Giustizia Amministrativa

Pubblicato il 12/06/2018

N. 00572/2018 REG.PROV.COLL.

N. 00463/2018 REG.RIC.

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REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia

sezione staccata di Brescia (Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

ex art. 60 cod. proc. amm.;
sul ricorso numero di registro generale 463 del 2018, proposto da
F.Lli Savoldi di Savoldi Virginio & C. S.n.c., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'avvocato Emanuele Corli, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia, e domicilio fisico eletto presso il suo studio in Brescia, Via Carini n. 1;

contro

Università degli Studi Brescia, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'Avvocatura Distrettuale dello Stato, con domicilio “digitale” corrispondente alla PEC indicata nei Registri di Giustizia, e domicilio “fisico” ex lege presso la sua sede in Brescia, Via S. Caterina, 6;

nei confronti

Manutec Team S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'avvocato Veronica Navarra, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia, e domicilio fisico eletto presso lo studio dell’avv.to Barbara Dalle Pezze in Brescia, Via Gramsci 19;

per l'annullamento

- DELLA DETERMINAZIONE DEL RESPONSABILE UNICO DEL PROCEDIMENTO DELL’UNIVERSITÀ DEGLI STUDI DI BRESCIA IN DATA 18/4/2018, RECANTE L’ESCLUSIONE DALLA PROCEDURA DI GARA TELEMATICA APERTA PER L’AFFIDAMENTO DEI LAVORI DI MANUTENZIONE ORDINARIA E STRAORDINARIA;

- PER QUANTO OCCORRA E NEI LIMITI DELL’INTERESSE DELLA RICORRENTE, DEI VERBALI DELLA COMMISSIONE CON PARTICOLARE RIGUARDO AL N.6 DELLA SEDUTA DEL 18/4/2018, IVI COMPRESO IL PARERE RESO DALL’AVVOCATURA DISTRETTUALE DELLO STATO (NON CONOSCIUTO);

- DELLA COMUNICAZIONE AI CONCORRENTI, IN DATA 18/4/2018, DEGLI ESITI DELLA PROCEDURA SELETTIVA;

- DEL PROVVEDIMENTO DEL DIRIGENTE DEL SETTORE ACQUISIZIONI, EDILIZIA E SICUREZZA DELL’UNIVERSITÀ DEGLI STUDI DI BRESCIA DEL 19/4/2018, DI APPROVAZIONE DEGLI ATTI DI GARA E DI AGGIUDICAZIONE DEI LAVORI A MANUTEC TEAM SRL;

- DELLA NOTA 27/4/2018, SULLA DOMANDA DI ACCESSO AGLI ATTI DEI PARERI LEGALI;

- DI TUTTI GLI ATTI PRESUPPOSTI, ANTECEDENTI, CONSEGUENTI E, COMUNQUE, CONNESSI A QUELLI IMPUGNATI, ANCHE SE NON CONOSCIUTI;

e per la declaratoria di nullità ovvero inefficacia

- DEL CONTRATTO EVENTUALMNETE STIPULATO;

e per la condanna

- ALL’AGGIUDICAZIONE DELL’APPALTO A PROPRIO FAVORE CON SUBENTRO NEL RAPPORTO NEGOZIALE, OVVERO IN VIA SUBORDINATA AL RISARCIMENTO DEL DANNO PER EQUIVALENTE;

e per la pronuncia di nullità

- DELLE PREVISIONI DELLA LEX SPECIALIS NELLE PARTI IN CUI NON HANNO PREVISTO CHE L’OPERATORE ECONOMICO NON E’ TENUTO A INDICARE I COSTI DELLA MANODOPERA;

e per l’annullamento (conseguente)

- DELL’AGGIUDICAZIONE ALLA CONTROINTERESSATA, LA QUALE NON HA INDICATO NELL’OFFERTA ECONOMICA I COSTI DELLA MANODOPERA;


Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Università degli Studi Brescia e di Manutec Team S.r.l.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 6 giugno 2018 il dott. Stefano Tenca e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Sentite le stesse parti ai sensi dell'art. 60 cod. proc. amm.;


Considerato:

- che si controverte di una procedura selettiva aperta, indetta per l’affidamento dei lavori di manutenzione ordinaria e straordinaria, per un importo massimo presunto di € 756.000,00 + IVA, incrementabile sino a € 822.000,00+ IVA per l’eventuale periodo di proroga;

- che la ricorrente, piazzatasi al primo posto della graduatoria, è stata esclusa all’esito della verifica dell’anomalia dell’offerta;

