Giustizia Amministrativa

Pubblicato il 28/11/2018

N. 06764/2018REG.PROV.COLL.

N. 03849/2018 REG.RIC.

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REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 3849 del 2018, integrato da motivi aggiunti, proposto da
Polo Sanitario Sardegna Centrale, Societa' di Progetto S.p.A, P.S.S.C., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Antonello Rossi, Maria Teresa Grassi, Giorgio Fraccastoro, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Giorgio Fraccastoro in Roma, via Piemonte 39;

contro

Area Socio Sanitaria Locale Assl di Nuoro, non costituita in giudizio;
Regione Autonoma della Sardegna, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Sonia Sau, Alessandra Camba, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso l’ufficio di rappresentanza della Regione Sardegna in Roma, via Lucullo n. 24;
Azienda per la Tutela della Salute – Ats» della Regione Sardegna, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Carlo Comande', Diego Giovanni Lumbau, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Carlo Comandé in Roma, via Pompeo Magno, 23 A;

e con l'intervento di

ad adiuvandum di:
Aep Multiservizi S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'avvocato Luigi Magno, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Antonio Colavincenzo in Roma, via Barberini, 36;
Ph Facility S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Eugenio Picozza, Maria Vittoria Ferroni, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Eugenio Picozza in Roma, via di S. Basilio, 61;

per l’ottemperanza

della sentenza del Consiglio di Stato, Sez. III, n. 01610/2018 del 13.3.2018.


Visti il ricorso in appello, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio della Regione Autonoma della Sardegna, dell’Azienda per la Tutela della Salute – Ats» della Regione Sardegna, nonché di Aep Multiservizi S.p.A. e di Ph Facility S.r.l.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 8 novembre 2018 il Cons. Umberto Maiello e uditi per le parti gli avvocati Antonello Rossi, Maria Teresa Grassi, Giorgio Fraccastoro, Sonia Sau, Carlo Comandè, Diego Giovanni Lumbau, Luigi Magno, Maria Vittoria Ferroni e Eugenio Picozza;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.


FATTO e DIRITTO

1. Con il mezzo principale, il Polo Sanitario Sardegna Centrale, Società di Progetto S.p.a. (di seguito anche solo P.S.S.C.) agisce per l’esecuzione, ai sensi dell’articolo 112 c.p.a., della sentenza di questa Sezione n° 1610 del 13.3.2018, che assume non eseguita, nonché per la dichiarazione di inefficacia, ai sensi dell’art. 114, comma quarto, lett. c) del c.p.a., dell’atto ATS prot. PG/2018/0111488 del 30.3.2018 e per la condanna della stessa ATS al versamento di una somma di denaro per ogni violazione o inosservanza successiva, ovvero per ogni ritardo nell’esecuzione della suddetta sentenza, ex art. 114 comma 4 lett. e) c.p.a.

1.2. La società ricorrente è stata costituita dall’ATI aggiudicataria della procedura aperta per l’affidamento mediante project financing della concessione dei lavori relativi alla ristrutturazione e al completamento dei presidi ospedalieri San Francesco e C. Zonchello di Nuoro, San Camillo di Sorgono e dei presidi sanitari distrettuali di Macomer e Siniscola. L’oggetto del rapporto concessorio, in cui la ricorrente è subentrata, era individuato, oltre che nella redazione della progettazione definitiva ed esecutiva e nella esecuzione dei predetti lavori, anche nella fornitura e nella manutenzione di attrezzature e tecnologie sanitarie, nonché nella gestione di diversi servizi «affidati al concessionario, a prezzi di mercato, (...) con riferimento a tutto l’ambito aziendale».

Il rapporto concessorio veniva, in data 7 maggio 2009, integrato da un primo atto aggiuntivo e, in data 27 gennaio 2014, da un secondo atto aggiuntivo.

1.3. All’esito di verifiche condotte dal Commissario straordinario, l’ASL, con la delibera commissariale n. 268 dell’8.3.2016, ha annullato, in autotutela, l’atto aggiuntivo n. 2, con nota commissariale del 7 luglio 2016 ha intimato alla società di progetto di porre termine alle gravi inadempienze riscontrate nella esecuzione di alcune prestazioni oggetto del rapporto ,e con la successiva nota del 29.12.2016, ha preso atto dell’intervenuta risoluzione di diritto del contratto per l’inutile decorso del termine assegnato con l’atto di diffida. Di poi, l’Azienda per la Tutela della Salute (ATS), nelle more subentrata all’ASL di Nuoro, con deliberazione del 7.2.2017 n. 24, ha annullato l’originario contratto di concessione del 14.5.2008, l’atto aggiuntivo n. 1 dell’8.5.2009 e i relativi atti prodromici.

