Giustizia Amministrativa

Pubblicato il 07/03/2017

N. 03215/2017 REG.PROV.COLL.

N. 13209/2016 REG.RIC.

logo

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

(Sezione Seconda Bis)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 13209 del 2016, proposto da:
Parkroi Srl, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli avv.ti Raffaele Izzo e Linda Cilia, con domicilio eletto presso lo studio Raffaele Izzo in Roma, Lungotevere Marzio n. 3;

contro

Comune di Nettuno, in persona del Sindaco p.t., rappresentato e difeso dall’avv. Antonino Galletti, con domicilio eletto presso lo studio del difensore in Roma, Piazzale Don Giovanni Minzoni n. 9;

per l’annullamento

della determinazione dirigenziale n. 207/LL.PP. del 18 ottobre 2016, avente ad oggetto “Finanza di progetto per la concessione gestione di un parcheggio a rotazione in piazzale Berlinguer – annullamento, ai sensi dell’art. 21 nonies della legge n. 241/1990, della determinazione dirigenziale n. 37 del 27.03.2012”;

della deliberazione della Giunta Comunale n. 40 del 26.10.2016, avente ad oggetto <<Annullamento della delibera di Giunta Comunale n. 47 del 29.03.2012 avente ad oggetto “Presa d’atto finanza di progetto anno 2011 per la realizzazione di un parcheggio a rotazione in piazzale Berlinguer – scelta del promotore>>;

della determinazione n. 219/LL.PP. del 26.10.2016, avente ad oggetto “Finanza di progetto per la concessione gestione di un parcheggio a rotazione in piazzale Berlinguer - annullamento, ai sensi dell’art. 21 nonies della legge n. 241/1990, della determinazione dirigenziale n. 124 del 12.06.2016, della determinazione dirigenziale n. 190 del 17.09.2012 e della convenzione rep. n. 241309 del 16.10.2012”;

della nota prot. n. 4026/LL.PP: dell’11.11.2016, con la quale il Comune di Nettuno invita la Parkroi alla riconsegna dell’area oggetto dell’intervento;

di ogni altro atto presupposto, connesso e/o consequenziale;

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Nettuno;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 1 febbraio 2017 il Consigliere Antonella Mangia e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:


FATTO

Attraverso l’atto introduttivo del presente giudizio, notificato in data 16 novembre 2016 e depositato il successivo 30 novembre 2016, la ricorrente - in qualità di soggetto “promotore” individuato in esito alla gara all’uopo indetta, avviata con determinazione dirigenziale n. 248 del 14 ottobre 2011, successivamente dichiarata “aggiudicataria e nominata concessionaria per la progettazione, realizzazione e gestione dell’opera” con determinazione dirigenziale n. 190 del 17 settembre 2012 e, dunque, divenuta consegnataria dell’area in esito alla sottoscrizione in data 16 ottobre 2012 della convenzione rep. n. 241309 - impugna le determinazioni dirigenziali nn. 207/LL.PP. del 18 ottobre 2016 e 219/LL.PP. del 26 ottobre 2016, la deliberazione della Giunta Comunale n. 40 del 26 ottobre 2016 e, ancora, la nota prot. n. 4026/LL.PP. dell’11 novembre 2016, con cui il Comune di Nettuno ha proceduto all’annullamento in via di autotutela di provvedimenti in precedenza adottati, riguardanti la “realizzazione di un parcheggio a rotazione a Piazzale Berlinguer”, da realizzarsi attraverso l’istituto della finanza di progetto, ai sensi dell’art. 153 dell’allora vigente d.lgs. 163 del 2006, e, dunque, disposto la riconsegna dell’area.

In particolare, la ricorrente espone che:

- in seguito a un’indagine geognostica commissionata dal Comune alla S.O.T.E.C. (recante prot. n. 2845 del 2.11.2012), veniva redatta una relazione in cui si dava conto dell’esistenza di una falda freatica ad una profondità di circa 7-8 m;

- commissionata dalla predetta una perizia per proprio conto, l’esistenza di tale falda trovava conferma;

- atteso che la falda in questione costituiva un elemento non di impedimento della costruzione del parcheggio ma di sicuro aggravamento dei costi, il Comune convocava una conferenza di servizi con nota del 12.2.2013;

- in data 6 luglio 2013 – a seguito di indagini – la predetta consegnava al Comune il “progetto definitivo”, elaborato tenendo, tra l’altro, conto delle diverse tecniche di costruzione da adottare per la presenza della falda, con riporto anche dei relativi costi;