- che il motivo dell’esclusione risiede nell’avvenuta quantificazione, in sede di offerta, di “costi della sicurezza attinenti l'attività svolta e l'adempimento delle disposizioni in materia di salute e sicurezza sui luoghi di lavoro” pari a € 0, mentre dopo la procedura di controllo intrapresa ex post, la cifra esposta per la voce indicata è risultata pari a 2.240 € per anno (13.440 € per 6 anni);

- che, ad avviso della stazione appaltante, “l’operatore economico non ha giustificato l’importo dei propri oneri della sicurezza aziendale espresso in sede di gara, bensì, in contrasto con la normativa, un importo diverso”;

Dato atto:

- che la Società ricorrente sostiene che:

• in sede di verifica, ha analiticamente fornito le giustificazioni di tutte le voci che hanno concorso a formare l’importo offerto, con particolare riferimento ai costi amministrativi, alle spese generali e all’utile d’impresa, illustrando altresì la voce “oneri di sicurezza aziendali” (c.d interni) contenuta nell’offerta medesima;

• gli oneri di sicurezza interni o aziendali sono stati estrapolati dalle spese generali contenute nell’offerta economica, i quali costituiscono una percentuale del prezzo dell’appalto, riconducibile alle “spese generali” (puntualmente ricomprese nell’offerta economica);

• il valore pari a zero riportato sulla piattaforma SINTEL non è riferito agli oneri interni o aziendali, bensì ai costi necessari per l’attuazione del piano di sicurezza e coordinamento (PSC), che sono generalmente quantificati a monte dalla stazione appaltante (ma che l’Università non ha conteggiato) e non sono da assoggettare a ribasso;

Evidenziato:

- che, ad avviso del Collegio, la stazione appaltante ha correttamente intrapreso l’iter procedimentale previsto per la verifica dell’offerta sospettata di anomalia, coinvolgendo l’operatore economico interessato, il quale ha potuto illustrare adeguatamente le proprie ragioni (spiegazioni scritte del 17/3/2018), che sono state esaminate dall’amministrazione;

- che l’autorità procedente ha preso cognizione dei dati di fatto necessari per assumere una decisione (seppur di contenuto sfavorevole alla ricorrente);

- che l’Avvocatura dello Stato ha formulato un parere qualificato, quale ausilio interpretativo a supporto della scelta dell’amministrazione, la quale ha ritenuto di recepirlo nell’atto di esclusione;

- che, pertanto, non si registra un indebito affiancamento dei Commissari, avendo l’Ente procedente optato per l’esclusione in piena consapevolezza e responsabilità, condividendo le riflessioni formulate dall’organo consultivo;

- che la determinazione finale (gravata in questa sede) è imputabile unicamente alla Commissione, mentre il sussidio ermeneutico non ha trasformato il ruolo consultivo in un’attività di amministrazione attiva;

Atteso:

- che, con riguardo alla pretesa ostensiva dei pareri legali (nella loro integralità), è condivisibile la prospettazione dell’impresa ricorrente;

- che la giurisprudenza ha sostenuto che il diniego di accesso è illegittimo nel caso in cui il parere sia stato acquisito in relazione alla fase istruttoria del procedimento amministrativo, mentre l’accesso è legittimamente negato quando il parere richiesto sia stato acquisito in rapporto ad una lite già in atto o ad una fase evidentemente precontenziosa o di lite potenziale, al fine di definire la futura strategia difensiva dell’amministrazione (T.A.R. Emilia Romagna Parma – 10/2/2018 n. 44; Consiglio di Stato, sez. V – 5/5/2016 n. 1761);

- che il principio della riservatezza della consulenza legale, che dovrebbe garantire all’amministrazione la possibilità di predisporre la propria strategia difensiva – in ordine ad un lite che, pur non essendo ancora in atto, può considerarsi quanto meno potenziale – si pone come disciplina rispondente ai valori sottesi all’art. 24 Cost., in modo da evitare che l’accesso sia adoperato in modo strumentale e tale da offrire indebiti vantaggi ad una delle parti in giudizio;

- che quindi (viceversa) il parere legale deve essere divulgato laddove rivesta una funzione endo-procedimentale e istruttoria, perché correlato ad un procedimento amministrativo che si conclude con un provvedimento ad esso collegato (cfr. T.A.R. Lombardia Milano, sez. II – 7/6/2017 n. 1293);

