Giustizia Amministrativa

Pubblicato il 07/04/2017

N. 01904/2017 REG.PROV.COLL.

N. 02509/2016 REG.RIC.

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REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania

(Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 2509 del 2016, proposto da:
Gennaro Zecchino, in proprio e nella qualità di legale rappresentante della Società Coop. BZ a r.l. con sede in Napoli alla Via F.lli Rosselli, n. 50, P.IVA 03731900233, rappresentato e difeso dagli avv.ti Giovanni Basile e Carmine Farina con i quali elettivamente domicilia in Napoli al Largo Francesco Tonaca n. 71, (numero di fax: 081/853.05.56, indirizzo PEC: giovannibasile1@avvocatinapoli.legalmail.it);

contro

Ministero dello Sviluppo Economico, in persona del Ministro pro tempore, rappresentato e difeso per legge dall'Avvocatura Distrettuale dello Stato di Napoli, domiciliata in Napoli, via Diaz n. 11;

nei confronti di

Sergio Locoratolo, non costituitosi in giudizio;

per l'annullamento:

a) del decreto del Ministro dello Sviluppo Economico n. 126 del 17 marzo 2016, comunicato al ricorrente il successivo 30 e pubblicato sulla G.U. n. 85 del 12 aprile 2016, con il quale è stata disposta la liquidazione coatta amministrativa della Società Cooperativa BZ a r.l., ai sensi dell'art. 2545 terdecies cod. civ. e nominato commissario liquidatore l'avv. Sergio Locoratolo, in allegato alla nota ministeriale prot. n. 83644 del 24 marzo 2016;

b) di ogni altro atto allo stesso preordinato, presupposto, connesso, conseguente e collegato ivi compresa la nota ministeriale prot. n. 0083644 del 24 marzo 2016 di trasmissione del provvedimento impugnato sub a).


Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio dell’Avvocatura distrettuale dello Stato per conto del Ministero dello Sviluppo Economico;

Viste le memorie difensive;

Visto il decreto presidenziale cautelare n. 868 del 31 maggio 2016;

Vista l’ordinanza collegiale n. 868 del 31 maggio 2016;

Vista l’ordinanza cautelare n. 1634 dell’11 ottobre 2016;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 31 gennaio 2017 il dott. Gianmario Palliggiano e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.


FATTO

1.- Con l’odierno ricorso, notificato il 19 maggio 2016 e depositato il successivo 31, Zecchino Gennaro, in proprio e nella qualità di legale rappresentante della Società Cooperativa BZ a r.l. – società che opera nel settore dell'autotrasporto di beni per conto di terzi - ha impugnato il decreto del Ministro dello Sviluppo economico n. 126 del 17 marzo 2016, con il quale è stata disposta la liquidazione coatta amministrativa della menzionata Società, ai sensi dell’art. 2545-terdecies e nominato commissario liquidatore l’avv. Sergio Locoratolo, decreto notificato al ricorrente a mezzo raccomandata a/r in data 30 marzo 2016, pubblicato sulla G.U. in data 12 aprile 2016; il decreto è stato trasmesso in allegato alla nota ministeriale prot. n. 0083644 del 24 marzo 2016, anch’essa impugnata.

In data 15 giugno 2016, si è costituita in giudizio l’Avvocatura distrettuale dello Stato per conto del Ministero intimato.

2.- Con decreto cautelare n. 868 del 31 maggio 2016, nel respingere la richiesta di provvedimenti cautelari urgenti, il Presidente della Sezione ha disposto di acquisire tutti gli atti e documenti in base ai quali è stato emanato il decreto impugnato.

Con ordinanza collegiale istruttoria n. 1012 del 22 giugno 2016, la Sezione ha reiterato la richiesta istruttoria di acquisizione degli atti e dei documenti nonché ha ordinato il deposito della relazione di chiarimenti da parte del commissario liquidatore in ordine ai fatti ed agli elementi dedotti dal ricorrente.