- riconvocata la conferenza di servizi, con determina del 16 gennaio 2014 il Comune stabiliva di affidarsi ad un soggetto esterno per la verificata di tale progetto;

- con delibera di G.C. n. 67 del 17 aprile 2014 il progetto in esame veniva approvato;

- a seguito, tra l’altro, della presentazione e, ancora, della verifica con esito positivo del “progetto esecutivo”, “rimaneva da concordare un ulteriore nuovo Piano economico-finanziario (PEF)”, per ovviare allo squilibrio economico registratosi nel corso della progettazione;

- con nota dell’11 settembre 2014 l’Amministrazione affermava che “in linea di massima i criteri proposti per l’ottenimento del riequilibrio possono ritenersi condivisibili”, con contestuale rappresentazione di alcune, ben individuate condizioni;

- in data 24 settembre 2014 la predetta trasmetteva, pertanto, al Comune il PEF finale e, il successivo 11 novembre 2014, inviava anche una “bozza dell’Atto aggiuntivo alla Convenzione”, senza ricevere alcun riscontro;

- venuta, tra l’altro, a conoscenza dell’affidamento da parte del Comune ad un professionista dell’incarico di verificare la “congruità del progetto esecutivo”, in distonia con le comunicazioni già rese, sollecitava l’Amministrazione a provvedere;

- il Comune convocava, pertanto, un tavolo tecnico per il 9 febbraio 2015 “nell’ambito del quale si dava conto …. che erano emersi nuovi e non meglio precisati ostacoli al prosieguo dell’iter amministrativo”;

- a seguito di diffide, con nota del 10 aprile 2015 il Comune segnalava problematiche;

- in particolare, la citata Amministrazione rappresentava l’impossibilità di iscrivere ipoteca sull’area oggetto dell’intervento dal momento che, con atto n. 8716 del 14.12.2011, la stessa era stata acquisita al patrimonio indisponibile dello Stato, con connesso vincolo di inalienabilità, e, ancora, l’impossibilità di gravare la predetta di qualsiasi esborso “secondo quanto previsto nel bando”;

- il successivo 18 marzo 2016 il Comune adottava, poi, la determinazione dirigenziale n. 58 avente ad oggetto “Finanza di progetto per la concessione e gestione di un parcheggio in Piazzale Berlinguer – presa d’atto impossibilità dell’esecuzione della concessione rep. 241309 del 16/10/2012 e risoluzione della stessa”, e l’ordinanza n. 1 del 28 aprile 2016, riportante l’ordine di ripristino dello stato dei luoghi;

- con atto di citazione notificato in data 30 maggio 2016 la predetta instaurava, dunque, un giudizio dinanzi al Tribunale Civile di Roma per l’accertamento della risoluzione della Convenzione per inadempimento del Comune e la condanna di quest’ultimo al risarcimento del danno, quantificato in € 6.000.000,00;

- il successivo 6 ottobre 2016 riceveva comunicazione di avvio del procedimento finalizzato all’annullamento della determinazione n. 37 del 27 marzo 2012 di approvazione di tutti i verbali afferenti l’“Avviso indicativo di finanza di progetto” e della delibera n. 47 del 29 marzo 2012, con cui “era stata nominata promotore, nonché di tutti gli atti consequenziali”, in cui si premetteva che – a seguito di accertamenti – non risultava che Unicredit avesse rilasciato la lettera di “asseverazione” del PEF, “parte integrante ed essenziale della proposta”;

- nonostante la produzione di osservazioni in data 14 ottobre 2016, il Comune adottava i provvedimenti impugnati, essenzialmente sulla base della già contestata carenza dell’asseverazione di un istituto bancario, desumendo, peraltro, da essa “la presentazione in sede di gara di un documento non veritiero”, atta – di per sé – a costituire “autonoma causa di esclusione dalla procedura”, con conseguente illegittimità dell’ammissione “alla stessa della Parkoi s.r.l. e la successiva individuazione quale promotore”, e, dunque, l’interesse pubblico all’annullamento.