- che, la difesa dell’amministrazione ha invocato il regolamento approvato con DPCM 26/1/1996 n. 200, ai sensi del quale l’attività consultiva dell’Avvocatura dello Stato è coperta da riservatezza quando investe i rapporti tra difensore e difeso in una lite in potenza o in atto (art. 2 comma 1 lett. “a”) ovvero atti defensionali o la relativa corrispondenza (art. 2 comma 1 lett. “b” e “c”);

- che questo Collegio è dell’opinione che il parere sia stato formulato nell’ambito di una procedura di gara, al fine di assumere la miglior decisione possibile;

- che pertanto l’ausilio ermeneutico è ben suscettibile di divulgazione, in quanto la sua emissione ha investito una precisa fase procedimentale della selezione pubblica, in un segmento temporale anticipato (e separato) rispetto a una possibile controversia, nei fatti instaurata successivamente;

- che, dunque, la vicenda esula dalla previsione regolamentare ostativa (DPCM 200/1996) della quale si è dato conto;

Tenuto conto:

- che, quanto al thema decidendum principale, alla ricorrente non è imputata l’omessa dichiarazione dell’importo dei costi aziendali di sicurezza, bensì l’avvenuta esibizione di un importo pari a € 0, quando in sede di verifica è stato indicato il diverso ammontare di 2.240 € per anno;

- che la “maschera” per la presentazione dell’offerta sulla piattaforma SINTEL (doc. 21 ricorrente) definisce nel seguente modo le componenti economiche da esibire:

offerta economica:

- di cui costi della sicurezza afferenti l’attività svolta dall’operatore economico;

- di cui costi del personale (se previsti dalla stazione appaltante);

- di cui costi della sicurezza derivanti da interferenza;

Rilevato:

- che la giurisprudenza e la prassi hanno individuato due distinte categorie di “oneri di sicurezza”, distinguendo i costi relativi ai “rischi da interferenze”, dai costi per “rischi propri” o “di sicurezza aziendale”;

- che i primi servono a eliminare i pericoli derivanti dal contatto rischioso tra il personale del committente e quello dell'appaltatore, oppure tra il personale di imprese diverse che operano nella stessa sede aziendale, sono quantificati a monte dalla stazione appaltante nel cd. DUVRI (documento unico per la valutazione dei rischi da interferenze) e, per gli appalti di lavori, nel Piano di sicurezza e coordinamento (PSC) ex art. 100 del D. Lgs. 81/2008, e non sono soggetti a ribasso, perché ontologicamente diversi dalle prestazioni “stricto sensu” oggetto di affidamento (T.A.R. Sicilia Catania, sez. III – 31/1/2018 n. 262);

- che gli oneri predetti vanno tenuti distinti dagli oneri di sicurezza da rischio specifico, cd. interni o aziendali, la cui quantificazione spetta ad ogni concorrente in rapporto alla sua offerta economica (cfr. T.A.R. Veneto, sez. I – 7/4/2017 n. 344);

- che i cd. costi di sicurezza aziendale, in altri termini, sono quantificabili solamente dal singolo concorrente, in rapporto alla sua offerta economica e alla sua specifica organizzazione (cfr. T.A.R. Lombardia Milano, sez. IV – 23/8/2017 n. 1759);

Atteso:

- che, ai sensi della disciplina dettata dall’art. 95 comma 10 del Codice dei contratti pubblici come emendato dall’art. 60 comma 1 lettera c) del D. Lgs. 56/2017, con riguardo ai criteri di aggiudicazione dell’appalto, “nell'offerta economica l'operatore deve indicare i propri costi della manodopera e gli oneri aziendali concernenti l'adempimento delle disposizioni in materia di salute e sicurezza sui luoghi di lavoro ad esclusione delle forniture senza posa in opera (…)”;

- che, secondo un primo indirizzo più rigoroso, in considerazione della natura imperativa della previsione, non derogabile dal bando, la stessa si inserisce direttamente nell’atto unilaterale amministrativo anche in presenza di clausole contrastanti difformi (T.A.R. Campania Napoli, sez. II – 16/4/2018 n. 2494; T.A.R. Puglia Lecce, sez. II – 18/5/2018 n. 836);

- che, secondo un orientamento contrapposto, dal fatto in sé della mancata indicazione separata degli oneri non discende un automatismo espulsivo, in quanto è coerente ritenere che l’esclusione presupponga la mancata considerazione della voce di costo in sede di formulazione dell’offerta complessiva;