La relazione del commissario liquidatore è stata depositata, dalla parte ricorrente, in data 21 luglio 2016.

L’Avvocatura distrettuale ha depositato documenti in data 12 settembre 2016.

Con ordinanza cautelare n. 1634 del 12 ottobre 2016, il Tar ha respinto la richiesta di sospensione dell’esecuzione del provvedimento impugnato.

La discussione di merito della causa è stata fissata per l’udienza pubblica del 31 gennaio 2017, data in cui è stata trattenuta per la decisione.

DIRITTO

1.- Parte ricorrente ha dedotto le seguenti censure:

A) violazione e falsa applicazione dell’art. 12, comma 76, d.l. 6 luglio 2012, n. 95, convertito in L. 7 agosto 2012, n. 135, dell’art. 2545 terdecies cod. civ. e dell’art. 198 R.D. 16 marzo 1942, n. 267; degli artt. 4, 5, 9 e 12 d. lgs. 2 agosto 2002, n. 220; violazione del d.m. 23 febbraio 2015; violazione degli artt. 3 e 97 Cost.; violazione del giusto procedimento, contraddittorietà tra atti, eccesso di potere per omessa ponderazione della situazione contemplata e carenza dei presupposti; difetto di motivazione ed istruttoria.

Il decreto di messa in liquidazione sarebbe carente dei presupposti, perché adottato sull’erroneo presupposto della sussistenza dello stato di insolvenza, dedotto dalla mera disamina del Bilancio depositata dalla Cooperativa e riferito all’esercizio 31 dicembre 2012, ove si riscontra un patrimonio netto negativo di € -73.437,00.

Rileva inoltre la ricorrente che l’istruttoria sullo stato economico finanziario della società, condotta nell’ambito dei suoi poteri di vigilanza ed ispettivi dal Ministero, si è conclusa, come da nota prot. n. 0095072 del 19 maggio 2014 (depositata in atti), con l’indicazione secondo cui dai “dati contabili presenti nel bilancio relativo all’anno 2012 non si evince più lo stato di insolvenza sebbene in presenza di patrimonio netto negativo”; il Ministero ha quindi disposto “la chiusura del procedimento senza l’adozione di alcun provvedimento” invitando la divisione eventualmente a promuovere una nuova ispezione, per monitorare la situazione patrimoniale della Società BZ.

B) violazione della medesima normativa soprarichiamata al punto 1); violazione del giusto procedimento e della L. n. 241 del 1990, in particolare dell'art. 3; eccesso di potere per erroneità, difetto di istruttoria, dei presupposti e di motivazione; omessa ponderazione della situazione contemplata, travisamento, illogicità contraddittorietà, perplessità, manifesta ingiustizia.

Come dimostrato per tabulas, tramite il deposito di puntuale relazione, redatta da esperto contabile, nella fattispecie sarebbe del tutto insussistente lo stato di insolvenza.

Emergerebbe quindi l'erroneità del provvedimento impugnato, fondato su di un presupposto presunto (lo stato di insolvenza derivante dal patrimonio netto negativo), non supportato da alcuna ulteriore indagine istruttoria da parte dell’amministrazione competente, ove si consideri che la precedente indagine espletata sulla base dei medesimi presupposti (bilancio 2012) aveva indotto il Ministero ad archiviare il procedimento.

2.- I due motivi di ricorso, in considerazione degli elementi di connessione argomentativa, possono ricevere trattazione congiunta.

Il ricorso è meritevole di accoglimento per le ragioni di seguito esposte.

