Giustizia Amministrativa

Pubblicato il 29/05/2017

N. 00469/2017 REG.PROV.COLL.

N. 01040/2016 REG.RIC.

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REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Liguria

(Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1040 del 2016, proposto da:
Consorzio Sociale il Sestante Società Cooperativa Onlus a mutualità prevalente, rappresentata e difesa dall'avvocato Silvio Quaglia, con domicilio eletto presso il suo studio in Genova, via Macaggi 21/5 - 8;

contro

Comune di Savona, rappresentato e difeso dall'avvocato Giuseppe Franco Ferrari, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Daniele Granara in Genova, via Bartolomeo Bosco 31/4;

nei confronti di

Nuova Assistenza Società Cooperativa Sociale - Onlus, rappresentata e difesa dagli avvocati Francesco Dal Piaz e Francesco Russo, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Annalisa Damele in Genova, via Corsica 2;

per l'annullamento

della nota del comune di Savona n. 59826 del 23.11.2016, avente ad oggetto “gara 1/2016 servizio assistenza specialistica individualizzata per minori disabili nelle scuole e nei servizi per l'infanzia per un periodo triennale”.


Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Savona e di Nuova Assistenza Società Cooperativa Sociale - Onlus;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 10 maggio 2017 il dott. Angelo Vitali e uditi per le parti i difensori, come specificato nel verbale di udienza;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.


FATTO e DIRITTO

Con ricorso notificato in data 23.12.2016 il consorzio sociale Il sestante, mandatario dell’A.T.I. precedente affidataria del servizio, espone di essersi classificato secondo nella procedura aperta, ai sensi dell’art. 60 del D. Lgs. n. 50/2016, indetta dal comune di Savona per l’affidamento del servizio di assistenza specialistica individualizzata per minori disabili nelle scuole e nei servizi per l’infanzia, aggiudicata alla controinteressata Nuova Assistenza Società Cooperativa Sociale con determinazione dirigenziale 10.8.2016, n. 731 (comunicata con nota 25.8.2016, prot. 43179).

Impugna la nota 23.11.2016, prot. 59826, con cui il comune ha trasmesso al consorzio ricorrente l’elenco del personale impiegato nel servizio dalla nuova aggiudicataria, nella parte in cui ha omesso di dichiarare la controinteressata Nuova Assistenza decaduta dall’aggiudicazione (come specificamente richiesto con nota 28.9.2016, n. 53716), con conseguente scorrimento della graduatoria.

A sostegno del gravame ha dedotto un unico motivo di ricorso, rubricato come segue: violazione e/o falsa applicazione degli artt. 30, 32, 33, 83, 86 e 95 del d.lgs. 16.4.2016, n. 50, del bando di gara (cfr. pagg. 3, n. 5 e pag. 4), degli artt. 4.8, 7, n. 5, 8, 9, 10, paragrafo III, n. 5, ed 11 del disciplinare, della lett. a.4) della “procedura di gara e criteri di aggiudicazione”, del punto 5 dei “soggetti ammessi e requisiti di partecipazione richiesti” nonché dell’art. 12 del capitolato speciale. Eccesso di potere. Inesistenza dei presupposti. Travisamento dei fatti. Difetto di istruttoria e/o di motivazione. Manifesta illogicità e/o irragionevolezza. Contraddittorietà. Disparità di trattamento. Ingiustizia grave e manifesta. Sviamento.

Lamenta che la controinteressata avrebbe dovuto essere dichiarata decaduta (con conseguente obbligo di scorrimento della graduatoria) vuoi per il mancato rispetto del termine di dieci giorni per il deposito dell’elenco nominativo del personale impiegato di cui all’art. 12 comma 10 del capitolato speciale, vuoi per l’insussistenza, in capo al suddetto personale, dei requisiti minimi di capacità tecnico/professionale di partecipazione, vuoi – infine - per la modifica in pejus dell’offerta tecnica relativamente al numero ed alla qualificazione del personale impiegato nel servizio.

Alla domanda di annullamento accede domanda di risarcimento dei danni e domanda di declaratoria dell’inefficacia del contratto nelle more stipulato.

Si sono costituiti in giudizio il comune di Savona e la controinteressata Nuova Assistenza, preliminarmente eccependo l’inammissibilità del ricorso sotto più profili (attinenti alla carenza di interesse derivante dall’omessa impugnazione dei presupposti provvedimenti di ammissione in gara della controinteressata e di aggiudicazione definitiva, nonché alla natura non doverosa della richiesta autotutela), nel merito controdeducendo ed instando per la reiezione del ricorso.

Previo scambio delle memorie conclusionali e di replica, alla pubblica udienza del 10 maggio 2017 il ricorso è stato trattenuto dal collegio per la decisione.

Il ricorso è inammissibile per difetto di interesse ad agire.

Unitamente alla nota 59826 del 23.11.2016, la ricorrente non ha infatti impugnato né (ex art. 120 comma 2-bis c.p.a.) l’ammissione della società controinteressata, disposta in data 27.7.2016 e pubblicata in data 1.8.2016 sul sito della stazione appaltante (doc. 6 delle produzioni 28.1.2017 di parte comunale), né – soprattutto - la determinazione dirigenziale 10.8.2016, n. 731, comunicata via pec il 25.8.2016, di aggiudicazione definitiva dell’appalto a Nuova Assistenza (doc. 6 delle produzioni 13.1.2017 di parte ricorrente).