Avverso tali provvedimenti la ricorrente insorge deducendo i seguenti motivi di diritto:

1. VIOLAZIONE E FALSA APPLICAZIONE DELL’ART. 21 NONIES LEGGE N. 241/1990. ECCESSO DI POTERE PER DIFETTO DI PRESUPPOSTI E DI ISTRUTTORIA, in ragione dell’ampio superamento del termine di 18 mesi individuato dal legislatore per procedere all’adozione di provvedimenti in autotutela, senza, peraltro, possibilità alcuna di invocare la sola eccezione prevista, consistente nell’avvenuta adozione del provvedimento “sulla base di false rappresentazioni dei fatti o di dichiarazioni sostitutive false o mendaci” per carenza dell’ulteriore condizione dell’accertamento di esse “con sentenza passata in giudicato”. In aggiunta, va, altresì, considerato che: - il mancato rinvenimento dell’asseverazione non equivale ad effettivo mancato rilascio della stessa; - il Comune si è del tutto astenuto dall’effettuare una propria indagine, “neppure a seguito delle osservazioni della Parkroi”; - gli atti impugnati recano una motivazione meramente tautologica dell’interesse pubblico “trascurando del tutto la valutazione degli interessi dell’Impresa”, tanto da poter affermare che “sotto il profilo sostanziale …. l’Amministrazione comunale ha annullato d’ufficio gli atti di affidamento del progetto al solo fine di risolvere con uno strumento improprio la controversia insorta in fase di esecuzione con l’impresa aggiudicataria senza tener conto dell’effettivo interesse pubblico”.

2. VIOLAZIONE E FALSA APPLICAZIONE DELL’ART. 153, COMMA 9, DEL D.LGS. 163/2006 E DELL’ART. 96 DEL D.P.R. N. 207/2010 APPLICABILI RATIONE TEMPORE AL PROJECT FINANCING IN QUESTIONE, attesa l’impossibilità di interpretare le “richiamate disposizione nel senso di ritenere indispensabile l’asseverazione a pena di inammissibilità della proposta”, tanto più ove si tenga conto che, “essendo intervenuta l’aggiudicazione”, la valutazione della coerenza e della sostenibilità dell’offerta era già stata certamente svolta dalla “medesima Amministrazione con esito positivo”.

Con atto depositato in data 14 dicembre 2016 si è costituita la Città di Nettuno, la quale – nel prosieguo e precisamente in data 11 gennaio 2017 – ha prodotto una memoria difensiva con cui ha, in via preliminare, eccepito l’inammissibilità del ricorso per omessa notifica alla controinteressata Unicredit e, ancora, sostenuto la correttezza del proprio operato sulla base del pieno rispetto del termine di legge di 18 mesi in ragione della necessità di riferire la decorrenza di esso al “momento in cui la P.A. viene a conoscenza del fatto legittimante l’emissione del provvedimento in autotutela” (identificabile – nel caso di specie – con la nota emessa da Unicredit in data 28.9.2016) e, in termini generali, dell’operatività dell’eccezione contemplata dall’art. 21 nonies anche in relazione ai casi in cui sussista una mera “falsa rappresentazione dei fatti”, senza necessità alcuna che la stessa sia stata accertata con sentenza passata in giudicato (necessaria, dunque, esclusivamente “per le dichiarazioni sostitutive di certificazione o dell’atto di notorietà”), precisando, in aggiunta, l’insussistenza di qualsiasi obbligo per la stessa di effettuare ulteriori indagini anche in ragione della ricadenza sull’interessata dell’onere di provare l’esistenza e la validità dei documenti prodotti e, anzi, ponendo in evidenza la doverosità delle decisioni assunte.

A seguito della produzioni in date 11 e 16 gennaio 2017 di documenti e di una memoria “ex art. 73 C.P.A.”, il successivo 20 gennaio 2017 la ricorrente ha depositato una memoria di “replica” con cui ha disconosciuto la veste di controinteressato dell’Unicredit poiché non titolare di alcun interesse alla conservazione dei provvedimenti impugnati e insistito sulla violazione dell’art. 21 nonies della legge n. 241 del 1990.

Con atto depositato in data 21 gennaio 2017 l’Amministrazione ha addotto il deposito “oltre i termini” della memoria su indicata e, pertanto, ne ha chiesto lo “stralcio”.

All’udienza dell’1 febbraio 2017 – nel corso della quale il Comune di Nettuno ha, peraltro, formulato espressa rinuncia all’eccezione di tardività di cui sopra – il ricorso è stato trattenuto in decisione.

DIRITTO

1. In via preliminare, è meritevole di esame l’eccezione di inammissibilità del ricorso, sollevata dall’Amministrazione resistente in ragione dell’addotta mancata notificazione al controinteressato, individuato nell’istituto bancario Unicredit.

Tale eccezione è infondata.