2.1.- Giova premettere che, in base al precedente formulazione dell’art. 2540, co. 1, c.c., lo stato di insolvenza era definito, in via particolare, come la situazione in cui “le attività della società, anche se questa è in liquidazione, risultino insufficienti per il pagamento dei debiti”. A seguito della riforma organica introdotta dal d. lgs. n. 6 del 2003 sulla disciplina delle società di capitali e società cooperative, è da ritenere ora che la individuazione dello stato di insolvenza, per gli effetti di cui all’art. 2545-terdecies c.c., non si discosti dalla ordinaria nozione ricavabile dalla legge fallimentare ed è perciò da intendere come incapacità strutturale e non transitoria della cooperativa, in base alla propria condizione reddituale e patrimoniale, a far fronte con mezzi normali ai debiti assunti, certi ed immediatamente esigibili (cfr. Cass., sez. I, 27/2/2008, n. 5215).

Infatti, secondo la definizione che si ricava dall'articolo 5 del R.D. n. 267 del 16 marzo 1942 (cd. legge fallimentare), si versa nello stato di insolvenza quando l'imprenditore non è più in grado di soddisfare regolarmente le proprie obbligazioni nei confronti dei creditori; indici sintomatici dello stato di insolvenza sono gli inadempimenti ovvero altri fatti esteriori, i quali dimostrino che il debitore non è più in grado di soddisfare regolarmente le proprie obbligazioni.

La ricorrente per ribattere all’assunto del Ministero in ordine alla sussistenza dello stato di insolvenza ha depositato relazione redatta da un esperto contabile.

L’esperto incaricato ha in primo luogo esaminato i dichiarativi fiscali dalla costituzione della Società, risalente al 2008, all’anno 2014. Dall’esame, emerge un utile civilistico che, per i primi anni, è stato assorbito dagli investimenti iniziali).

Riguardo poi al bilancio relativo all'anno 2012, si osserva che le relative risultanze sono state ritenute sintomatiche dello stato di insolvenza; ciò in senso contrario all'istruttoria condotta dal medesimo Ufficio conclusasi con nota prot. n. 0095072 del 19 maggio 2014 di archiviazione del procedimento ed ha rilevato delle incongruenze contabili, consistenti nella erronea indicazione di importi a debito per imposte non dovute, tali da determinare un patrimonio netto negativo di € - 73.437,00, non corrispondente con quello reale.

Sulla base dei suddetti dati (dichiarativi fiscali e bilanci), il consulente di parte ha illustrato quella che sarebbe l'effettiva situazione patrimoniale della Società Cooperativa BZ, analizzandone la situazione reddituale sempre a partire dal 2008, anno della sua costituzione; il consulente ha constatato che la stessa, salvo il primo anno di esercizio, nel corso del quale hanno assunto un rilievo decisivo gli investimenti iniziali, ha sempre registrato nei suoi dichiarativi fiscali un utile di esercizio positivo.

Il consulente ha poi eliminato le incongruenze dei bilanci presentati dal 2008 al 2012 e redatto quelli non presentati dalla Cooperativa relativi agli anni 2013 e 2014 (bilanci allegati al suo elaborato), rilevando in particolare che nel bilancio 2012 il patrimonio netto negativo ammonta ad € - 4.091,00; in esito a ciò deve si nutrono seri dubbi circa la sussistenza di un forte squilibrio tra l'attivo circolante e la massa debitoria, posto dal Ministero a fondamento dello stato di insolvenza.

Al riguardo, il consulente ha quantificato la posizione debitoria della società in € 569.268,00 (in rettifica dell'importo di € 638.615,00 indicato nel Bilancio 2012), la quale risulta quindi inferiore all'attivo circolante pari ad € 603.919,00.

Il consulente ha anche riscontrato dall’esame degli estratti conto (allegati al suo elaborato) che sui conti correnti della società BZ vi è una disponibilità liquida di € 107.851,48 (conto BNL) e di € 10.153,46 (conto Unicredit), disponibilità che superano il patrimonio netto negativo di € -73.437 indicato nel Bilancio 2012, il cui importo non corrisponde con quello reale.

2.2.- I dati contabili sono sostanzialmente confermati e non smentiti dalla relazione del commissario liquidatore.

