Giustizia Amministrativa

Pubblicato il 18/07/2017

N. 03551/2017REG.PROV.COLL.

N. 08322/2013 REG.RIC.

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REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso in appello iscritto al numero di registro generale 8322 del 2013, proposto da
Ego Eco s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'avvocato Gherardo Marone, con domicilio eletto presso lo studio legale Luigi Napolitano in Roma, via Sicilia, n. 50;

contro

Comune di Marigliano, in persona del Sindaco pro tempore, non costituito in giudizio;
Provveditorato Regionale per le Opere pubbliche della Campania e Molise, in persona del Provveditore pro tempore, non costituito in giudizio;

nei confronti di

Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti, in persona del Ministro pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avvocatura generale dello Stato, presso i cui uffici è domiciliato ope legis in Roma, via dei Portoghesi, n. 12;

per la riforma

della sentenza del T.A.R. CAMPANIA – NAPOLI, SEZIONE II n. 04269/2013, resa tra le parti, concernente una gara per l'affidamento del servizio di igiene urbana nel Comune di Marigliano.


Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio di Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 18 maggio 2017 il Cons. Valerio Perotti e uditi per le parti l’avvocato Riccardo Marone e l’avvocato dello Stato Carmela Pluchino;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.


FATTO

1.In data 7 novembre 2012 il Provveditorato delle Opere pubbliche per la Campania, Molise, Puglia e Basilicata, in qualità di stazione unica appaltante, ai sensi dell’art. 33 del d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163, espletava una procedura negoziata, ai sensi dell’art. 57, comma 2, lett. c) del medesimo d.lgs. n. 163 del 2006, ai fini dell’affidamento del servizio di igiene urbana presso il Comune di Marigliano, per l’importo di euro 401.954,10, oltre Iva, di cui euro 4.400,00 per oneri di sicurezza non soggetti a ribasso d’asta.

Il criterio di aggiudicazione previsto nella lettera di invito era quello del prezzo più basso, determinato mediante ribasso percentuale sull’importo del servizio posto a base di gara, ai sensi dell’art. 82, comma 2, lett. b) del d.lgs. n. 163 del 2006, con l’esclusione delle eventuali offerte anomale.

Nel termine prescritto pervenivano due sole offerte, da parte di GNP s.r.l. e Ego Eco s.r.l.

All’esito delle procedure di gara, la prima veniva definitivamente dichiarata aggiudicataria del servizio. In sede di verifica, però, la GPN non dimostrava di avere in disponibilità un’area di parcheggio per automezzi ed autorimessa per il ricovero di materiali rotabili ed attrezzi, così come invece espressamente richiesto nella lettera di invito e come dichiarato in sede di presentazione dell’offerta: per l’effetto, con nota n. 5514 del 1° marzo 2013, la stazione appaltante comunicava alla GPN, ai sensi degli artt. 7 ed 8 della l. n. 241 del 90, l’avvio del procedimento di revoca dell’aggiudicazione disposta con delibera n. 26993 del 16 novembre 2012.

Nel contempo veniva avviato il procedimento di verifica delle dichiarazioni sostitutive rese in sede di gara dalla Società Ego Eco s.r.l., seconda nella graduatoria di gara: a tal fine veniva richiesto al competente ufficio Inail il rilascio del durc valido alla data di scadenza del termine per la presentazione dell’offerta (5 gennaio 2012).

Venivano acquisiti i durc emessi dall’Inail di Napoli in data 14 gennaio 2013 e dall’Inail di Cassino in data 27 marzo 2013: da entrambi risultava l’irregolarità della Ego Eco s.r.l. alla data del 5 novembre 2012.

Pertanto, con deliberazione n. 10889 del 29 aprile 2013, tenuto conto che entrambe le ditte concorrenti non erano in possesso dei requisiti richiesti ai fini della partecipazione alla gara, la stazione appaltante provvedeva alla revoca dell’aggiudicazione disposta a favore di GPN s.r.l. ed all’annullamento della gara.

Il provvedimento veniva trasmesso alla Ego Eco in data 30 aprile 2013 con nota prot. n. 11017.

Essendo incorsa nella causa di esclusione di cui alla lett. i) dell’art. 38, comma 1, del d.lgs. n. 163 del 2006, la falsa dichiarazione resa dalla Ego Eco s.r.l. veniva altresì segnalata all’ANAC, ai sensi del comma 1-ter dell’art. 38 del d.lgs. n. 163 del 2006 ai fini dell’eventuale annotazione nel casellario informatico.