Ai fini del decidere, appare opportuno ricordare che:

- la legge e, in particolare, l’art. 41, comma 2, c.pr.amm. statuisce l’obbligo di notificare il ricorso proposto per l’annullamento di un provvedimento amministrativo, a pena di inammissibilità, all’Amministrazione che “ha emesso l’atto impugnato e ad almeno uno dei controinteressati che sia individuato nell’atto stesso”;

- al riguardo, la giurisprudenza ha avuto modo in più occasioni di affermare che la qualità di controinteressato e, quindi, di contraddittore necessario del processo amministrativo impugnatorio deve essere coerentemente riconosciuta sulla base della coesistenza di due specifici requisiti e, precipuamente, di un requisito formale, rappresentato dall’indicazione nominativa del soggetto nel provvedimento amministrativo o nella agevole individualità dello stesso sulla base di quest’ultimo, e di un requisito sostanziale, costituito dalla sussistenza di un interesse qualificato al mantenimento dell’utilità riconosciuta dal provvedimento, di natura eguale e contraria a quello azionato dal ricorrente;

- in sintesi, risulta pacificamente riconosciuto che la qualità di controinteressato non possa prescindere dalla titolarità in capo ad un soggetto di un interesse giuridicamente qualificato alla conservazione dell’atto in quanto questo attribuisce al soggetto stesso in via diretta una situazione giuridica di vantaggio (cfr., ex multis, C.d.S., Sez. VI, 11 novembre 2016, n. 4676; C.d.S., Sez. V, 18 ottobre 2016, n. 4346; TAR Lazio, Latina, Sez. I, 11 gennaio 2017, n. 12).

Ciò detto, non appare che possa essere messo in discussione che la suddetta qualità non è attribuibile all’istituto di credito Unicredit, risultando evidente l’insussistenza in capo a quest’ultimo di un interesse qualificato alla conservazione degli atti gravati e, comunque, non essendo in alcun modo configurabili elementi validi e concreti per affermare che, in virtù degli stessi atti, l’istituto bancario in questione sia divenuto titolare di una situazione giuridica di vantaggio.

In definitiva, l’eccezione in esame non è meritevole di positivo riscontro.

2. Nel merito, il ricorso è infondato e, pertanto, va respinto.

2.1. Come esposto nella narrativa che precede, la ricorrente lamenta l’illegittimità dei provvedimenti impugnati sulla base della denuncia dei vizi di violazione di legge ed eccesso di potere sotto svariati profili, in quanto sostiene – in sintesi – che l’Amministrazione non ha provveduto nel termine di 18 mesi prescritto dall’art. 21 nonies della legge n. 241 del 1990 e, comunque, nell’osservanza degli obblighi - istruttori e motivazionali - dallo stesso imposti e, ancora, adduce l’impossibilità di configurare la mancanza dell’asseverazione come un elemento indispensabile, ossia necessario “a pena di inammissibilità della proposta”.

Tali censure sono infondate.

2.2. Per quanto attiene alla prima delle censure in esame, risulta doveroso prendere atto che la stessa trae origine dall’attuale formulazione del già menzionato art. 21 nonies della legge n. 241 del 1990, di disciplina dell’“annullamento d’ufficio”, il quale – in esito alle modificazione da ultimo apportate con la legge 7 agosto 2015, n. 124 – ha ammesso la possibilità di esercitare il potere c.d. di autotutela da parte dell’Amministrazione entro un termine “ragionevole, comunque non superiore a diciotto mesi dal momento dell’adozione dei provvedimenti di autorizzazione o di attribuzione di vantaggi economici” (comma 1), introducendo, peraltro, una deroga al termine in esame per i casi in cui i provvedimenti di cui si discute siano stati “conseguiti sulla base di false rappresentazioni dei fatti o di dichiarazioni sostitutive di certificazioni e dell’atto di notorietà false o mendaci per effetto di condotte costituenti reato, accertate con sentenza passata in giudicato….. , fatta salva l’applicazione delle sanzioni penali nonché delle sanzioni previste dal capo VI del testo unico di cui al decreto del Presidente della Repubblica 28 dicembre 2000, n. 445”.

Al riguardo, non può essere sottaciuto che la previsione in questione ha già determinato l’insorgenza di dubbi interpretativi, non sempre risolti in termini univoci dalla giurisprudenza.

