Giustizia Amministrativa

Pubblicato il 18/01/2018

N. 00016/2018 REG.PROV.COLL.

N. 00076/2017 REG.RIC.

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REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per l' Abruzzo

sezione staccata di Pescara (Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 76 del 2017, proposto da:
A.S.D. Mini Speed, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dagli avvocati Fabio Nieddu, Giulio Cerceo, Pietro Cerceo, con domicilio eletto presso lo studio Fabio Nieddu in Pescara, viale Marconi 375;

contro

Comune di Ortona, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dall'avvocato Leonardina Casoli, con domicilio eletto presso lo studio Angelo Nigrelli in Pescara, viale Marconi 316;

nei confronti di

A.S.D. Karting Club Ortona non costituito in giudizio;
Asd Karting Club Ortona Sport, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dall'avvocato Carlo Flacco, con domicilio eletto presso il suo studio in Ortona, via C. De Apruzzi N. 25;

per l'annullamento

per l'annullamento, previa adozione di idonea misura cautelare

-della determinazione dirigenziale recante registro generale n. 99 del 3.2.2017 resa dal Dirigente, Dott. Domenico Galanti, comunicata per PEC in data 3.2.2017, avente ad oggetto: Procedura negoziata senza previa pubblicazione di un bando di gara per la gestione e uso dell'impianto sportivo comunale denominato “pista di mini moto”. Aggiudicazione del servizio”,

-della comunicazione ex art. 76, comma 3, del D.Lvo n. 50/2016, pervenuta tramite PEC in data 3.2.2017,

- del verbale del 3.1.2017 nella parte in cui ha disposto illegittimamente l'applicazione del “soccorso istruttorio” in favore della Associazione controinteressata anziché procedere alla sua esclusione dalla gara,

- del verbale di gara del 4.1.2017 nella parte in cui ha disposto l'esame del progetto tecnico della ASD Karting Club Ortona,

- del verbale di gara del 13.01.2017 nella parte in cui la Commissione ha preso atto della produzione da parte della ASD Karting Club Ortona della presentazione della polizza fideiussoria,

- nonché del verbale del 30.01.2017, nella parte in cui illegittimamente proponeva di aggiudicare la gara all'associazione controinteressata;

- della determinazione dirigenziale recante registro generale n. 154 del 17.02.2017, ed avente ad oggetto: “Procedura negoziata senza previa pubblicazione di un bando di gara per la gestione e uso dell'impianto sportivo comunale denominato “pista di mini moto”. Aggiudicazione del servizio. Rettifica”, e, in generale, di tutti gli atti di gara successivi al verbale del 3.1.2017 nonché di ogni altro atto e/o provvedimento presupposto, consequenziale e/o, comunque connesso, anche non conosciuti


Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Ortona e di Asd Karting Club Ortona Sport;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 1 dicembre 2017 il dott. Massimiliano Balloriani e uditi gli avvocati Fabio Nieddu (solo nei preliminari), Giulio Cerceo, Pietro Cerceo per la parte ricorrente, Leonardina Casoli per l'amministrazione resistente, Carlo Flacco per la parte controinteressata;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.


FATTO e DIRITTO

Considerato che:

- la ricorrente impugna l’aggiudicazione alla controinteressata del servizio di gestione e uso dell'impianto sportivo comunale denominato “pista di mini moto”;

- la medesima lamenta che l’Amministrazione avrebbe dovuto viceversa escludere la controinteressata, atteso che, come risulta dal verbale della commissione di gara del 3 gennaio 2017, ai sensi del punto 13.9 della lettera d'invito e dell'art. 93, comma 8, del d.lgs. n. 50/2016, “l'offerta doveva essere altresì corredata, a pena di esclusione, dall'impegno di un fideiussore, anche diverso da quello che ha rilasciato la garanzia provvisoria, a rilasciare la garanzia fideiussoria per l'esecuzione del contratto, di cui all'articolo 103 e 105 dello stesso decreto legislativo n. 50/2016, qualora l'offerente risultasse affidatario; che tale impegno non è stato adempiuto dalla controinteressata; che, sempre secondo la ricorrente, alla mancata presentazione della garanzia fideiussoria definitiva per l’esecuzione dell’appalto non si potrebbe rimediare con il cd. soccorso istruttorio, come ha fatto invece l’Amministrazione nel caso di specie, ai sensi dell’articolo 83 comma 9 del d.lgs. n. 50 del 2016;