2. Con ricorso al Tribunale amministrativo della Campania, la società Ego Eco s.r.l. impugnava il provvedimento prot. n. 10889 del 29 aprile 2013, con il quale il Provveditore alle Opere pubbliche della Campania e del Molise (stazione unica appaltante, delegato dal Comune di Marigliano) l’aveva ritenuta carente dei requisiti di ordine generale, con conseguente mancata aggiudicazione della gara indetta dal Comune di Marigliano; impugnava altresì il provvedimento prot. n. 12038 del 13 maggio 2013, con il quale veniva disposto l’incameramento della cauzione.

3. Il Tribunale amministrativo adito respingeva però il ricorso con la sentenza 13 settembre 2013, n. 4269.

4. Avverso tale pronuncia la Ego Eco s.r.l. ha interposto appello, deducendo quattro articolati motivi di gravame:

Eccesso di potere per presupposto erroneo. Violazione dell’art. 112 c.p.c.;

Eccesso di potere per presupposto erroneo;

Violazione dell’art. 38 d.lgs. 12.4.2006, n. 163. Violazione del Decreto del Ministro del lavoro 24.10.2007;

Violazione del giusto procedimento di legge. Violazione dell’art. 7 del d.m. 24.10.2007. Violazione dell’art. 38 del d.lgs. 14.7.2006 n. 163. Violazione degli artt. 11 e 33, d.lgs. 12.4.2006, n. 163. Incompetenza.

5.Ha resistito al gravame il Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti, deducendone l’infondatezza e chiedendone pertanto la reiezione.

Successivamente l’amministrazione ha ulteriormente illustrato con apposita memoria le proprie rispettive tesi difensive ed all’udienza del 18 maggio 2017 la causa è passata in decisione.

DIRITTO

6.L’appello è infondato.

6.1. Con il primo motivo di appello la Ego Eco s.r.l. deduce un’erronea applicazione dell’art. 38 del d.lgs. 163 del 2006, sostenendo che “evidentemente spetta alla Stazione appaltante verificare che le notizie fornite dall’Inps circa la regolarità contributiva dell’operatore economico siano state acquisite all’esito del giusto procedimento di legge. Da qui l’erroneità della sentenza appellata che, ignorando del tutto lo specifico motivo di ricorso formulato dalla Ego Eco nel senso appena detto, ritiene legittima l’esclusione siccome fondata sui due Durc del 14.1.2013 e del 27.3.2013: Durc rilasciati dall’Istituto previdenziale senza la partecipazione al relativo procedimento della società appellante”.

Il motivo non merita favorevole considerazione.

L’art. 38, comma 1, lett. i) del d.lgs. n. 163 del 2006 prescrive che sono esclusi dalla partecipazione alle procedure di affidamento degli appalti di lavori e servizi i soggetti che “hanno commesso violazioni gravi, definitivamente accertate, alle norme in materia di contributi previdenziali e assistenziali, secondo la legislazione italiana o dello Stato in cui sono stabiliti”.

Con decisione n. 8 del 16 aprile 2012 l'Adunanza Plenaria di questo Consiglio ha definitivamente chiarito come la valutazione di gravità o meno della infrazione previdenziale sia riservata agli enti previdenziali e come la stessa sia, pertanto, vincolante per le stazioni appaltanti, precludendo ad esse qualsivoglia apprezzamento autonomo. E’ stato perciò enunciato il principio di diritto per cui “ai sensi e per gli effetti dell'articolo 38, comma 1, lettera i), d.lgs. n.163 del 2006, anche nel testo vigente anteriormente al d.l. n. 70 del 2011, secondo cui costituiscono causa di esclusione dalle gare di appalto le gravi violazioni alle norme in materia previdenziale e assistenziale, la nozione di violazione grave non è rimessa alla valutazione caso per caso della stazione appaltante, ma si desume dalla disciplina previdenziale, e in particolare dalla disciplina del documento unico di irregolarità contributiva; ne consegue che la verifica della regolarità contributiva delle imprese partecipanti a procedure di gara per l'aggiudicazione di appalti con la pubblica amministrazione è demandata agli istituti di previdenza, le cui certificazioni ( d.u.r.c. ) si impongono alle stazioni appaltanti, che non possono sindacare il contenuto”.

