrente e alle sanzioni alternative di cui all'art. 123 c.p.a.;


Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio di Azienda Ulss 9 Scaligera;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 14 giugno 2017 il dott. Claudio Rovis e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Sentite le stesse parti ai sensi dell'art. 60 cod. proc. amm.;


Considerato

che il proposto gravame è ricevibile: se è vero, infatti, che l’art. 76 del DLgs n. 50/2016 non prevede le forme di comunicazione dell’aggiudicazione come esclusive e tassative e, dunque, non incide sulle regole generali del processo amministrativo in tema di decorrenza dei termini di impugnazione dalla data di notificazione, comunicazione o comunque piena conoscenza dell'atto (con la conseguenza che lascia in vita la possibilità che la piena conoscenza dell'atto, al fine del decorso del termine di impugnazione, sia acquisita con altre forme), è altresì vero che il codice dei contratti attribuisce esclusivamente alla stazione appaltante la competenza all’aggiudicazione della gara (cfr. l’art. 32, V comma), rientrando nelle attribuzioni della commissione giudicatrice (cfr. l’art. 77) e/o del RUP (cfr. l’art. 31) soltanto la redazione della graduatoria sulla base dei punteggi attribuiti e, conseguentemente, la proposta di aggiudicazione (cfr. l’art. 33, I comma): ebbene, la presenza del delegato dell'impresa ricorrente nella seduta pubblica del 21 marzo 2017 nel corso della quale è stata data comunicazione dei punteggi dell’offerta tecnica ottenuti dalle ditte concorrenti, sono state aperte le buste contenenti le offerte economiche, è stata stilata la graduatoria finale ed è stato dichiarato che l’offerta classificatasi al primo posto in graduatoria era quella della ditta controinteressata, è affatto irrilevante ai fini della determinazione del dies a quo per la proposizione del ricorso, atteso, appunto, che solo dalla piena conoscenza della aggiudicazione, quale atto conclusivo della procedura selettiva – piena conoscenza che nel caso di specie risulta acquisita dalla ricorrente soltanto a seguito della comunicazione (ex art. 76 del codice dei contratti) del provvedimento dirigenziale 31.3.2017 adottato dalla stazione appaltante -, decorrono i termini per l'impugnazione dell’aggiudicazione. Non si concorda, dunque, con l’orientamento al quale sembra avere aderito TAR Veneto, I, 15.5.2017 n. 471 secondo cui “assume rilevanza l'effettiva piena conoscenza dei provvedimenti stessi, ancorché sia acquisita in fase di seduta pubblica o in un'altra circostanza”, anche prima che l’aggiudicazione sia formalizzata con provvedimento dell’organo competente;

che, nel merito, parte ricorrente ha impugnato l’aggiudicazione alla controinteressata lamentando la manifesta illogicità del punteggio assegnato dalla commissione giudicatrice ai prodotti in gara sotto quattro distinti profili: 1) attribuzione di 9 punti al proprio prodotto e di 13 punti al prodotto della controinteressata, e ciò nonostante che quest’ultimo fosse dotato di una potenza massima di soli 40W, inferiore a quella del prodotto della ricorrente (60W), potenza dichiarata preferenziale dalla stazione appaltante; 2) attribuzione ad entrambi i prodotti del medesimo punteggio relativo alla modalità di emissione e di taglio del laser CO2, nonostante che il prodotto della ricorrente offrisse anche modalità di emissione iperpulsata, a differenza del prodotto concorrente che non prevedeva tale opzione; 3) attribuzione al prodotto della controinteressata di tre punti con riferimento al parametro della eccitazione della sorgente, nonostante che detto prodotto non contemplasse la modalità di eccitazione a radiofrequenze, dichiarata anch’essa requisito preferenziale dalla stazione appaltante; 4) attribuzione al prodotto della controinteressata del massimo dei punti per ciò che concerne la facilità di gestione del micromanipolatore del laser a CO2 e contemporanea attribuzione di soli 2 punti al prodotto della ricorrente, nonostante che, da un lato, il primo fosse asseritamente privo di caratteristiche richieste dal capitolato e, dall’altro, nonostante che la caratteristica enfatizzata dalla Commissione come pregio del prodotto della controinteressata, sarebbe posseduta anche dal prodotto della ricorrente;

che il ricorso è infondato per le considerazioni che seguono;