- che, in base alla seconda opzione, la stazione appaltante, qualora riscontri l’omessa indicazione separata di uno di questi costi, dovrà verificare se i valori economici complessivamente esposti comprendono o meno i costi indicati, sulla base di una verifica di congruità, sicché l’esclusione può seguire solo all’esito negativo di tale verifica (T.A.R. Lombardia Milano, sez. I – 7/5/2018 n. 1223);

Considerato:

- che nella sentenza dell’Adunanza Plenaria n. 19/2016 (resa con riferimento al Codice previgente) era stato chiarito che: <<Gli oneri di sicurezza rappresentano un elemento essenziale dell’offerta (la cui mancanza è in grado di ingenerare una situazione di insanabile incertezza assoluta sul suo contenuto) solo nel caso in cui si contesta al concorrente di avere formulato un’offerta economica senza considerare i costi derivanti dal doveroso adempimento dei obblighi di sicurezza a tutela dei lavoratori. In questa ipotesi, vi è certamente incertezza assoluta sul contenuto dell’offerta e la sua successiva sanatoria richiederebbe una modifica sostanziale del “prezzo” (perché andrebbe aggiunto l’importo corrispondente agli oneri di sicurezza inizialmente non computati)>>; viceversa quando “non è in discussione l’adempimento da parte del concorrente degli obblighi di sicurezza, né il computo dei relativi oneri nella formulazione dell’offerta, ma si contesta soltanto che l’offerta non specifica la quota di prezzo corrispondente ai predetti oneri, la carenza, allora, non è sostanziale, ma solo formale. In questo caso il soccorso istruttorio, almeno nei casi in cui ricorre la situazione sopra descritta di affidamento ingenerato dalla stazione appaltante, è doveroso, perché esso non si traduce in una modifica sostanziale del contenuto dell’offerta, ma solo nella specificazione formale di una voce che, pur considerata nel prezzo finale, non è stata indicata dettagliatamente”;

- che detto approdo è stato, anche di recente, condiviso dai giudici d’appello (cfr. Consiglio di Stato, sez. V – 17/1/2018 n. 264);

- che, anche nelle gare bandite sotto il vigore del nuovo codice dei contratti pubblici, la mancata indicazione, da parte del concorrente ad una gara d’appalto, degli oneri di sicurezza interni alla propria offerta non consente l’esclusione automatica di quest’ultima, senza il previo soccorso istruttorio, tutte le volte in cui non sussista incertezza sulla congruità dell’offerta stessa (cfr. T.A.R. Lazio Roma, sez. II-ter – 20/7/2017 n. 8819);

- che, quindi, se l’omissione ha natura formale – non essendo in contestazione la quantificazione effettiva dei costi che la concorrente ha indicato, né, tanto meno, la sostenibilità del prezzo offerto, né la congruità dei costi stessi – viene necessariamente in rilievo l’ampia formulazione dell’art. 80, comma 9, del d.lgs. 50/2016 che consente il soccorso istruttorio con riferimento a qualsiasi “elemento formale” della domanda (T.A.R. Emilia Romagna Bologna, sez. I – 16/1/2018 n. 43);

- che, nella vicenda controversa, siamo viceversa in presenza di un’omissione sostanziale, dal momento che nei giustificativi il valore è stato modificato da 0 € in 2.240 €, con inammissibile modifica della composizione dell’offerta;

Dato atto:

- che il bando (paragrafo II.2.6, parte finale), statuiva espressamente che “Gli oneri di sicurezza e per l’eliminazione delle interferenze saranno computati e quantificati solo contestualmente alla definizione della tipologia e dell’importo di ogni singolo intervento e gli importi risultanti saranno di volta in volta verificati con i valori medi indicativi riportati”;

- che, il disciplinare (pag. 35) disponeva che “L’operatore economico concorrente è tenuto ad indicare i costi della sicurezza aziendali afferenti l’attività svolta, ai sensi dell’art. 95, comma 10 del D.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 e s.m.i. In particolare, il costo della sicurezza da indicare è il costo a carico dell’impresa relativo alle misure di sicurezza necessarie per eliminare o ridurre al minimo i rischi specifici dell’attività svolta”, e di seguito puntualizzava che “… non si tratta di costi a carico dell’Università. I relativi costi sono già compresi nell’offerta presentata dall’operatore economico”, mentre quest’ultimo “non è tenuto a indicare costi relativi alla manodopera e costi relativi ad oneri di sicurezza/interferenze”;