Dalla sequela dei fatti sopra sinteticamente richiamati, sono gemmate quattro azioni processuali, tutte radicate innanzi al Tar Sardegna e da questi riunite nella sentenza n. 586/2017 impugnata in secondo grado e parzialmente riformata da questa Sezione con la sentenza qui posta in esecuzione n° 1610 del 13.3.2018.

2. Il menzionato, articolato decisum, per quanto di più diretto interesse, così statuiva sui diversi procedimenti:

- relativamente al ricorso di primo grado R.g. n° 83/2017, mediante il quale la Pssc s.p.a. impugnava la nota del Commissario Straordinario (della ex A.s.l. di Nuoro) del 29.12.2016 di presa d’atto dell’intervenuta risoluzione di diritto del contratto, la Sezione confermava la declinatoria di giurisdizione in favore del giudice ordinario;

- quanto al ricorso di primo grado R.g. n° 194/2017, proposto avverso la deliberazione del Direttore Generale di ATS n° 24/2017 di annullamento in autotutela delle delibere che fungevano da presupposto alla sottoscrizione del contratto di concessione e dell’atto aggiuntivo n. 1, lo accoglieva e, per l’effetto, annullava il precitato deliberato, nonché le determine del direttore della Asl di Nuoro, conseguenti alla delibera n. 24/2017 e impugnate per vizi dalla stessa derivati;

- quanto al ricorso di primo grado R.g. 325/2016 respingeva la parte dell’appello riguardante l’impugnativa della deliberazione con la quale era stato annullato l’atto aggiuntivo n. 2.

3. A sostegno del proprio mezzo, ed in particolare del gravame principale, la ricorrente espone preliminarmente che:

- con nota prot. P266 del 26.3.2018 Pssc s.p.a. ha richiesto all’ATS la fissazione di un incontro per discutere le modalità operative di riavvio integrale (posto che i servizi connessi al Project Financing non sono mai stati interrotti nelle more del contenzioso) di tutte le attività contrattualmente pattuite, riscontrata negativamente dall’ATS che, con nota prot. PG/2018/0111488 del 30.3.2018, ha opposto l’inesistenza del contratto di concessione a cagione della intervenuta risoluzione di diritto del suddetto rapporto contrattuale giusta nota del Commissario A.s.l. Nuoro prot. n° 54799 del 29.12.2016. A tale nota replicava (senza esito) la ricorrente con nota prot. P312/2018 del 10.4.2018, all’uopo evidenziando di aver contestato i presupposti dello scioglimento del vincolo negoziale e che era peraltro pendente un giudizio arbitrale vertente proprio su tale questione con la conseguenza che l’effetto risolutorio implicava un accertamento definitivo validato da un provvedimento giurisdizionale passato in giudicato. E ciò vieppiù in considerazione del fatto che l’operatività della diffida ad adempiere non può che risiedere nell’esatto adempimento del diffidante, avendo di contro rilevato la ricorrente una molteplicità di (gravi) inadempimenti imputabili alla stessa A.s.l. di Nuoro;

- in parallelo ha impugnato innanzi al T.a.r. Sardegna (R.g. 305/2018) il bando di gara dell’ATS per l’affidamento del “Servizio di ritiro, trasporto e smaltimento rifiuti assimilabili agli urbani prodotti nei presidi ospedalieri San Francesco e C. Zonchello di Nuoro”, adottato sul presupposto, qui contestato, dell’intervenuta risoluzione del rapporto di concessione.

4. Sulla scorta delle divisate premesse, la ricorrente lamenta, dunque, che il richiamato decisum, nonostante i ripetuti solleciti, non risulta aver avuto esecuzione e chiede l’adozione di congrue misure di ottemperanza previa dichiarazione di inefficacia -ove occorra- della nota dell’ATS Sardegna prot. PG/2018/0111488 del 30.3.2018.

