Giustizia Amministrativa

Pubblicato il 09/11/2018

N. 00851/2018 REG.PROV.COLL.

N. 00779/2018 REG.RIC.

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REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Emilia Romagna

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

ex art. 60 cod. proc. amm.;
sul ricorso numero di registro generale 779 del 2018, proposto da
Eurostrade S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall'avvocato Daniele Sterrantino, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Comune di Bologna, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Maria Montuoro, Giulia Carestia, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Maria Montuoro in Bologna, piazza Maggiore,6;

nei confronti

Ciantarti S.r.l. non costituito in giudizio;
Co.S.Pe.F. S.r.l. A Socio Unico, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall'avvocato Piermario Gatto, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Alessandro Cinti in Bologna, via D'Azeglio n.19;

per l'annullamento, previa sospensione dell'efficacia,

in merito al Bando di gara con procedura aperta, per l'affidamento dei lavori di “Demolizione e bonifica della scuola primaria e secondaria Carracci, sita in Via Felice Battaglia - Codice Cig: 7556090AB7”:

- dell'Atto P.G. 359131/2018 del 3 settembre 2018, comunicato a tutti i concorrenti a mezzo pec in data 4 settembre 2018, con cui si è proceduto alla revoca del provvedimento PG 356302/2018 del 31 agosto 2018 (doc. 01);

- dell'Atto Verbale di Gara P.G. 365922/2018 del 07 settembre 2018, e relativo allegato “Nuo-vo Elenco Ribassi Demolizione Scuola Carracci”, pubblicato sul portale del Comune di Bologna alla sezione “amministrazione trasparente”, con cui si è proceduto all'individuazione della ditta CO.S.PE.F. s.r.l. a socio unico quale miglior offerente (doc. 02);

- della Nota del Comune di Bologna del 14 settembre 2018, con cui si è dato conferma alle de-cisioni prese con il citato Atto P.G. 365922/2018 del 07 settembre 2018 (doc. 03);

- dell'Atto P.G. 379466/2018 del 17 settembre 2018, e relativa “Scheda aggiudicazione gara”, pubblicato sul portale del Comune di Bologna alla sezione “amministrazione trasparente”, re-cante l'aggiudicazione definitiva della gara (doc. 04);

- ove occorra e per quanto di ragione, di tutti i verbali di gara;

- ove occorra e per quanto di ragione, di ogni altro atto presupposto, consequenziale e comun-que connesso all'atto qui impugnato, anche allo stato non conosciuto, con particolare riferi-mento all'eventuale intervenuta efficacia dell'aggiudicazione ed all'eventuale stipula del con-tratto

nonché la condanna del resistente Comune di Bologna

- al risarcimento in forma specifica, con espressa domanda di conseguire l'aggiudicazione della procedura in esame, nonché di stipulare il relativo contratto, e nelle ipotesi in cui nelle more del giudizio venisse stipulato il contratto con l'attuale aggiudicataria, per la declaratoria d'inefficacia del contratto stesso ai sensi del D.Lgs. 104/2010 ed il conseguente accoglimento della domanda di subentro, che sin d'ora formalmente si esplicita;

- in subordine, per equivalente, dei danni subiti dalla ricorrente dagli atti e comportamenti amministrativi impugnati, nella misura che sarà provata in corso di causa o, in subordine, in via equitativa


Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Comune di Bologna e di Co.S.Pe.F. S.r.l. A Socio Unico;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 7 novembre 2018 il dott. Marco Morgantini e uditi per le parti i difensori Daniele Serrantino, Maria Montuoro e Piermario Gatto;

Sentite le stesse parti ai sensi dell'art. 60 cod. proc. amm.;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.


FATTO e DIRITTO

1. Parte ricorrente espone in punto di fatto quanto segue.

Con il Bando di gara di cui trattasi il Comune di Bologna procedeva all’indizione della procedura aperta da espletarsi con il criterio del minor prezzo, ai sensi dell'art. 95, comma 4, lett. a) del D.lgs. 50/2016 e con previsione dell'esclusione automatica delle offerte anomale ex art. 97 comma 8, del Codice, per un importo di appalto pari ad Euro 361.840,15 così suddiviso: Euro 356.386,09 per lavori a misura (di cui Euro 107.410,95 per costi stimati della manodopera) soggetti a ribasso ed Euro 5.454,06, non soggetti a ribasso, per oneri della sicurezza.