- che, dalla lettura combinata delle disposizioni riportate, si evince che (conformemente alla disciplina dettata dal vigente art. 95 comma 10 del Codice dei contratti pubblici) gli aspiranti concorrenti dovevano trascrivere nell’offerta gli oneri di sicurezza aziendali;

- che, al contrario, erano esonerati esplicitamente dall’indicazione dei costi della manodopera e di quelli afferenti ai rischi da interferenza;

- che, dunque, le clausole non erano suscettibili di creare confusione, ma esigevano (in conformità al dettato normativo primario) la puntuale esibizione degli oneri di sicurezza interni;

- che anche la piattaforma SINTEL scindeva, in modo chiaro e coerentemente alla suddivisione riportata, i costi della sicurezza afferenti all’attività svolta dall’operatore economico, dai costi del personale (se previsti dalla stazione appaltante) e dai costi della sicurezza derivanti da interferenza;

Evidenziato:

- che l’esponente afferma che il valore inserito sulla piattaforma in sede di offerta, pari a 0 €, era riferito ai costi necessari per l’attuazione del Piano per la sicurezza e il coordinamento (cd. oneri da interferenza);

- che va ribadito come l’unico valore da indicare fosse quello degli oneri interni o aziendali, anche perché nella diretta disponibilità dell’operatore, mentre per le interferenze valgono unicamente le indicazioni della stazione appaltante (rinviate a un momento successivo);

- che, nei giustificativi, il valore 0 € è stato modificato in 2.240 €, concretizzandosi a quel punto un’inaccettabile alterazione del contenuto dell’offerta;

Tenuto conto:

- che, sotto altro profilo, è inammissibile – per difetto assoluto di lesività – l’impugnazione del bando nella parte in cui invita i concorrenti a non indicare i costi della manodopera (sollecitazione alla quale la stessa ricorrente ha aderito);

- che, secondo la difesa dell’amministrazione, il contenuto del bando, del disciplinare e il relativo capitolato prestazionale evidenziano la volontà dell’Università di individuare, attraverso una procedura aperta, un operatore economico che potesse effettuare, in un arco temporale medio/lungo, i servizi specialistici rientranti nelle categorie OS6 e OS7;

- che, a prescindere dalla definizione formale racchiusa negli atti di gara (rispetto al cd. “contratto aperto”), non si rinvengono in questi ultimi profili specifici di illegittimità, i quali non sono stati puntualmente evocati;

- che, infatti, la ricorrente ha dato conto del contenuto variabile del contratto nel periodo quadriennale di efficacia, senza muovere contestazioni sui vizi che affliggerebbero i suoi connotati;

Ritenuto:

- che, alla luce delle riflessioni ampiamente svolte, non sono suscettibili di apprezzamento le censure di invalidità derivata sollevate;

- che, in conclusione, il gravame è in parte inammissibile e in parte infondato e deve essere respinto, così come la domanda risarcitoria;

- che, viceversa, deve essere accolta la domanda di accesso agli atti (pareri legale);

- che le spese di giudizio seguono la soccombenza del giudizio principale e sono liquidate come da dispositivo;

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia sezione staccata di Brescia (Sezione Prima), dichiara in parte inammissibile e in parte infondata la domanda caducatoria in epigrafe, e definitivamente pronunciando la respinge.

Respinge l’istanza di risarcimento del danno.

Accoglie l’istanza di accesso e, per l’effetto, ordina al Responsabile unico del procedimento del Settore Acquisizioni, Edilizia e Sicurezza dell’Università di Brescia di rilasciare alla parte ricorrente la documentazione richiesta (pareri legali), entro e non oltre il termine di 15 (quindici) giorni dalla data di comunicazione o di notificazione della presente sentenza.

Condanna parte ricorrente a corrispondere all’amministrazione resistente la somma di 2.500 € a titolo di compenso per la difesa tecnica, oltre a oneri di legge;

Condanna parte ricorrente a corrispondere alla controinteressata costituita in giudizio la somma di 2.500 € a titolo di compenso per la difesa tecnica, oltre a oneri di legge;

La presente sentenza è depositata presso la Segreteria del Tribunale che provvederà a darne comunicazione alle parti.

Così deciso in Brescia nella camera di consiglio del giorno 6 giugno 2018 con l'intervento dei magistrati:

Roberto Politi, Presidente

Mauro Pedron, Consigliere

Stefano Tenca, Consigliere, Estensore

 
 
L'ESTENSOREIL PRESIDENTE
Stefano TencaRoberto Politi
 
 
 
 
 

IL SEGRETARIO