In termini generali, appare opportuno ricordare che:

- secondo un orientamento della giurisprudenza pressoché unanime, la norma in argomento deve essere intesa come attributiva del potere di autotutela sulla base della sussistenza di diversi presupposti, ossia – in primis – un presupposto definibile “rigido”, da identificare con “l’illegittimità dell’atto da annullare”, e, ancora, presupposti che, per contro, si presentano “flessibili e duttili”, quali – ad esempio - l’interesse pubblico, affidati – in quanto tali – all’apprezzamento discrezionale dell’Amministrazione, con la connessa conseguenza che il potere in questione deve essere necessariamente configurato come “discrezionale” (e non “vincolato” – cfr., da ultimo, TAR Emilia Romagna, Bologna, Sez. II, 15 febbraio 2017, n. 127);

- in particolare, risulta generalmente riconosciuto che la norma de qua abbia rafforzato le esigenze a tutela dell’affidamento dei destinatari dei provvedimenti ampliativi, “a garanzia della valutazione discrezionale dell’amministrazione nella ricerca del giusto equilibrio tra le esigenze di ripristino della legalità … e quelle di conservazione dell’assetto regolativo recato dal provvedimento viziato” (cfr. C.d.S., Sez. VI, 27 gennaio 2017, n. 341);

- più discussa è risultata, invece, la questione afferente l’operatività della previsione in esame in relazione alla valutazione della legittimità di provvedimenti di autotutela adottati in costanza del regime normativo previgente;

- in proposito, l’orientamento prevalente è sicuramente nel senso che la norma in esame non possa che avere efficacia in relazione a provvedimenti adottati in epoca successiva all’entrata in vigore di essa, ma non sono mancate pronunce in cui è stato attribuito a quanto statuito dal legislatore mediante la modifica del 2015 un carattere sostanzialmente ermeneutico, atto a valere – in quanto tale – anche per la valutazione della legittimità dei provvedimenti adottati in precedenza (cfr. – in particolare - la già richiamata decisione del Consiglio di Stato n. 341 del 2017, in cui è dato leggere che “quest’ultima non può non valere come prezioso (e ineludibile) indice… ai fini dello scrutinio della regola di condotta in questione”, individuando nell’indicazione del termine di 18 mesi una mera “decifrazione della nozione indeterminata di termine ragionevole, ai fini dello scrutinio della regola di condotta in questione”);

- più ampie e discusse sono state, poi, le dispute riguardanti il coordinamento tra tale norma e gli artt. 19, 20 e 21 della medesima legge n. 241 del 1990 e, ancora, le prescrizioni in materia edilizia;

- in relazione al primo dei profili indicati, è, infatti, noto che l’art. 21, comma 1, stabilisce espressamente che “in caso di dichiarazioni mendaci o di false attestazioni non è ammessa la conformazione dell’attività e dei suoi effetti a legge o la sanatoria prevista” dai precedenti articoli 19 e 20 e, dunque, sostanzialmente conduce ad ammettere la possibilità per l’Amministrazione di disporre – sempre e in ogni caso – l’inibizione dell’attività, senza, peraltro, specificare in alcun modo la necessità di un nesso di derivazione tra la dichiarazione falsa e il conseguente beneficio, con effetti che potrebbero rivelarsi particolarmente penalizzanti per l’autore della dichiarazione;

- per quanto attiene alle secondo degli aspetti in precedenza evidenziati, unanime e pressoché cristallizzato era l’orientamento giurisprudenziale secondo cui l’Amministrazione fosse pienamente legittimata ad esercitare il proprio potere di autotutela in presenza di titoli abilitativi conseguiti a seguito dell’inesatta rappresentazione della realtà materiale da parte del richiedente, tanto da escludere – addirittura – l’obbligo per la predetta di esternare “alcuna particolare ragione di pubblico interesse, atteso che in tale ipotesi deve ritenersi sussistente in re ipsa”. Orbene, non può sottacersi che – nonostante le modificazioni apportate all’art. 21 nonies - l’orientamento de quo risulta avere ancora seguito (cfr., tra le altre, TAR Campania, Napoli, Sez. III, n. 5141 del 2016, la quale richiama anche la decisione del Consiglio di Stato, Sez. IV, n. 3735 del 2016).