A tali fini muove dall’attuale validità ed efficacia del contratto soggiungendo che, in presenza di contestazioni sul presupposto indispensabile per avvalersi della diffida ad adempiere (e cioè essere parte adempiente), il contratto di concessione non poteva (come non può tuttora) ritenersi risolto di diritto, essendo invero necessaria una pronuncia del giudice ordinario (come del resto, segnalato proprio nella sentenza n° 1618/2018 e più volte ribadito dalla Cassazione n. 466/1976; n. 4275/1994; n. 7480/1997; Sez. II, n. 17748/2015; Sez. II, n. 25765/2015). Di contro, come fatto palese dagli atti sopra richiamati, l’Azienda Sanitaria non intende proseguire il rapporto, avendo esplicitamente rifiutato di riavviare integralmente il programma negoziale e dichiarandosi disponibile soltanto ad una gestione liquidatoria delle attuali pendenze.

4.1. Segnatamente, chiede che la Sezione, quale giudice dell’ottemperanza, voglia:

- dichiarare nulli e/o inefficaci gli atti con i quali l’Azienda per la Tutela della Salute ha ritenuto inesistente, invalido e/o inefficace il contratto di concessione 14.5.2008 rep. n. 1037 nonché l’atto aggiuntivo n. 1 in data 7.5.2009 rep. n. 1102 e, in particolare, la nota ATS prot. PG/2018/0111488 del 30.3.2018;

- accertare che i comportamenti medio tempore tenuti dall’Azienda per la Tutela della Salute sono stati adottati in violazione e/o elusione del giudicato formatosi sulla sentenza n° 1610/2018;

- accertare che il contratto di concessione e l’atto aggiuntivo n. 1 sono validi ed efficaci e, per l’effetto, ordinare all’ATS l’adozione dei conseguenti atti e provvedimenti ovvero, in difetto, nominare un Commissario ad acta che provveda in luogo dell’amministrazione intimata, adottando tutte le determinazioni e tutti gli atti ritenuti opportuni e necessari per l’esecuzione della predetta sentenza;

- condannare l’ATS al pagamento di una penale, ai sensi dell’art. 114 c.p.a., comma 4, lett. e), per ogni ulteriore inadempimento o ritardo nell’esecuzione della sentenza n. 1610/2018.

4.2. Con successivo atto, depositato il 29.5.2018, la ricorrente ha integrato le originarie doglianze mediante la proposizione di motivi aggiunti, con i quali, ferme le precedenti istanze, chiede dichiararsi la nullità e/o inefficacia ai sensi dell’art. 114, comma quarto, lettere b) e c) del c.p.a., dei seguenti ulteriori provvedimenti:

- deliberazione del Direttore Generale dell’ATS n° 589 dell’8.5.2018 e della presupposta proposta del Direttore della ASSL di 3 Nuoro;

- determinazione del Direttore ASSL di Nuoro n° 1797 del 15.5.2018;

- determinazione del Direttore ASSL di Nuoro n° 1819 del 16.5.2018;

- determinazione del Direttore ASSL di Nuoro n° 1820 del 16.5.2018;

- determinazione del Direttore ASSL di Nuoro n° 1821 del 16.5.2018;

- determinazione del Direttore ASSL di Nuoro n° 1822 del 16.5.2018;

- determinazione del Direttore ASSL di Nuoro n° 1825 del 17.5.2018;

- determinazione del Direttore ASSL di Nuoro n° 1826 del 17.5.2018;

- determinazione del Direttore ASSL di Nuoro n° 1827 del 17.5.2018;

- determinazione del Direttore ASSL di Nuoro n° 1828 del 17.5.2018.

Tanto in ragione del fatto che tutti i precitati atti muovono dalla premessa – qui contestata dalla ricorrente siccome contrastante con l'effetto conformativo scaturente dal giudicato – della sopravvenuta inefficacia della concessione e del primo atto aggiuntivo e dalla conseguente necessità di riorganizzare l’ufficio per la gestione liquidatoria del contratto di concessione, ferma restando la prosecuzione in via di fatto di alcuni dei servizi generali per il tempo strettamente necessario all’Amministrazione al fine di individuare, a norma di legge, le nuove imprese affidatarie che subentreranno nella gestione dei medesimi servizi.

