Giustizia Amministrativa

Pubblicato il 14/03/2018

N. 00222/2018 REG.PROV.COLL.

N. 00025/2018 REG.RIC.

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REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Emilia Romagna

(Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 25 del 2018, proposto da:
Abbott S.r.l., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dagli avvocati Fabio Alberto Roversi Monaco, Maria Giulia Roversi Monaco, Ferdinando Pinto, con domicilio eletto presso lo studio Maria Giulia Roversi Monaco in Bologna, via San Vitale N. 55;

contro

Azienda Usl di Bologna, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dagli avvocati Arianna Cecutta, Giulia Valzania, con domicilio eletto presso lo studio Arianna Cecutta in Bologna, via Castiglione. 29;
Azienda Usl di Bologna- Servizio Acquisti Metropolitano, Aou Policlinico S. Orsola Malpighi non costituiti in giudizio;

nei confronti di

Ortho Clinical Diagnostic Italy S.r.l. non costituito in giudizio;

per

la declaratoria di illegittimità e l’annullamento del diniego comunicato il 19.12.2017 dalla Azienda USL di Bologna in relazione alla istanza di accesso agli atti presentata dalla ricorrente relativamente agli atti della offerta tecnica della ditta Ortho Clinical Diagnostics Italy srl nell’ambito della procedura ristretta n,. 13/17 fornitura in service di un sistema diagnostico per la sierologia infettivologia AOU di Bologna.


Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio di Azienda Usl di Bologna;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 13 marzo 2018 la dott.ssa Maria Ada Russo e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.


FATTO e DIRITTO

Con il ricorso in epigrafe è stata chiesta la declaratoria di illegittimità e l’annullamento del diniego comunicato il 19.12.2017 dalla Azienda USL di Bologna in relazione alla istanza di accesso agli atti presentata dalla ricorrente relativamente agli atti della offerta tecnica della ditta Ortho Clinical Diagnostics Italy srl nell’ambito della procedura ristretta n. 13/17 fornitura in service di un sistema diagnostico per la sierologia infettivologia AOU di Bologna.

Nel ricorso l’interessata fa presente che – in data 1.12.2017 – ha presentato richiesta di accesso agli atti sia con riferimento alla offerta di Roche sia con riferimento alla offerta di Ortho.

La azienda USL di Bologna – con nota n. 149925 del 19.12.2017 – ha negato alla ricorrente l’accesso alle parti secretate delle offerte tecniche delle altre concorrenti con la motivazione che non vi sarebbe interesse all’accesso; per quanto riguarda la ditta Ortho è stata sottratta all’accesso l’intera offerta tecnica.

Si è costituita in giudizio la AUSL di Bologna.

Ha chiarito quanto segue :

a). con nota del 12.12.2017 la ditta Ortho ha confermato la propria opposizione all’accesso stante la carenza di interesse della richiedente in quanto esclusa dalla gara;

b). anche la AUSL ritiene che sussista la predetta carenza di interesse della ricorrente di accedere alla documentazione tecnica di Ortho; infatti la ricorrente deve prima dimostrare in via prioritaria la illegittimità della propria esclusione disposta per carenza di un requisito essenziale dell’offerta.

I). In via preliminare, deve essere esaminata la normativa in materia.

Nel previgente Codice dei contratti, l’art. 13 del d. lgs n. 163/2006, stabiliva che erano sottratti all’accesso e ad ogni forma di divulgazione, tra gli altri documenti, “le informazioni fornite dagli offerenti nell’ambito delle offerte ovvero a giustificazione delle medesime, che costituiscano, secondo motivata e comprovata dichiarazione dell’offerente, segreti tecnici e commerciali (art. 13, comma 5, lett. a).

Il comma 6 prevedeva che l’accesso è comunque consentito al “concorrente che lo chieda in vista della difesa in giudizio dei propri interessi in relazione alla procedura di affidamento del contratto nell’ambito della quale viene formulata la richiesta di accesso”.