Ciò chiarito, si osserva che non è contestato tra le parti il contenuto dei durc emessi dall’Inail di Napoli in data 14 gennaio 2013 e dall’Inail di Cassino in data 27 marzo 2013, deducendo invece l’appellante che la stazione appaltante avrebbe dovuto procedere d’ufficio ad effettuare dei (non meglio precisati) controlli atti a verificare se tali documenti fossero stati formati nel contraddittorio con la ditta interessata, controlli che però l’amministrazione non è né tenuta, né legittimata ad effettuare.

6.2. Con secondo motivo di gravame la Ego Eco s.r.l. deduce poi che i debiti previdenziali cui fanno riferimento i predetti durc sarebbero stati ammessi a rateizzazione, rispettivamente con nota dell’Inps del 21 novembre 2012 (quanto al primo) e del 23 novembre 2012 quanto al secondo: per l’effetto, ad avviso dell’appellante, “nessuna irregolarità, quanto a queste due certificazioni, risulta agli atti”.

Inoltre, sostiene ancora l’appellante, la ditta avrebbe comunque avuto diritto di rendere una dichiarazione negativa (come effettivamente aveva fatto) poiché alla data di partecipazione alla gara (5 novembre 2012) era ancora valido un precedente certificato Inps – seppur rilasciato due mesi prima, ossia l’11 settembre 2012, poiché avente validità legale di 90 giorni – che accertava invece la regolarità contributiva.

Al riguardo, è appena il caso di ricordare che un durc richiesto per una determinata finalità, indicata sullo stesso certificato, non può essere utilizzato in un ambito applicativo diverso da quello per cui è stato emesso. Ciò è del resto evidenziato con estrema chiarezza nelle indicazioni in coda al suddetto documento, dove si legge “DURC valido solo per l’appalto e la fase indicati sul certificato e solo entro 90 giorni dalla data di emissione”.

Il documento indicato dall’odierna appellante (prodotto nel primo grado di giudizio in data 8 luglio 2013), però, reca nel campo “oggetto dell’appalto” un’indicazione che evidentemente nulla ha a che vedere con il rapporto su cui adesso si controverte, parlando di “servizio igiene urbana periodo luglio agosto 2012”.

Dunque, a tutto voler concedere, il documento in questione non poteva comunque essere utilizzato anche per il diverso appalto che sarebbe stato successivamente bandito solo nel novembre 2012.

Nel merito, afferma ancora l’appellante, le irregolarità in questione sarebbero state successivamente sanate, posto che “quanto alla posizione di matricola 3308481483 (Cassino), alla data del 5.11.2012, risultava una esposizione debitoria di € 11.183 […] e tale irregolarità è stata sanata in data 14.12.2012. Quanto alla posizione matricola 4010013485 (Latina), alla data del 5.11.2012 risultava una esposizione debitoria di € 92.934 […]. Anche in questo caso la irregolarità è stata sanata in data 19.11.2012. Pertanto è evidente che nessuna irregolarità contributiva può essere addebitata alla Ego Eco alla data del 5.11.2012, perché, nel termine di validità del Durc dell’11.9.2012 la società Ego Eco, avendo verificato l’omissione di pagamento […] presentava, nel novembre del 2012, istanza di regolarizzazione provvedendo al relativo versamento”.

Il motivo è privo di fondamento.

Come rilevato dalla giurisprudenza consolidata, dalla quale non v’è evidente ragione per discostarsi, il requisito della regolarità contributiva deve sussistere fino dal momento della presentazione della domanda di partecipazione, essendo irrilevanti eventuali adempimenti tardivi, e per tutta la durata della procedura di gara fino all’aggiudicazione ed alla sottoscrizione del contratto (così, espressamente, Cons. Stato Ad. Plen. 4 maggio 2012, n. 8; Ad. Plen. 29 febbraio 2016, n. 5; Ad. Plen. 29 febbraio 2016, n. 6).

In particolare, Ad. Plen. n. 6 del 2016 ha evidenziato che “l'applicazione della "regolarizzazione postuma" finirebbe per consentire ad una impresa di partecipare alla gara senza preoccuparsi dell'esistenza a proprio carico di una irregolarità contributiva, potendo essa confidare sulla possibilità di sanare il proprio inadempimento in caso di aggiudicazione (e, dunque, a seconda della convenienza).