4.3. Resistono in giudizio l’Azienda per la Tutela della Salute – ATS» della Regione Sardegna, la Regione Autonoma della Sardegna, che hanno concluso per il rigetto del ricorso siccome inammissibile e/o infondato.

In particolare, secondo l’Azienda per la Tutela della Salute – ATS» della Regione Sardegna il ricorso sarebbe inammissibile in quanto:

- non provvede alla “individuazione delle prescrizioni di natura conformativa derivanti dall’impianto motivazionale” della sentenza;

- mira ad ottenere “un bene della vita che il giudicato non gli ha riconosciuto;

- è proposto, ancora una volta, ad un giudice carente della giurisdizione per deciderlo;

- la ricorrente ha proposto giudizio arbitrale (oggi riassunto dinanzi al Tribunale di Nuoro) avente ad oggetto una richiesta giudiziale di risoluzione della concessione, che impedisce alla parte, ai sensi dell’articolo 1453 comma 2 c.c., di agire per l’adempimento.

4.4. Si sono costituite con atti di intervento ad adiuvandum l’Aep Multiservizi S.p.A., la PH Facility S.r.l., siccome affidatarie di servizi afferenti al progetto di finanza oggetto di contenzioso e da esso dipendenti, che hanno concluso per l’accoglimento del ricorso.

All’udienza dell’8.11.2018 il ricorso è stato trattenuto in decisione.

5. Il ricorso è infondato e, pertanto, va respinto.

5.1. L’ambito cognitivo del presente giudizio, quale definito dalle plurime domande in esso confluite e sopra riprodotte in via di sintesi, è, in apice, strettamente condizionato da uno snodo pregiudiziale che involge l’esatta portata conformativa della sentenza n° 1610/2018 e, dunque, il perimetro del relativo effetto rescissorio.

In particolare, è necessario chiarire se sia possibile effettivamente evincere dal suddetto giudicato l’esistenza, e, nell’affermativa, la relativa misura, di eventuali implicazioni regolatorie che governino il controverso tema della intervenuta risoluzione del contratto ed, in termini più ampi, della validità ed efficacia del contratto di concessione originario e del correlato atto aggiuntivo n. 1.

Lo scioglimento di siffatta riserva costituisce, invero, la premessa ineludibile per un corretto approccio allo stesso sindacato degli atti e dei comportamenti assunti dalle Amministrazioni intimate e qui contestati come elusivi del giudicato, la cui disamina in questa sede può ritenersi invero predicabile solo in presenza di statuizioni coperte dal giudicato che, per i temi sopra indicati, effettivamente disciplinino i rapporti tra le parti.

Nel costrutto giuridico azionato dalla ricorrente, e sostenuto e sviluppato negli atti di intervento ad adiuvandum, l’incompatibilità con la sentenza qui in esecuzione della complessiva azione successivamente sviluppata da ATS sarebbe dimostrata dalla pretesa della suddetta Azienda di ritenere che il contratto di concessione sia ormai improduttivo di effetti perché risolto di diritto per inadempimento nonostante nessun giudice, né collegio arbitrale, si siano sul punto mai pronunciati, laddove la sentenza n° 1610/2018 di questa Sezione avrebbe, viceversa, riconosciuto piena validità ed efficacia al contratto di concessione del 2008. La permanenza della validità ed efficacia del rapporto dovrebbe, in altri termini, ritenersi una conseguenza logica e necessitata della suddetta sentenza.

6. Tanto premesso, e anticipando fin d’ora le conclusioni del giudizio, ritiene il Collegio che gli atti gravati non si pongano in rapporto di distonia con la sentenza qui posta in esecuzione sì da ritenerne predicabile la nullità.