Entro il termine previsto dal Bando di gara per la presentazione delle offerte pervenivano n. 46 offerte, così come indicato nel documento denominato “Elenco operatori economici offerenti”.

In data 31 luglio 2018, così come indicato nell’Atto Verbale di gara P.G. 325587/2018 il Comune di Bologna procedeva in seduta pubblica, alla verifica amministrativa dei plichi presentati dai concorrenti.

La suddetta seduta pubblica veniva sospesa nella stessa data del 31 luglio 2018 al fine di procedere con l'attivazione del soccorso istruttorio/verifiche d'ufficio nei confronti di n. 17 concorrenti, tra i quali la ditta Ciantarti s.r.l..

Infatti la ditta Ciantarti risultava non avere prodotto l'allegato al contratto di avvalimento riportante l'indicazione precisa dei macchinari e delle attrezzature messe a disposizione dell'impresa ausiliaria.

Esaurita in data 23 agosto 2018 la fase di soccorso istruttorio, si procedeva in data 31 agosto 2018 alla ripresa della citata seduta pubblica, ed all'individuazione dei concorrenti ammessi ed esclusi dalla gara, come da Atto Verbale P.G. 356302/2018.

Al riguardo risultavano così, rispettivamente, ammessi n. 37 concorrenti ed esclusi n. 13 concorrenti (come esattamente elencati nell’allegato documento “Elenco Operatori Economici ammessi esclusi”): tra i soggetti esclusi vi era altresì il concorrente Ciantarti s.r.l..

Nella medesima data del 31 agosto 2018, come da Atto Verbale di Gara P.G. 356459/2018 e relativo allegato “Elenco Ribassi Demolizione Scuola Carracci” il Comune di Bologna procedeva quindi in seduta pubblica:

a) all’apertura delle offerte economiche presentate dai 37 concorrenti ammessi;

b) al calcolo della soglia di anomalia mediante applicazione del metodo di cui alla lett. c dell’art. 97, comma 2 del Codice, sorteggiato in data 31 luglio 2018, la cui applicazione determinava la soglia di anomalia di 29,71;

c) ad individuare quale miglior offerente l’odierna ricorrente Eurostrade s.r.l. in ATI con Vangi s.r.l., la cui offerta (ribasso del 29,67) risultava essere quello che più si avvicinava per difetto (senza eguagliarlo o superarlo) al suddetto valore;

d) a dare atto che, tra le offerte rimaste in gara, risultavano anomale tutte le offerte pari o maggiori al suddetto valore del 29,71.

Senonché, in data 02 settembre 2018 il concorrente Ciantarti s.r.l., che come detto era risultato essere tra i 13 concorrenti esclusi dalla procedura di gara, richiedeva (come si è successivamente appreso dalla lettura degli atti della stazione appaltante) l’ammissione alla gara.

In data 03 settembre 2018, con determinazione P.G. 359131/2018, comunicata via pec (nonché pubblicata sul sito web) in data 04 settembre 2018, il Comune di Bologna disponeva di:

· revocare in autotutela il provvedimento di ammissione/esclusione dei concorrenti P.G.

356302/2018 sopra citato, limitatamente alla parte relativa all'esclusione della Ciantarti s.r.l.;

· procedere alla ammissione del suddetto concorrente in gara;

· revocare il verbale di gara P.G. 356459/2018, limitatamente alla individuazione della c.d. soglia di anomalia e del miglior offerente;

· fissare per il giorno 07 settembre 2018 un'ulteriore seduta pubblica di gara per procedere all'apertura della busta economica della Ciantarti s.r.l. e ai conseguenti adempimenti d’individuazione della soglia di anomalia e del miglior offerente.

In data 07 settembre 2018, così come indicato nell’impugnato verbale P.G. 365922/2018 il Comune di Bologna procedeva così in seduta pubblica:

a) all’apertura dell'offerta economica presentata dal concorrente Ciantarti s.r.l. ed

all’individuazione, in relazione al nuovo numero delle offerte ammesse, della nuova soglia di anomalia pari a 29,8024 (come da “Nuovo Elenco Ribassi Demolizione Scuola Carracci”);

c) a dare atto che, in relazione alla suddetta soglia di anomalia pari a 29,8024, l'offerta che più si avvicinava per difetto (senza eguagliarlo o superarlo) al suddetto valore risultava essere quella presentata dall'operatore economico CO.S.PE.F. s.r.l. a socio unico, ed a individuare lo stesso come (nuovo) miglior offerente.