1.- quanto, invero, alla valutazione complessiva del prodotto, la commissione ha inteso premiare con il massimo del punteggio la ditta controinteressata avendo essa offerto due prodotti separati, uno per il laser a CO2 ed uno per il laser a diodi, caratteristica questa che consente l’impiego contemporaneo ed indipendente dei due strumenti, non fattibile invece se il laser a diodi è parte integrante dello stesso strumento che eroga il laser a CO2 (com’è quello offerto dalla ricorrente): peraltro, la possibilità concessa dal capitolato di offrire il prodotto strutturato in entrambe le maniere non presupponeva certamente che entrambe le soluzioni fossero valutate in maniera paritaria (con l’attribuzione di un identico punteggio), ma intendeva soltanto garantire l’ampliamento della platea partecipativa. Né può configurarsi come profilo di manifesta irragionevolezza la mancata penalizzazione della controinteressata per aver quest’ultima offerto un laser a CO2 avente una potenza di 40 W anziché di 60 W, atteso che tale requisito era richiesto come meramente preferenziale: la minore potenza erogata dal laser a CO2 offerto dalla controinteressata è stata ritenuta elemento inconferente nella valutazione globale dell’apparecchiatura, tale da non pregiudicare l’attribuzione al prodotto del massimo punteggio conferibile. Ma, a tutto concedere, ancorchè si ritenesse maggiormente coerente, ai fini dell’assegnazione del punteggio, una penalizzazione percentuale (alla stessa stregua e nella stessa misura della penalizzazione che la commissione ha inflitto all’aggiudicataria con riferimento alla eccitazione della sorgente laser CO2, ove ha ridotto del 25% il punteggio massimo attribuibile: cfr. il successivo punto “3”) per mancata presenza del requisito preferenziale relativo alla potenza, allora si dovrebbe ridurre il punteggio assegnato nella misura del 25%, attribuendo alla controinteressata 9,75 punti anziché 13: ma ciò, atteso lo scarto di punteggio tra le due concorrenti, non consentirebbe comunque alla ricorrente, per quanto si dirà anche in prosieguo, di prevalere sulla controinteressata.

2.- quanto al secondo profilo, non può condividersi la lamentata, macroscopica illogicità nell’attribuzione all’offerta della ricorrente ed a quella della controinteressata del medesimo, massimo punteggio in ordine alle modalità di emissione e di taglio del laser CO2, basata sul fatto che il prodotto fornito dalla ricorrente, a differenza di quello della controinteressata, prevedeva la modalità di emissione del laser iperpulsata: tale caratterica, infatti, non era richiesta (nemmeno come requisito migliorativo) dalla legge di gara;

3.- è analogamente infondato il rilievo secondo cui sarebbe oggetto di manifesta irragionevolezza l’assegnazione alla ricorrente di tre punti (su quattro), anziché di zero punti, con riferimento alla eccitazione della sorgente laser CO2, atteso che il prodotto della ricorrente non contemplava la modalità di eccitazione a radiofrequenze: anche tale requisito, infatti, era richiesto soltanto a titolo “preferenziale”, sicchè appare coerente e logica l’attribuzione alla ricorrente (il cui prodotto prevedeva “eccitazione della sorgente laser standard”) di tre punti rispetto ai quattro punti (il massimo previsto dalla lex specialis) assegnati alla controinteressata, che aveva presentato un prodotto con sorgente a radiofrequenze: attesa, invero, l’assenza di altre peculiarità da valutare in relazione all’eccitazione della sorgente, non appare manifestamente illogica la penalizzazione, nella misura del 25% del punteggio assegnabile, effettuata a carico del prodotto della ricorrente;

4.- quanto all’ultima censura con cui si assume la macroscopica erroneità della valutazione compiuta dalla commissione di gara in sede di attribuzione dei punteggi relativamente al parametro “facilità di gestione del micromanipolatore del laser CO2” (quattro punti alla controinteressata e due punti alla ricorrente), tale censura è inammissibile sotto un duplice profilo: sia perché la ricorrente si sostituisce alla commissione giudicatrice nella valutazione dei prodotti affermando che il proprio è migliore, sia, comunque, perché il divario di punteggio tra ricorrente e controinteressata è pari a punti 9,13 (che diverrebbe pari a punti 5,88, qualora si ritenesse di penalizzare del 25% la mancanza del requisito preferenziale relativo alla potenza erogata dal laser a CO2), sicchè l’eventuale fondatezza del presente motivo e la conseguente inversione del punteggio ottenuto dalle parti – la ricorrente non potrebbe certo pretendere di più, alla stregua di quanto affermato - giammai consentirebbe alla ricorrente di prevalere sulla controinteressata;

che, dunque, per le considerazioni che precedono il ricorso è infondato e va respinto, le spese potendo essere compensate in ragione della particolarità della controversia;

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto (Sezione Terza), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Venezia nella camera di consiglio del giorno 14 giugno 2017 con l'intervento dei magistrati:

Claudio Rovis, Presidente, Estensore

Marco Rinaldi, Referendario

Michele Pizzi, Referendario

 
 
IL PRESIDENTE, ESTENSORE
Claudio Rovis
 
 
 
 
 

IL SEGRETARIO