Questi fa presente nella sua relazione del 14 luglio 2016 che, come da dichiarazione a lui resa dall’amministratore unico della società, Zecchino Gennaro (in quella carica a partire dal 23 gennaio 2008), nel corso dell’interrogatorio previsto dalla normativa vigente, il volume di affari medio della cooperativa, dal 2008 al 2015, era pari a circa € 1.100.000,00.

Al momento dell’apertura della liquidazione coatta amministrativa, la società aveva un solo dipendente, regolarmente inquadrato, assunto dal 24 ottobre 2008 con contratto di lavoro a tempo indeterminato, circostanza risultate dalla documentazione consegnata al commissario liquidatore in data 13 maggio 2016.

In merito alla quantità e qualità dei debiti che hanno condotto all’apertura della procedura concorsuale, Zecchino Gennaro ha dichiarato sussistere un debito della cooperativa nei confronti del fisco, che la società ha comunque provveduto a rateizzare. Dalle scritture contabili, inoltre, si rinvengono, quali creditori della cooperativa, una società Med. per il mancato pagamento del leasing di un trattore, e la società Au. per i telepass utilizzati dai furgoni intestati alla società, infine il dipendente stesso della società per il mancato pagamento delle mensilità.

E’ lo stesso commissario liquidatore a rilevare che rispetto ai bilanci 2012, 2013 e 2014, il bilancio 2015 e quello infrannuale al 17 marzo 2016, il patrimonio netto, pur rimanendo di segno negativo, appare leggermente reintegrato (passaggio da € - 73,437, registrato nel 2012, a € - 22.548,67).

Il commissario inoltre conferma le disponibilità liquide ammontanti a circa € 100.000,00 presso i conti correnti aperti dalla società cooperativa presso due istituti di credito.

Peraltro la documentazione depositata dall’Avvocatura dimostra che l’iter istruttorio – fermo rimanendo il periodo di osservazione – aveva condotto a determinazione opposte allo stato di insolvenza.

Ed invero, a seguito della relazione di mancata revisione del 6 giugno 2012 (Allegato 1 alla produzione del Ministero depositata il 12 settembre 2016) e di avvio del procedimento per la liquidazione coatta amministrativa prot. 0008425 del 17 gennaio 2013 (Allegato 2), sulla base del bilancio relativo all'anno 2011, la parte ricorrente ha prodotto il bilancio 2012 dal quale il Ministero ha rilevato non più sussistente lo stato d'insolvenza; era tuttavia riscontrata la presenza di patrimonio netto negativo (nota dirigenziale 950752 del 19 maggio 2014, Allegato 5).

Con la citata nota 950752/2014 il Dirigente ha invitato la Divisione competente “a promuovere una nuova ispezione per l'adozione dei provvedimenti che riterrà opportuni” ed ha comunicato alla società ed al Tribunale Civile - sez. fallimentare la chiusura del procedimento senza l'adozione di alcun provvedimento.

In ottemperanza al suddetto invito, l'Ufficio competente del Ministero ha avviato il procedimento di revisione (verbale del 22 ottobre 2014, Allegato 6), dal quale sono state riscontrate talune irregolarità, in relazione alle quali, con diffida di pari data – contenuta al punto 55 del verbale e presentata in applicazione del d. lgs. n. 220 del 2002 e del D.M. del 23 giugno 2010 del Ministero dello Sviluppo Economico – il revisore ha assegnato un termine di 60 giorni alla società, e per essa all’amministratore unico, per sanarle.

2.3.- Più precisamente la regolarizzazione riguardava le seguenti attività:

1) Approvare e depositare il bilancio al 31 dicembre 2013;

2) Documentare il costo del lavoro dei soci relativo all'esercizio al 31 dicembre 2012.

3) Approvare e depositare il regolamento del lavoro ai sensi della L. 142 del 2001.

4) Versare i contributi biennali dovuti come indicato al punto (48) quarantotto del verbale.

5) Esibire le domande di ammissione e dimissione dei soci.

6) Esibire i libri sociali e fiscali.