In data 17 settembre 2018, con l’impugnata determinazione PG 379466/2018, il Comune di Bologna provvedeva ad aggiudicare alla predetta CO.S.PE.F. s.r.l. a socio unico i lavori di demolizione della scuola primaria e secondaria Carracci sita in via Felice Battaglia, per l'importo netto di Euro 255.954,28, di cui Euro 250.500,22 per lavori a misura – al netto del ribasso offerto del 29,711% sull'importo posto a base di gara (Euro 356.386,09) – ed Euro 5.454,06 per oneri della sicurezza non soggetti a ribasso, oltre ad oneri fiscali.

2. Parte ricorrente lamenta violazione e falsa applicazione dei punti “I) – Soccorso Istruttorio” e “N) – Avvalimento” del Bando di Gara. Violazione e falsa applicazione degli artt. 83 e 89 del D.Lgs. n. 50/2016, in tema di soccorso istruttorio ed avvalimento. Eccesso di potere per illogicità e contraddittorietà manifesta, travisamento dei fatti, disparità di trattamento.

Evidenzia in particolare quanto segue.

"In ragione delle previsioni contenute al punto “N – Avvalimento” del Bando di Gara

nella parte in cui prescrive che “È sanabile, mediante soccorso istruttorio, la mancata produzione della dichiarazione di avvalimento o del contratto di avvalimento, a condizione che i citati elementi siano preesistenti e comprovabili con documenti di data certa, anteriore al termine di presentazione dell’offerta. La mancata indicazione

dei requisiti e delle risorse messi a disposizione dall’impresa ausiliaria non è sanabile

in quanto causa di nullità del contratto di avvalimento”, si ritiene pertanto illegittima

in primo luogo la stessa “attivazione” del soccorso istruttorio nei confronti della ditta Ciantarti, dovendo invece l’Amministrazione procedere immediatamente all’esclusione della stessa.

Fermo tale rilevo, di per se’ decisivo, in ogni caso l’illegittimità dell’operato comunale emerge sotto il seguente ulteriore profilo: non v’è dubbio che la Ciantarti s.r.l., nonostante fosse stata pienamente edotta dall’Amministrazione della ritenuta mancanza di documentazione essenziale ai fini dell’ammissione dell’offerta sin dalla data del 31 luglio 2018, e nonostante il termine ultimo per il soccorso istruttorio fissato al 23 agosto 2018, abbia agito per la riammissione alla gara solamente

in data 02 settembre 2018.

Con ciò palesemente violando le disposizioni di cui al punto “I) – Soccorso Istruttorio” del Bando di Gara, alla cui stregua “La Stazione Appaltante assegnerà al concorrente un termine non superiore a 3 giorni lavorativi, perché siano rese, integrate o regolarizzate le dichiarazioni/elementi necessari, indicandone il contenuto

e i soggetti che le devono rendere. In caso di inutile decorso del termine di regolarizzazione, il concorrente è escluso dalla gara”.

Nonché violando altresì quanto dettato dal legislatore all’art. 83 comma 9 D.Lgs. 50/2016, laddove si prevede - in applicazione dei princìpi generali e della ratio legis che sottintendono la materia - che “in caso di inutile decorso del termine di regolarizzazione, il concorrente è escluso dalla gara”."

Il collegio ritiene la censura infondata.

Infatti la riammissione della ditta Ciantarti non è dipesa in relazione all'esito del procedimento di soccorso istruttorio, ma dalla determinazione adottata in via di autotutela dall'amministrazione con cui è stato riconosciuto che la documentazione inizialmente ritenuta mancante ( ossia l'allegato al contratto di avvalimento riportante l'indicazione precisa dei macchinari e delle attrezzature messe a disposizione dell'impresa ausiliaria) in realtà era stata prodotta fin dal momento dell'iniziale partecipazione alla gara.