Poiché tali atti sono divenuti inoppugnabili, la società ricorrente non ha più alcun interesse a contestare la successiva fase di verifica dei prescritti requisiti, che attiene soltanto alla “efficacia” – non già alla legittimità, e dunque alla validità – della disposta aggiudicazione (così l’art. 32 comma 7 del d.lgs. n. 50/2016), in vista della stipulazione del contratto.

In particolare, la mancata impugnazione dell’aggiudicazione definitiva preclude al giudice di dichiarare l’inefficacia del contratto, che può essere disposta – ex art. 121 e 122 c.p.a. – soltanto all’esito dell’annullamento dell’aggiudicazione definitiva.

Secondo una costante giurisprudenza, che il collegio condivide, “la verifica ex art. 48 del D.Lgs. n. 163 del 2006 [oggi, art. 33 d. lgs. n. 50/2016, n.d.r.] non può essere utilizzata strumentalmente per riaprire i termini per impugnare l'aggiudicazione definitiva. Una volta selezionata la migliore offerta ed intervenuta l'aggiudicazione definitiva da parte della stazione appaltante all'esito della verifica di legittimità sugli atti della commissione, la procedura di gara risulta esaurita e ciò che ad essa segue, vale a dire il controllo sul possesso dei requisiti in capo all'aggiudicatario e al concorrente che segue in graduatoria ove già non assoggettati a controllo per sorteggio è fase successiva alle operazioni di gara, che non riguarda tutti i concorrenti ma unicamente i migliori due offerenti ed integra l'efficacia dell'aggiudicazione stessa ai soli fini della stipulazione del contratto. Il concorrente che intende contestare l'esito a lui sfavorevole della selezione delle offerte ha, dunque, l'onere di impugnare tempestivamente il provvedimento di aggiudicazione, in quanto esso cristallizza il risultato scaturente dalla comparazione delle offerte. L'omessa impugnazione nel termine decadenziale del risultato delle operazioni di gara ne determina l'inoppugnabilità, precludendo all'interessato la sua ulteriore contestazione e con essa l'accesso alle fasi successive verso la stipula del contratto” (T.A.R. Sardegna, I, 19.4.2012, n. 390; nello stesso senso T.A.R. Valle d’Aosta, 16.2.2011, n. 13; T.A.R. Campania-Napoli, I, 12.4.2010, n. 1905).

A ciò si aggiunga che, anche a voler ammettere l’autonoma impugnabilità per vizi propri - in assenza di impugnazione dell’aggiudicazione definitiva – della successiva fase di verifica dei requisiti integrativa della sua efficacia, nel caso di specie il ricorso sarebbe comunque irricevibile perché tardivo, avendo l’amministrazione, in esito ad apposita istanza, comunicato l’esito positivo di tale verifica con la nota 14.10.2016, comunicata via pec in pari data (cfr. docc. 13 e 14 delle produzioni 13.1.2017 di parte ricorrente) e impugnata soltanto in data 23.12.2016.

La successiva nota prot. 59826, impugnata in via principale, ha infatti ad oggetto unicamente l’istanza di accesso agli atti formulata dalla ricorrente in data 2.11.2016 (doc. 15 delle produzioni 13.1.2017 di parte ricorrente), integrando - per il resto - un atto meramente confermativo degli esiti dell’aggiudicazione definitiva e della positiva verifica dei requisiti in capo a Nuova Assistenza.

Donde un ulteriore profilo di inammissibilità dell’impugnazione della nota prot. 59826, anche qualora essa volesse intendersi – contrariamente al suo contenuto – come un diniego espresso di autotutela.

Di regola, il diniego di autotutela è infatti privo di autonoma portata lesiva, e pertanto difetta, in relazione ad esso, un interesse concreto e attuale a contestarlo: infatti, la lesione discende già dal provvedimento originario, in relazione al quale viene invocata l'autotutela, ed è tale atto che deve (avrebbe dovuto) essere tempestivamente impugnato. Ordinariamente, il diniego espresso di autotutela è un atto meramente confermativo dell'originario provvedimento, che non compie una nuova valutazione degli interessi in gioco, e che pertanto non può essere un mezzo per una sostanziale rimessione in termini quanto alla contestazione dell'originario provvedimento (Cons. di St., V, 3.5.2012, n. 2549).

Le spese seguono come di regola la soccombenza, e sono liquidate in dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Liguria (Sezione Seconda), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto,

lo dichiara inammissibile.

Condanna la ricorrente al pagamento delle spese di giudizio, che si liquidano in € 4.000,00 (quattromila), oltre IVA e CPA, nei confronti di ciascuna delle parti resistenti costituite.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Genova nella camera di consiglio del giorno 10 maggio 2017 con l'intervento dei magistrati:

Roberto Pupilella, Presidente

Luca Morbelli, Consigliere

Angelo Vitali, Consigliere, Estensore

 
 
L'ESTENSOREIL PRESIDENTE
Angelo VitaliRoberto Pupilella
 
 
 
 
 

IL SEGRETARIO