Sulla base anche di quanto riportato, il Collegio ritiene, pertanto, ragionevole affermare che:

- come già rilevato in precedenza, l’art. 21 nonies ha introdotto un preciso e ben individuato termine definibile “perentorio” per l’esercizio del potere di autotutela, ossia un termine “massimo” per il legittimo esercizio del potere in questione, pari a 18 mesi, a cui non può necessariamente non riconnettersi l’annullamento in sede giurisdizionale per l’ipotesi del mancato rispetto di esso (cfr., tra le altre, TAR Puglia, Bari, 17 marzo 2016, n. 351);

- preso, comunque, atto che l’esigenza sottesa all’introduzione della prescrizione in esame – come in precedenza precisato – risulta strettamente correlata con la tutela dell’affidamento ingenerato nei destinatari degli atti ampliativi, l’ammissione dell’esercizio di tale potere esclusivamente entro il termine di 18 in termini netti e assoluti non avrebbe potuto non rivelarsi incostituzionale per contrasto, tra gli altri, con l’art. 97 della Cost., in ragione della inequivoca necessità di tenere conto anche di casi connotati da specifiche peculiarità, atte a sminuire o addirittura ad annientare l’esigenza di cui sopra;

- proprio all’indefettibile necessità di non trascurare la sussistenza di tali casi si spiega o, meglio, è ragionevolmente riconducibile l’introduzione da parte del legislatore del comma 2 bis dell’art. 21 nonies, prescrivente – come già ricordato – un’eccezione all’esercizio del potere di autotutela entro il termine dei 18 mesi per il caso in cui i provvedimenti sia stati conseguiti sulla base di “false rappresentazioni dei fatti o di dichiarazioni sostitutive di certificazioni e dell’atto di notorietà false o mendaci”;

- per quanto di rilevanza in questa sede, anche sulla base dei rilievi formulati dell’Amministrazione, non sembrano, peraltro, riscontrabili dubbi in ordine al dies a quo di decorrenza del termine in questione, tenuto conto che l’art. 21 nonies, comma 1, in argomento lo individua espressamente nel “momento dell’adozione dei provvedimenti di autorizzazione o di attribuzione di vantaggi economici, inclusi i casi in cui il provvedimento si sia formato ai sensi dell’articolo 20”;

- in altre parole, non sussistono elementi che possano indurre a configurare un termine diverso, pena la sostanziale alterazione del dictum del legislatore;

- va, però, preso atto che, in relazione ai casi di cui al comma 2-bis, il legislatore si limita a prevedere la possibilità per l’Amministrazione di annullare i provvedimenti amministrativi anche dopo la scadenza “del termine di 18 mesi” e, dunque, non specifica in alcun modo i tempi entro i quali – ove ricorrano le condizioni in esso indicato – la citata Amministrazione debba poi provvedere;

- più specificamente, la formulazione del comma 2 bis in esame induce a ritenere che, ai fini dell’esercizio del potere in autotutela da parte dell’Amministrazione, i requisiti all’uopo previsti non mutino e che, quindi, il carattere dispositivo di esso consista esclusivamente nell’introduzione di un’eccezione all’osservanza del termine di cui al comma 1, ma – stante la carenza in precedenza rilevata – spetterà chiaramente alla giurisprudenza verificare la sussistenza o meno di carenze nell’operato dell’Amministrazione ove quest’ultima non provveda prontamente, ovvero provveda con ampio ritardo rispetto al verificarsi delle condizioni contemplate dalla previsione in argomento.

Tutto ciò detto, il Collegio non può, pertanto, esimersi dal rilevare che:

- la vicenda in esame è inequivocabilmente riconducibile nell’ambito di operatività dell’art. 21 nonies, comma 2 bis, della legge n. 241/90;

- in ragione di tale constatazione, è, pertanto, da escludere che possa trovare applicazione il termine di 18 mesi contemplato nel precedente comma 1, seppure con riferimento – come, per contro, sostenuto dal Comune resistente – al momento in cui l’Amministrazione viene a conoscenza della falsità delle dichiarazioni e, in termini più generali, della documentazione prodotta.

Stante quanto riportato, assume sicuro carattere dirimente – ai fini del decidere - la valutazione, sotto il profilo sostanziale, della portata dell’eccezione di cui alla previsione in esame;

Dato atto che non sono rinvenibili precedenti giurisprudenziali in ordine a tale specifico profilo, risulta doveroso affermare che – al fine di procedere alla ricostruzione dell’effettivo significato della previsione in esame – si debba operare in stretta aderenza a canoni di ragionevolezza.

A tali fini, preme ricordare che:

- come noto e già ampiamente rappresentato, l’art. 21 nonies disciplina il potere dell’Amministrazione di procedere all’annullamento d’ufficio dei provvedimenti amministrativi, ossia all’eliminazione dall’ordinamento giuridico di provvedimenti amministrativi illegittimi, espressione – in quanto tali - di un esercizio distorto del potere;

- sempre in linea con quanto in precedenza esposto, il legislatore ha ragionevolmente inteso disciplinare l’esercizio di tale potere in modo da tutelare il legittimo affidamento ingeneratosi nel destinatario dell’atto, prevedendo a tali fini, peraltro, il termine di 18 mesi, con l’unica eccezione dei casi in cui il provvedimento sia stato conseguito sulla base di “false rappresentazione dei fatti e di dichiarazioni sostitutive di certificazioni e dell’atto di notorietà…” .