Nella diffida era peraltro precisato che “ai sensi dell'art. 12, comma 5 ter del D.Lgs. 220/02, così come integrato dal Decreto Legge 22 giugno 2012, n. 134, alle irregolarità previste dall'art. 10 della Legge 99/2009 si applica la sanzione amministrativa da euro 50.000,00 ad euro 500.000,00 in sostituzione della sospensione semestrale di ogni attività”.

In seguito, il revisore, con atto dell'11 giugno 2015 (Cfr. allegato 7 della documentazione depositata dalla difesa erariale) ha redatto relazione di mancato accertamento e contestualmente ha diffidato il legale rappresentante della cooperativa a sanare le irregolarità rilevate nel corso della verifica del 22 ottobre 2014.

2.4.- Orbene, la parte ricorrente medesima ammette di non avere depositato i documenti richiesti nel temine assegnato di sessanta giorni.

La non ottemperanza alla diffida è giustificata dalla ricorrente con la circostanza che il proprio legale rappresentante non era mai stato reso edotto dal suo consulente dell’esistenza del procedimento di revisione; non a caso, rileva che, proprio a seguito dell'adozione del provvedimento impugnato si è affidata a un nuovo consulente, il quale ha provveduto anche a redigere la relazione tecnico-contabile, depositata agli atti di causa, con la quale è stata illustrata l'insussistenza di uno stato d'insolvenza.

Inoltre, rileva la ricorrente che la diffida è stata trasmessa con raccomandata del 20 febbraio 2015, anziché presso la sede legale della società, presso l'indirizzo di residenza del ricorrente Zecchino Gennaro (in qualità di legale rappresentante della BZ a r.l.), senza tuttavia considerare che la residenza non era più quella indicata.

3.- In conclusione, se è certo – aspetto non contestato ma comunque giustificato per il disguido nell’invio della raccomandata contenente la diffida - che la società cooperativa si sia resa inadempiente al deposito dei documenti richiesti, è altrettanto evidente che il Ministero abbia adottato il provvedimento di liquidazione coatta amministrativa in carenza dei presupposti e, peraltro, andando in contraddizioni con proprie precedenti osservazioni adottate nel corso della verifica istruttoria.

L’insussistenza dei presupposti – oltre ad emergere dalla rapporto del revisore - è stata adeguatamente dimostrata dalla parte ricorrente col deposito in giudizio della relazione tecnica e dei bilanci relative alle diverse annualità; da questa documentazione emerge una progressiva riduzione del segno negativo del patrimonio netto, fino a pervenire ad un sostanziale azzeramento, se confrontato col fatturato medio della società.

Riguardo alle ulteriori irregolarità rilevate nel verbale del 22 ottobre 2014 ed oggetto della diffida (punti 55 e 58 del verbale), nel caso che non venissero sanate dalla società interessata, non appaiono comunque costituire i presupposti per richiedere lo stato d’insolvenza, bensì il ricorso ad altri strumenti sanzionatori, come previsti dall’art. 10 della L. 99/2009 e dall’art. 12, comma 5-ter, d. lgs. 220/2002.

4.- Le spese seguono la soccombenza e sono determinate nella misura indicata in dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania (Sezione Terza), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie, per l’effetto, annulla il provvedimento impugnato salvo gli eventuali ulteriori provvedimenti del Ministero dello Sviluppo Economico.

Condanna l’amministrazione resistente al pagamento delle spese del giudizio che liquida in complessivi € 2.500,00 (duemilacinquecento/00), oltre accessori come per legge e rimborso del contributo unificato.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del giorno 31 gennaio 2017 con l'intervento dei magistrati:

Fabio Donadono, Presidente

Vincenzo Cernese, Consigliere

Gianmario Palliggiano, Consigliere, Estensore

 
 
L'ESTENSOREIL PRESIDENTE
Gianmario PalliggianoFabio Donadono
 
 
 
 
 

IL SEGRETARIO