6.1. A tal riguardo, ed in coerenza con la premessa metodologica suesposta, occorre rammentare che, relativamente alla questione controversa della pretesa maturazione della risoluzione dei contratti in essere, siccome conseguente alla precedente diffida ad adempiere del 7.7.2016, e di cui l’Azienda ha preso atto con la nota commissariale del 29.12.2016, questa Sezione, con la sentenza n° 1610/2018, si è limitata a confermare il già dichiarato difetto di giurisdizione all’uopo evidenziando che “…l’atto di diffida del 7.7.2016, sul quale si innesta la successiva nota del 29.12.2016, è a tutti gli effetti una diffida ad adempiere ex art. 1454 c.c. Tale qualificazione si ricava dal tenore letterale e contenutistico dell’atto, nella parte in cui esso: a) prefigura un meccanismo di risoluzione del contratto agganciato all’infruttuoso decorso del termine intimato al concessionario per dare puntuale esecuzione alle obbligazioni contrattuali; b) connota l’inadempimento contestato al concessionario come “grave” o “di non scarsa importanza”, ai sensi dell’art 1455 c.c.; c) richiama lo schema normativo della risoluzione stragiudiziale del contratto (artt. 1454, 1456 c.c.)…. degli svariati addebiti rivolti dalla ASL al concessionario si ha chiara contezza dalla lettura del testo della diffida del 7.7.2016, il che contraddice la deduzione difensiva e conferma la fondatezza del ragionamento sotteso alla declinatoria di giurisdizione”.

6.2. Quanto, poi, agli atti di esercizio dell’autotutela mediante i quali erano stati posti nel nulla l’originario contratto di concessione ed il primo atto aggiuntivo, la Sezione, con il summenzionato provvedimento decisorio, ha, innanzitutto, preso atto del fatto che il vizio sul quale si fonda l’atto di autotutela attiene dunque alla struttura causale del contratto e all’anomala applicazione, che con esso si realizza, di uno schema giuridico ritenuto inappropriato ad un rapporto essenzialmente bilaterale (e non trilaterale, quindi aperto all’utenza e caratterizzato da rischio imprenditoriale), remunerato in modo tale da non determinare alcun margine di rischio né operativo-gestionale, né economico, in capo al concessionario.

Di poi, ha rilevato che “…l’atto di autotutela è stato adottato non in relazione a vizi di legittimità del procedimento amministrativo propedeutico alla stipulazione del contratto, del quale anzi si rivendica la completezza degli apporti istruttori, ma in relazione a pretesi vizi genetici del sinallagma negoziale (frutto di una errata individuazione del punto di equilibrio contrattuale dell’operazione)..

Sicché, l’incongruenza che si è intesa censurare non riguarda il modo con cui si è formata la volontà dell’amministrazione (in dipendenza di non corretto svolgimento del procedimento amministrativo), ma la volontà negoziale in quanto tale, nel suo porsi come scelta di un certo tipo di contratto e di un certo contenuto contrattuale.

2.15. Tale impostazione della delibera di annullamento è tuttavia illegittima poiché, attraverso un espediente di natura meramente formale, le criticità della causa o dei contenuti del contratto vengono configurate dall’amministrazione quali profili di (non meglio dettagliate) illegittimità degli atti presupposti, venendosi a determinare, in tal modo, quella non consentita “refluenza” dei vizi del contratto agli atti prodromici, che è univocamente riconosciuta dalla giurisprudenza come fattispecie di autotutela “patologica”….Al sindacato sulla legittimità di un attività pubblicistica, si è quindi sostituito un giudizio sulla fondatezza dei vizi addebitati al contratto, il quale, oltre ad evocare un esercizio sviato del potere di autotutela, ha finito con investire tematiche esulanti, secondo i principi affermati dalla Corte costituzionale con la sent. n. 204 del 2004, dall’ambito proprio della giurisdizione amministrativa. In ciò si coglie un effetto riflesso dell’originaria e non corretta genesi del provvedimento di autotutela, impostato su basi argomentative disallineate da quelle che, nell’ambito della materia della contrattualistica pubblica, connotano il potere di annullamento ex art. 21 nonies L. 241/1990.

Anche rispetto alla contestazione secondo cui alcuni servizi erano stati affidati a soggetti successivamente subentrati nella società di progetto, la Sezione rilevava l’estraneità di siffatti rilievi rispetto agli atti prodromici alla fase di stipula negoziale, confermando l’assunto secondo cui la delibera non aveva evidenziato vizi propri degli atti amministrativi che hanno preceduto l’affidamento della concessione.

Muovendo da tali premesse la Sezione concludeva dunque nel senso che “….deve quindi escludersi che nel caso di specie sussistessero i presupposti per esercitare il potere di annullamento d’ufficio ex art. 21-nonies l. n. 241 del 1990…. Gli elementi di criticità del contratto valorizzati dall’amministrazione, se non possono essere posti a fondamento del potere di annullamento in autotutela, possono invece dare luogo all’attivazione dei rimedi contrattuali, nella competente sede giurisdizionale.