- all’udienza del 1 dicembre 2017 la causa è passata in decisione;

- preliminarmente il Collegio ritiene di condividere, melius re perpensa, il più recente orientamento giurisprudenziale, concludendo nel senso che nel caso di specie il ricorso non è tardivo (perché proposto entro un mese dalla pubblicazione del provvedimento sul profilo telematico della stazione appaltante), e ciò alla luce della specialità del termine di cui all’articolo 120 comma 2 bis cpa (oltre che in ragione dei vari dubbi, anche di costituzionalità, che lo stesso pone, se non altro perché si tratta di consentire e imporre l’azione a tutela di un interesse meramente eventuale e aleatorio, in quanto del tutto influenzato dall’esito incerto della gara, che pur essendo a esso estranea, incide fino alla fine sulla procedibilità di detto giudizio super-speciale, cfr. Consiglio di Stato, sentenza n. 3257 del 2017) e quindi della necessaria stretta interpretazione della sua decorrenza, e cioè, più in particolare, atteso che “anche a voler ammetter che il termine di reazione processuale decorra, in caso di aggiudicazione, dalla piena conoscenza della determinazione lesiva della PA, ossia dal momento in cui si conclude la seduta di gara in cui sono eventualmente presenti i legali rappresentanti della società che si ritiene lesa, in caso di ammissione/esclusione vale comunque il diverso momento della pubblicazione sul sito della stazione appaltante del relativo provvedimento che tale decisione formalizza. E ciò in quanto il dies a quo per le suddette impugnazioni di esclusione/ammissione è assistito da un regime di specialità rispetto ad ogni altra tipologia di impugnazione in materia di gare pubbliche. Regime dettato nello specifico dall'art. 120, comma 2-bis, c.p.a., il quale prevede come detto che il termine per ricorrere decorra dalla pubblicazione del provvedimento formale di ammissione/esclusione sul sito della stazione appaltante” (cosi, Tar Lazio, sentenza n. 9379 del 2017);

- invero il tenore testuale dell’articolo 120 comma 2 bis cit. è chiaro ed esplicito nel fissare un termine di decorrenza tipico e distinto rispetto a quello generale di cui all’articolo 41 comma 2 cpa (“Il provvedimento che determina le esclusioni dalla procedura di affidamento e le ammissioni ad essa all'esito della valutazione dei requisiti soggettivi, economico-finanziari e tecnico-professionali va impugnato nel termine di trenta giorni, decorrente dalla sua pubblicazione sul profilo del committente della stazione appaltante, ai sensi dell'articolo 29, comma 1, del codice dei contratti pubblici adottato in attuazione della legge 28 gennaio 2016, n. 11”), sicchè il Collegio non condivide quell’orientamento giurisprudenziale secondo cui viceversa il comma 2 bis non derogherebbe in modo espresso all’articolo 41 comma 2 (cfr. Consiglio di Stato, sentenza n. 5870 del 2017: “Sebbene il comma 2-bis dell'art. 120 cod. proc. amm. … faccia riferimento, ai fini della decorrenza dell'ivi previsto termine d'impugnazione di trenta giorni, esclusivamente alla pubblicazione del provvedimento di ammissione o esclusione sul profilo telematico della stazione appaltante … in difetto di un'espressa e univoca correlativa espressa previsione legislativa a valenza derogatoria e in assenza di un rapporto di incompatibilità, deve escludersi che il comma 2-bis dell'art. 120 cod. proc. amm. abbia apportato una deroga all'art. 41, comma 2, cod. proc. amm. e al principio generale della decorrenza del termine di impugnazione dalla conoscenza completa dell'atto…”), atteso vieppiù che il richiamo contenuto al comma 5 dell’articolo 120 cit. alla piena conoscenza dell’atto riguarda indistintamente tutti gli atti gli atti delle procedure di affidamento nonche' i provvedimenti dell'Autorita' nazionale anticorruzione, e quindi resta salva la specialità della decorrenza di cui al comma 2bis, senza contare che tale rito super speciale (da intendersi inclusivo anche del termine per la presentazione del ricorso) è fatto salvo proprio dal menzionato comma 5 attraverso il richiamo al comma 6 bis che a sua volta si riferisce proprio alle ipotesi di cui al comma 2 bis;