Premesso che non vi è chi non veda come la sussistenza di uno stato di affidamento effettivamente meritevole di tutela non possa prescindere dalla correttezza del comportamento del privato, beneficiario dei vantaggi economici derivanti dall’azione amministrativa, il Collegio ritiene che l’eccezione in esame sia assolutamente valida ma anche che le condizioni imposte ai fini dell’operatività della stessa debbano essere intese nei termini più restrittivi possibile, anche per la salvaguardia del principi di imparzialità e buona amministrazione di cui all’art. 97 Cost..

Ciò detto, si ravvisano giusti motivi per affermare che l’espressione “accertate con sentenza passata in giudicato” non possa che essere riferita – in linea, peraltro, con quanto addotto dal Comune resistente – esclusivamente alle “dichiarazioni sostitutive di certificazioni e dell’atto di notorietà false o mendaci”, pena un’eccessiva ed ingiustificata restrizione del potere di intervento in autotutela dell’Amministrazione, ispirato, tra l’altro, da esigenze di ripristino della legalità.

A parte la formulazione della norma, la quale – in verità – non è del tutto chiara, si ritiene che depongano a favore della lettura della stessa norma nel senso su indicato anche i seguenti rilievi:

- le “false rappresentazioni dei fatti” e le “dichiarazioni sostitutive di certificazioni e dell’atto di notorietà” costituiscono “condotte” assolutamente differenti e, comunque, non sovrapponibili;

- a differenza delle prime, solo le seconde – introdotte per spirito di semplificazione e, precipuamente, per esonerare il privato dall’onere di attivarsi presso uffici pubblici per acquisire documenti allo stesso necessari, attualmente contemplate e disciplinate dal D.P.R. n. 445 del 2000 – rappresentano, infatti, sostanzialmente dichiarazioni rese in alternativa ad atti pubblici, a cui il legislatore ha, peraltro, attribuito un valore probatorio privilegiato, con comminazione, nel contempo, di precise sanzioni in caso di falsità della dichiarazione stessa (tra cui figura anche l’espressa decadenza dai benefici eventualmente conseguenti al provvedimento emanato sulla base delle stesse dichiarazioni, ai sensi dell’art. 75 del citato D.P.R.), e, dunque, ben si prestano a giustificare – in quanto tali – l’accertamento della falsità delle stesse “con sentenza passata in giudicato”.

Del resto, non può essere sottaciuto che una lettura diversa dell’art. 21 nonies, comma 2, bis da quella in precedenza riportata e, in particolare, una lettura della previsione de qua nel senso che l’Amministrazione, passati i 18 mesi dall’adozione del provvedimento, possa procedere all’autoannullamento di quest’ultimo soltanto in esito ad una sentenza penale definitiva di condanna (e ciò in ragione dell’espresso riferimento a “condotte costituenti reato, accertate”, le quali non possono non implicare un coinvolgimento dal giudice competente in materia, ossia del giudice penale) indurrebbe a riscontrare validi profili di incostituzionalità non solo per la sottoposizione del potere di intervento dell’Amministrazione, diretto a fare fronte a provvedimenti illegittimamente adottati, a tempi incerti e spesso particolarmente lunghi ma anche per l’insorgenza di un concreto regime di incertezza giuridica riconducibile a tutte le ipotesi in cui una sentenza di tal genere non risulti essere stata emessa non per l’inesistenza della condotta bensì per motivi differenti, quale – ad esempio - la morte dell’autore dell’illecito, in netto spregio dei principi di imparzialità e buon andamento già richiamati.

In sintesi, si afferma, quindi, che - nell’ipotesi in esame, connotata dal mero riscontro di una falsa rappresentazione dei fatti da parte della ricorrente – l’Amministrazione ben poteva esercitare il potere di autotutela alla stessa conferito dalla legge dall’art. 21 nonies, pur in carenza dell’emissione di una “sentenza passata in giudicato”.