7. Il giudice della cognizione, coerentemente con l’ambito della propria missione istituzionale, ha, dunque, anzitutto, rilevato che le criticità erroneamente dedotte a fondamento delle determinazioni assunte in regime di autotutela (e poi coerentemente annullate) non involgevano propriamente il procedimento amministrativo propedeutico al perfezionamento dell’intesa negoziale bensì, e direttamente, la stessa fase genetica del contratto di concessione e, pertanto, avrebbero dovuto essere dedotte attraverso l’attivazione dei relativi rimedi contrattuali dinanzi al giudice ordinario.

Ad analoga soluzione vieppiù è pervenuto quanto all’ulteriore profilo della distinta questione che involgeva la perdurante efficacia del pregresso contratto in stretta connessione con la pretesa operatività di una risoluzione ipso iure rispetto alla quale, parimenti, non ha preso posizione in quanto, trattandosi di questioni che afferiscono alla fase dell’esecuzione del contratto, restano riservate alla giurisdizione del giudice ordinario.

Entrambe le divisate questioni si collocano, infatti, oltre il confine naturale della giurisdizione del giudice amministrativo, fissato, com’è noto, nella stipula del contratto, involgendo ora la liceità della causa del contratto ora valutazioni afferenti alla fase dell’adempimento contrattuale.

Quale diretto corollario dei rilievi fin qui svolti ne discende che nessuna statuizione può, dunque, mutuarsi dalla suindicata sentenza che possa dirsi incentrata ex professo sui temi della validità e dell’efficacia del contratto di concessione, non caduti nel fuoco del decisum siccome esorbitanti dai limiti interni della giurisdizione amministrativa.

7.1. Il portato della richiamata sentenza si apprezza, dunque, nell’effetto demolitorio delle determinazioni assunte in autotutela e confluite nella delibera n. 24/2017 cui si riconnette l’inettitudine del suddetto atto ad esplicare un effetto invalidante o, comunque, caducante sul successivo contratto.

Come efficacemente evidenziato dal giudice della cognizione in altra parte della sentenza qui in esecuzione (paragrafi 3 e ss) la caducazione automatica degli effetti negoziali del contratto in conseguenza dell’annullamento degli atti allo stesso prodromici, risponde ad uno schema validato dalla giurisprudenza e motivato dalla stretta consequenzialità funzionale tra l’aggiudicazione della gara e il successo atto di stipulazione negoziale (Cons. Stato, sez. V, 7 settembre 2011, n. 5032; 14 gennaio 2011, n. 11; 20 ottobre 2010, n. 7578; id., sez. III, 23 maggio 2013, n. 2802; id., sez. V, 14 ottobre 2013, n. 4999; id., Ad Plen., 20 giugno 2014, n. 14; id., sez. V, 26 giugno 2015, n. 3237; id., sez. III, 22 marzo 2017, n. 1310). Trattandosi peraltro di autotutela incidente sugli atti della procedura di evidenza pubblica (e solo di riflesso sul contratto), e quindi "esterna" al contratto di appalto, essa rientra nell’ambito della giurisdizione del giudice amministrativo ai sensi della lett. e) n. 1, comma 1, dell'art. 133 del d.lgs. n. 104/2010 (Cons. Stato, sez. V, 08 novembre 2017, n. 5146) e vi attrae, in ragione della necessità di trattazione unitaria, sia le domande relative alle prodromiche deliberazioni di affidamento della P.A., sia quelle conseguentemente incidenti sul rapporto contrattuale (Cass. civ,, sez. un., 5 maggio 2017, n. 10935).

Le medesime considerazioni vanno qui riproposte siccome valide anche quanto al percorso inverso e cioè nel caso di annullamento di atti di ritiro che avevano determinato la caducazione automatica del contratto: è, dunque, indubbiamente un effetto diretto della richiamata pronuncia anche la reviviscenza, in uno agli atti dell’evidenza pubblica che ne costituivano il presupposto legittimante, del rapporto contrattuale.