La ditta Ciantarti non poteva dunque essere esclusa per non avere risposto tempestivamente alla richiesta di soccorso istruttorio perché la lacuna cui il soccorso istruttorio voleva porre rimedio in realtà non sussisteva.

Parte ricorrente non ha dimostrato che non corrisponde a verità quanto accertato dall'amministrazione con l'impugnato provvedimento in data 3 Settembre 2018 ossia che l'allegato al contratto di avvalimento riportante l'indicazione precisa dei macchinari e delle attrezzature messe a disposizione dell'impresa ausiliaria sia stato effettivamente incluso tra la documentazione inizialmente presentata ai fini della partecipazione alla gara.

3. Parte ricorrente lamenta violazione e falsa applicazione degli artt. 7 comma 2 e 95, comma 15, del D.Lgs. n. 50/2016. Eccesso di potere per illogicità e contraddittorietà manifesta, travisamento dei fatti, disparità di trattamento. Lamenta in particolare la violazione dell’art. 95, comma 15, d.lgs. n. 50/2016, secondo cui ogni variazione che intervenga, anche in conseguenza di una pronuncia giurisdizionale, successivamente alla fase di ammissione, regolarizzazione o esclusione delle offerte non rileva ai fini del calcolo di medie nella procedura, né per l’individuazione della soglia di anomalia delle offerte.

La censura è infondata.

Infatti il quindicesimo comma dell'art. 95 del d. lgs. n° 50 del 2016 deve essere coordinato con il comma 2-bis dell'art. 120 del codice del processo amministrativo, secondo cui il provvedimento che determina le esclusioni dalla procedura di affidamento e le ammissioni ad essa all'esito della valutazione dei requisiti soggettivi, economico-finanziari e tecnico-professionali va impugnato nel termine di trenta giorni, decorrente dalla sua pubblicazione sul profilo del committente della stazione appaltante (così Consiglio di Stato III n° 2579 del 27 Aprile 2018).

La tutela giurisdizionale implica necessariamente la determinazione di una nuova soglia di anomalia, quale effetto dell’ammissione o dell’esclusione derivante dalla sentenza.

Così il provvedimento che determina le esclusioni o le ammissioni diventa irretrattabile solo dopo che è scaduto il termine per proporre ricorso ai sensi del comma 2-bis dell'art. 120 del codice del processo amministrativo.

Ne consegue che, ove l'amministrazione si accorga di avere commesso un errore nell'adozione dei provvedimenti di esclusione o di ammissione, deve poterlo correggere, non potendosi sostenere che la correzione dell'errore sia affidata all'esclusiva procedura di ricorso giurisdizionale.

Sarebbe illogico sostenere che l'amministrazione non possa prevenire la pronuncia giurisdizionale, correggendo autonomamente le proprie determinazioni, così evitando dispendio di tempo ed assicurando l'efficacia dell'azione amministrativa.

La ratio del quindicesimo comma dell'art. 95 del d. lgs. n° 50 del 2016 è di impedire che i provvedimenti di ammissione o di esclusione possano essere messi in discussione nell'ambito della successiva procedura di aggiudicazione.

Nel caso di specie la Ciantarti veniva inizialmente esclusa dalla gara in data 31 Agosto 2018 e dunque il termine per l'impugnazione del provvedimento di esclusione scadeva in data successiva rispetto alla data del provvedimento di annullamento dell'esclusione della Ciantarti (3 Settembre 2018).

Da quanto sopra consegue l'infondatezza del ricorso, anche con riferimento alla domanda risarcitoria.

La condanna alle spese segue la soccombenza con liquidazione equitativa nella misura di Euro 3.000 a favore del comune di Bologna ed Euro 3.000 a favore di Co.s.pe.f.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per l'Emilia Romagna (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Condanna parte ricorrente al pagamento delle spese di giudizio nella misura di Euro 3.000 a favore del comune di Bologna e di Euro 3.000 a favore di Co.s.pe.f..

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Bologna nella camera di consiglio del giorno 7 novembre 2018 con l'intervento dei magistrati:

Giuseppe Di Nunzio, Presidente

Umberto Giovannini, Consigliere

Marco Morgantini, Consigliere, Estensore

 
 
L'ESTENSOREIL PRESIDENTE
Marco MorgantiniGiuseppe Di Nunzio
 
 
 
 
 

IL SEGRETARIO