2.3. Così definita la questione concernente l’osservanza del termine di legge di 18 mesi e, in stretta correlazione ad esso, individuati anche i presupposti di fatto a presidio dell’operatività dell’eccezione prescritta dall’art. 21 nonies, comma 2 bis, della legge n. 241 del 1990 in senso favorevole all’Amministrazione, debbono essere prese in considerazione le censure riguardanti il difetto di motivazione, la carenza di istruttoria e, ancora, la necessità o meno dell’asseverazione, a fini escluenti, secondo il disposto dell’art. 153, comma 9, del d.lgs. n. 163 del 2006 .

Anche tale censure sono infondate.

La disamina dei provvedimenti impugnati conduce, infatti, a rilevare che:

- i presupposti di fatto e le ragioni di diritto poste a supporto delle decisioni adottate risultano accuratamente e dettagliatamente esposte;

- in particolare, quanto riportato nei provvedimenti de quibus risulta assolutamente idoneo a dare conto delle argomentazioni in base alle quali l’Amministrazione è pervenuta all’annullamento in autotutela dei provvedimenti in precedenza adottati, atteso che – oltre all’affermazione dell’illegittimità dei provvedimenti in questione – è offerta un’adeguata esposizione dell’interesse pubblico all’annullamento e, ancora, una congrua rappresentazione della comparazione degli interessi coinvolti (a mezzo, tra l’altro, dell’esplicito riferimento all’impossibilità “allo stato delle cose” di “una sollecita e corretta realizzazione dell’opera” ma anche “del mancato inizio di lavorazioni”);

- l’Amministrazione ha dimostrato, ancora, di essersi attivata in esito all’espletamento di indagini e che, anzi, proprio tali indagini hanno consentito di venire a conoscenza dell’avvenuta presentazione da parte della ricorrente “in sede di gara di un documento non veritiero” (rectius: “l’asseverazione prodotta dalla Parkroi a corredo de Piano Economico e Finanziario presentato in gara”);

- per quanto attiene, poi, alla violazione e falsa applicazione dell’art. 153, comma 9, del d.lgs. n. 163 del 2006, non appare che possa essere messo in discussione che l’asseverazione costituisce un documento redatto da un istituto bancario espressamente richiesto dalla legge, con la conseguenza che, nell’ipotesi in cui lo stesso non risulti essere stato prodotto, la stazione appaltante non ha altra scelta se non quella di procedere all’esclusione della concorrente dalla gara, senza, tra l’altro, possibilità alcuna di fare ricorso al c.d. soccorso istruttorio (cfr., in tal senso, C.d.S., Sez. V, 15 settembre 2009, n. 5503; parere ANAC n. 207 del 19 dicembre 2012), precisando, in aggiunta, che - come più volte affermato dalla giurisprudenza (cfr., ex multis, C.d.S., Sez. V, 10 gennaio 2012, n. 39) e anche precisato dall’ANAC nel parere in precedenza indicato – l’asseverazione è “cosa diversa dalla valutazione che del piano economico finanziario fa la stazione appaltante”, in quanto costituisce un documento “caratterizzato da una particolare qualificazione in materia finanziaria nonché dalla terzietà del soggetto da cui promana”, e, dunque, non può essere assolutamente ammesso che, alla carenza di essa, possa sopperire la valutazione dell’amministrazione aggiudicatrice, la quale si pone e, dunque, deve essere correttamente intesa in termini di mera attività aggiuntiva e non certo sostitutiva dell’asseverazione in argomento;

- per mera completezza, va dato conto che si prende certo atto delle vicende che hanno interessato il funzionario della banca che aveva curato la richiesta di asseverazione della ricorrente ma non può che rilevarsene l’assoluta inadeguatezza a fornire prova dell’avvenuto rilascio dell’asseverazione, tenuto conto che qualsiasi documento formato da un dipendente di un istituto di credito è comunque un documento riferibile all’istituto stesso, ossia un documento che dovrebbe figurare o, comunque, essere presente negli archivi di quest’ultimo.

3. Per le ragioni illustrate, il ricorso va respinto.

Tenuto conto delle peculiarità che connotano la vicenda in esame e, ancora, del carattere di novità delle questioni trattate, si ravvisano giusti motivi per disporre la compensazione delle spese di giudizio tra le parti.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Seconda Bis), definitivamente pronunciando sul ricorso n. 13209/2016, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Compensa le spese di giudizio tra le parti.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 1 febbraio 2017 con l’intervento dei Magistrati:

Elena Stanizzi, Presidente

Antonella Mangia, Consigliere, Estensore

Antonio Andolfi, Primo Referendario

 
 
L'ESTENSOREIL PRESIDENTE
Antonella MangiaElena Stanizzi
 
 
 
 
 

IL SEGRETARIO