La giurisprudenza formatasi sulla citata disposizione era orientata a ritenere che :

a).la tutela del segreto tecnico o commerciale non può essere, per la prima volta, in sede di opposizione all’istanza di accesso, dovendo essere tale indicazione oggetto di esplicita dichiarazione resa in sede di offerta, come si desume:

- sul piano letterale, dai riferimenti effettuati alle “informazioni fornite dagli offerenti nell’ambito delle offerte”, e dalla dichiarazione, anch’essa resa dall’ “offerente”, in ordine al dato che le stesse costituiscono segreto tecnico o commerciale;

- sul piano della ragionevolezza interpretativa, dal fatto che tale indicazione non può costituire un impedimento frapposto ex post dall’aggiudicatario, a tutela della posizione conseguita, nei confronti dell’esercizio del diritto alla tutela giurisdizionale da parte degli altri concorrenti;

b). compete all’amministrazione aggiudicataria, in sede di valutazione dell’istanza di accesso eventualmente pervenuta, valutare, sulla base della dichiarazione in precedenza resa dalla offerente poi risultata aggiudicataria, se l’inerenza del documento al segreto tecnico o commerciale si fondi su una “motivata e comprovata dichiarazione”.

Nell’attuale Codice dei contratti pubblici, l’accesso agli atti e la riservatezza sono stati disciplinati dall’art. 53.

La norma – dopo aver previsto che il diritto di accesso agli atti delle procedure di affidamento e di esecuzione dei contratti pubblici, ivi comprese le candidature e le offerte, è disciplinato dagli articoli 22 e ss. della legge 7 agosto 1990, n. 241 – contiene una serie di prescrizioni specifiche in materia di procedure di aggiudicazione, sovrapponibili - per quanto qui interessa - a quelle di cui all’art. 13.

Più precisamente sancisce innovativamente che, in relazione alle offerte, il diritto di accesso è differito fino all’aggiudicazione.

Tuttavia, consente l’accesso al concorrente ai fini della difesa in giudizio dei propri interessi in relazione alla procedura di affidamento (art. 53 comma 6).

Pertanto, anche nel nuovo contesto normativo risultano utilizzabili le precedenti acquisizioni giurisprudenziali.

Nel caso in esame, occorre pertanto rilevare che :

- le ragioni esternate dalla controinteressata sono relative soltanto al fatto che “la ricorrente sarebbe carente di interesse in quanto esclusa dalla gara”;

- la controinteressata ha manifestato opposizione all’accesso e l’Amministrazione si è conformata pedissequamente alle richieste della controinteressata, senza un autonomo e critico apprezzamento delle ragioni addotte e della loro validità, stante la prevalenza dei caratteri di pubblicità e trasparenza che assistono tutti i procedimenti ad evidenza pubblica (Tar Bari Sez. I n. 546/20169).

Altra giurisprudenza recente ha affermato che la norma citata – che prevede il differimento dell’accesso “in relazione alle offerte fino all’aggiudicazione” – concerne esclusivamente il contenuto delle offerte ed è chiaramente posta a presidio della segretezza delle offerte tecnico-economiche, ma non impedisce l’accesso alla documentazione amministrativa contenuta normalmente nella busta A, relativa ai requisiti soggettivi dei concorrenti, essendo peraltro la conoscenza di tale documentazione elemento imprescindibile per l’esercizio del diritto di difesa in relazione al nuovo sistema delineato dall’art. 120, comma 2-bis, c.p.a., che onera i concorrenti dell’impugnazione immediata delle ammissioni e delle esclusioni (TAR Veneto, sentenza n. 512/2017; TAR Lazio, Roma, sentenza n. 3971/2017; TAR Lazio, Roma, Sez. I ter, 25.7.2017, n. 8944).

Ne consegue che il ricorso deve essere accolto, con declaratoria dell’obbligo a carico dell’Amministrazione di attivare il procedimento per il rilascio di tutti documenti oggetto dell’istanza.

L’accesso, mediante estrazione di copia, andrà consentito entro il termine di trenta giorni decorrente dalla comunicazione, o se anteriore, dalla notificazione della presente decisione.

Le spese seguono la soccombenza.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per l'Emilia Romagna (Sezione Seconda) definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e per l'effetto ordina alla Azienda USL di Bologna di rilasciare copia degli atti oggetto della richiesta entro il termine di giorni trenta dalla comunicazione o notifica della presente sentenza.

Liquida le spese di giudizio in € 2.000,00 oltre oneri di legge, a favore della ricorrente.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Bologna nella camera di consiglio del giorno 13 marzo 2018 con l'intervento dei magistrati:

Giancarlo Mozzarelli, Presidente

Maria Ada Russo, Consigliere, Estensore

Giuseppe La Greca, Consigliere

 
 
L'ESTENSOREIL PRESIDENTE
Maria Ada RussoGiancarlo Mozzarelli
 
 
 
 
 

IL SEGRETARIO