- nel merito il ricorso è fondato, atteso che nel caso di specie non è stato presentato unitamente alla domanda un impegno di un fideiussore a rilasciare la garanzia fideiussoria per l'esecuzione del contratto in caso di aggiudicazione (nonostante tale onere fosse previsto a pena di esclusione dal punto 13.9 della lettera d'invito, oltre che dall'art. 93, comma 8, del d.lgs. n. 50/2016;); sicchè la domanda era mancante di un elemento negoziale essenziale e ad essa funzionalmente collegato, e non si può pertanto rientrare nel perimetro della mera integrazione documentale;

- difatti, appare condivisibile quella giurisprudenza secondo cui, “con l'art. 83 comma 9 del D.Lgs. 50/2016, il legislatore ha sostanzialmente confermato il perimetro dell'istituto del soccorso istruttorio contenuto nel vecchio codice dei contratti pubblici, escludendo che quest'ultimo istruttorio possa essere utilizzato per integrare l'offerta, circoscrivendone l'utilizzo alle "carenze di qualsiasi elemento formale"… il soccorso istruttorio non può essere utilizzato per sopperire a dichiarazioni riguardanti elementi essenziali ai fini della partecipazione, pena la violazione della par condicio fra concorrenti, ma soltanto per chiarire o completare dichiarazioni o documenti già comunque acquisiti agli atti di gara (Cons. Stato Sez. V, 28-12-2016, n. 5488)” (cfr. Tar Bologna, sentenza n. 345 del 2017); e peraltro “detta interpretazione è stata, da ultimo condivisa anche da recenti pronunce che hanno affermato che in caso di mancata produzione della garanzia ex art. 93 del nuovo Codice dei contratti pubblici non possa farsi ricorso al soccorso istruttorio, in quanto l'art. 83 del D.lgs. 50/2016 prevede il soccorso istruttorio solo per "le carenze di qualsiasi elemento formale della domanda", e tale non si può qualificare la mancanza della garanzia (Tar Lazio, sez. I ter, 18 gennaio 2017, n. 878)” (Tar Bologna, ibidem);

- in ogni caso la previsione testuale della sanzione dell’esclusione prevista tuttora dall’articolo 93 comma 8 del d.lgs. n. 50 del 2016 è senz’altro un ulteriore elemento a favore dell’interpretazione qui accolta (“l'offerta e' altresi' corredata, a pena di esclusione, dall'impegno di un fideiussore, anche diverso da quello che ha rilasciato la garanzia provvisoria, a rilasciare la garanzia fideiussoria per l'esecuzione del contratto, di cui agli articoli 103 e 104, qualora l'offerente risultasse affidatario”).

- le spese possono essere compensate in ragione della particolarità della questione affrontata;

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per l'Abruzzo sezione staccata di Pescara (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto,

lo accoglie

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Pescara nella camera di consiglio del giorno 1 dicembre 2017 con l'intervento dei magistrati:

Alberto Tramaglini, Presidente

Renata Emma Ianigro, Consigliere

Massimiliano Balloriani, Consigliere, Estensore

Da Assegnare Magistrato, Consigliere

 
 
L'ESTENSOREIL PRESIDENTE
Massimiliano BallorianiAlberto Tramaglini
 
 
 
 
 

IL SEGRETARIO