Del pari, non può dubitarsi che il giudicato generi un effetto preclusivo che impedisce all’Amministrazione, attraverso un proprio atto, assunto in violazione o elusione della regula iuris compendiata nel decisum, di ostacolare il pieno ripristino del pregresso assetto di interessi nei limiti, però, in cui risulta convalidato all’esito del giudizio.

7.2. Orbene, occorre qui tener conto del fatto che il cono d’ombra presidiato dal giudicato in tutte le sue componenti, rescindenti e rescissorie, esaurisce i suoi effetti nelle sole implicazioni intercorrenti tra gli atti di autotutela (poi annullati) ed il pregresso contratto stipulato a valle dell’aggiudicazione.

Al di fuori del suddetto, circoscritto ambito precettivo si rivelerebbe del tutto improprio mutuare dai dicta della Sezione vincoli conformativi che attengano al contratto in sé ovvero al rapporto contrattuale, sì da ritenerli oramai presidiati, nella loro validità ed efficacia, da un accertamento che non si è sviluppato – né avrebbe potuto svilupparsi – nella decisione di cui si chiede l’esecuzione.

7.3. Nel caso qui in rilievo, e come efficacemente eccepito dalla Regione Sardegna, le determinazioni assunte dall’ATS non si pongono in contrasto con l’assetto di interessi definito nel precedente giudizio ma operano su un piano diverso e giammai esplorato dalla Sezione in quanto afferente a profili che si collocano oltre i limiti che la stessa Sezione si era autoimposta in coerenza con l’ambito della propria giurisdizione.

7.4. Vale rammentare che la pretesa della stazione appaltante di svincolarsi dal pregresso rapporto contratto con l’odierna ricorrente si è sviluppata in plurime direzioni, essendosi peraltro già evidenziato nel giudizio di cognizione come non sussista contraddizione tra la delibera n. 24/2017 (di annullamento in autotutela dei precedenti affidamenti) e la nota commissariale del 29.12.2016 di presa d’atto dell’intervenuta risoluzione di diritto del contratto, potendo l’amministrazione incidere sul rapporto con strumenti diversi e alternativi.

7.5. Ed, invero, le nuove determinazioni qui in contestazione muovono dalla distinta pretesa della intervenuta risoluzione di diritto del contratto di concessione e del primo atto aggiuntivo, asseritamente maturata in conseguenza e per effetto della precedente diffida ad adempiere del 7.7.2016 e di cui l’Azienda ha preso atto con la nota commissariale del 29.12.2016.

Orbene, rispetto a tale profilo, la Sezione si è limitata a rilevare il difetto di giurisdizione del giudice amministrativo, confermando in parte qua la decisione di prime cure, senza svolgere, coerentemente con tale assunto, alcun apprezzamento di merito né a conferma né in contrasto con la pretesa dell’Amministrazione.

7.6. Né del pari, vale qui ribadirlo, possono trarsi dal contenuto della sentenza elementi di conferma a sostegno della perdurante efficacia e validità del contratto – sì da far ritenere sussistente una violazione o l’elusione del giudicato – in ragione del disposto annullamento dei provvedimenti di autotutela, in quanto l’effetto ripristinatorio conseguito a tale annullamento se ha fatto rivivere il pregresso rapporto contrattuale non vale di per sè ad escludere, con inaccettabile pretesa di automaticità, che tale rapporto possa essere ritenuto sciolto per altre cause.

Ed è in tale solco che si dispiegano giustappunto le determinazioni dell’Amministrazione che risultano incentrate su cause ulteriori e diverse (id est operatività del meccanismo risolutorio attivato da una pregressa diffida ad adempiere) da quelle scrutinate nel pregresso giudizio.

Le determinazioni in questione, collocandosi su un piano diverso da quello esplorato nel giudizio di cognizione, non possono dirsi conformate, quanto al relativo contenuto, dal pregresso giudicato siccome non esteso anche ai profili qui in rilievo, di talchè, per tali distinti aspetti, la relativa regula iuris non può che essere mutuata dal quadro normativo vigente.

8. La decisione posta in esecuzione non interferisce, in definitiva, con le valutazioni che presiedono alla gestione del rapporto, collocandosi tale aspetto al di fuori del nucleo imperativo delle statuizioni in essa compendiate.

8.1. Com’è noto, i vizi di violazione e di elusione del giudicato non sono configurabili quando la pronuncia del giudice comporti 'margini liberi di discrezionalità', in relazione ai quali l'amministrazione può imporre nuovamente l'assetto di interessi che più ritiene congruo per l'interesse pubblico affidato alle sue cure, salvo il rispetto delle statuizioni di natura conformativa derivanti dall'impianto motivazionale del giudicato, al di fuori delle quali una situazione di inottemperanza non è neppure configurabile (come ha da ultimo specificato questa Sezione, nelle sentenze 3 giugno 2015, n. 2732, 13 maggio 2014, n. 2449).

In altri termini, deve escludersi che qualunque ulteriore esercizio del potere amministrativo, che sia collegato in qualunque modo ad una precedente pronuncia giurisdizionale, sia sottoponibile al sindacato di merito del giudice dell'ottemperanza (in questo senso, da ultimo, Sez. IV, 20 marzo 2015, n. 1511, 19 gennaio 2012, n. 229, 31 dicembre 2009, n. 9296; Sez. V, 20 aprile 2012, n. 2348; Sez. VI, 13 febbraio 2013, n. 899).

8.2. E ciò vieppiù a dirsi rispetto all’esercizio di facoltà civilistiche che, non ponendosi in collegamento genetico e funzionale con il segmento dell’evidenza pubblica, implicano un sindacato diretto sul rapporto contrattuale e, dunque, sulle modalità di adempimento e di attuazione del programma negoziale, sottraendosi come tali alla cognizione del giudice amministrativo.

8.3. La sottoscrizione del contratto determina, come noto, il passaggio dalla fase amministrativa preordinata alla scelta del contraente, disciplinata dalle regole dell'evidenza pubblica, a quella privatistica attinente all'esecuzione dell'appalto, sottoposta alle norme di diritto comune, in virtù delle quali il rapporto tra l'appaltatore e l'Amministrazione committente resta assoggettato esclusivamente alle condizioni risultanti dal contratto sottoscritto dalle parti.

Il procedimento di evidenza pubblica esaurisce, dunque, ogni suo effetto con il perfezionamento della fase di aggiudicazione, qui non più in discussione, sovrapponendosi ad essa la cornice giuridica data dalla sintesi del complesso delle clausole negoziali che valgono a governare i rapporti tra le parti.

E’, dunque, all’interno della suddetta cornice giuridica – non venendo più in rilievo il procedimento dell’evidenza pubblica - che va apprezzato l’an e la misura del vincolo negoziale e, di riflesso, la diligenza del comportamento attuativo delle parti il cui apprezzamento, involgendo la gestione del rapporto contrattuale, non può che intendersi riservato al giudice ordinario.

9. Peraltro, e sotto diverso profilo, deve, altresì, soggiungersi, in via conclusiva, che, a cagione della rilevata mancanza di un vincolo da giudicato, nemmeno sarebbe possibile, in questa sede, esercitare un sindacato sulla legittimità di atti amministrativi che muovono dalla contestata premessa dello scioglimento dell’Amministrazione da un pregresso vincolo negoziale e con coeva richiesta di accertamento incidentale della sua perdurante efficacia.

Ed, invero, la natura peculiare del giudizio di ottemperanza induce ad escludere, in radice, anche valutazioni di ordine incidentale sulle questioni pregiudiziali suindicate (id est perdurante efficacia del precedente contratto), per l’assorbente ragione che, diversamente opinando, si valicherebbero i confini strutturali e funzionali del rito qui in rilievo per approdare del tutto irritualmente, e cioè in una sede impropria, ad un giudizio di pura legittimità su atti nonostante l’assenza di un diretto aggancio con un precedente decisum.

Conclusivamente, il ricorso, non ravvisandosi profili di nullità o elusione del giudicato, va respinto.

Quanto al governo delle spese, la novità e l’obiettiva controvertibilità della questioni affrontate, ne giustificano la compensazione.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Compensa integralmente tra le parti le spese del presente giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 8 novembre 2018 con l'intervento dei magistrati:

Marco Lipari, Presidente

Umberto Realfonzo, Consigliere

Giovanni Pescatore, Consigliere

Giorgio Calderoni, Consigliere

Umberto Maiello, Consigliere, Estensore

 
 
L'ESTENSOREIL PRESIDENTE
Umberto MaielloMarco Lipari
 
 
 
 
 

IL SEGRETARIO