Si arriverebbe, in tal modo, a consentire all'offerente - che pur a conoscenza di una irregolarità contributiva abbia reso una dichiarazione volta ad attestare falsamente il contrario – di beneficiare di una facoltà di regolarizzazione postuma della sua posizione, andando così a sanare, non una mera irregolarità formale, ma la mancanza di un requisito sostanziale, mancanza aggravata dall'aver reso una dichiarazione oggettivamente falsa in ordine al possesso del requisito. Una simile generalizzata possibilità di sanatoria - della dichiarazione falsa e della mancanza del requisito sostanziale - darebbe vita ad una palese violazione del principio della parità di trattamento e dell'autoresponsabilità dei concorrenti, in forza del quale ciascuno di essi sopporta le conseguenze di errori, omissione e, a fortiori, delle falsità, commesse nella formulazione dell'offerta e nella presentazione delle dichiarazioni (cfr. ancora Ad. Plen. 25 febbraio 2014, n. 9).

[…] il nuovo istituto del soccorso istruttorio "non può, in ogni caso, essere strumentalmente utilizzato per l'acquisizione, in gara, di un requisito o di una condizione di partecipazione, mancante alla scadenza del termine di presentazione dell'offerta. Resta fermo, in sostanza, il principio per cui i requisiti di partecipazione devono essere posseduti dal concorrente - che deve essere, altresì, in regola con tutte le altre condizioni di partecipazioni - alla scadenza del termine fissato nel bando per la presentazione dell'offerta o della domanda di partecipazione, senza possibilità di acquisirli successivamente" […]”.

Sempre in relazione all’efficacia del durc nel presente contesto, la medesima Adunanza Plenaria ha ricordato che “L'istituto dell'invito alla regolarizzazione (il c.d. preavviso di DURC negativo), già previsto dall'art. 7, comma3, del D.m. 24 ottobre 2007 e ora recepito a livello legislativo dall' art. 31, comma 8, del D.L. 21 giugno 2013, n. 69 può operare solo nei rapporti tra impresa ed Ente previdenziale, ossia con riferimento al DURC chiesto dall'impresa e non anche al DURC richiesto dalla stazione appaltante per la verifica della veridicità dell'autodichiarazione resa ai sensi dell'art. 38, comma 1, lettera i) ai fini della partecipazione alla gara d'appalto”.

Tale principio è stato confermato ed approfondito dalla successiva Ad. Plen. 13 maggio 2016, n. 10, che ha ribadito il principio per cui, anche dopo l’entrata in vigore dell’art. 31, comma 8, del d.l. 21 giugno 2013, n. 69, non sono consentite regolarizzazioni postume della posizione previdenziale, dovendo l’impresa essere in regola con l’assolvimento degli obblighi previdenziali ed assistenziali fin dalla presentazione dell’offerta e conservare tale stato per tutta la durata della procedura di aggiudicazione e del rapporto con la stazione appaltante, restando dunque irrilevante un eventuale adempimento tardivo dell’obbligazione contributiva.

6.3. Con il terzo motivo di appello, connesso al precedente, viene dedotta la violazione dell’art. 38 d.lgs. n. 163 del 2006 per carenza del presupposto della gravità della violazione, definitivamente accertata. Ad avviso della Ego Eco, infatti, laddove la violazione fosse stata “grave” (ossia, con uno scostamento di oltre il 5% tra quanto dovuto e quanto effettivamente versato), ai sensi dell’art. 8 del d.m. 24 ottobre 2007, l’Inps non avrebbe potuto rilasciare un durc negativo.

Premesso che la genericità del motivo neppure consente di comprendere, con esattezza, quale sia la domanda (rescissoria) formulata, va comunque rilevato che la ricostruzione di parte appellante non è convincente.

Risulta dagli atti che i due durc rilasciati dall’Inps alla stazione appaltante erano negativi, indicando entrambi un debito previdenziale. Come già evidenziato, tali rilievi assumevano efficacia vincolante per la stazione appaltante, che non poteva né sindacarne la fondatezza, né accertare se gli stessi fossero stati adottati previo contraddittorio con la ditta interessata, o altro.

Del pari, come già ricordato e ribadito dalla stessa Adunanza plenaria, “la valutazione di gravità o meno delle infrazioni di cui trattasi è rimessa agli enti previdenziali, essendo precluso ogni accertamento autonomo” da parte della stazione appaltante.

Tale rilievo è assorbente delle singole questioni di merito articolate ai punti 4.1, 4.2, 4.3, 4.4 e 4.5 dell’atto di appello, aventi ad oggetto presunte irregolarità formali dei predetti durc, il cui contenuto sostanziale (ossia, l’effettivo omesso versamento dei contributi) è stato però riconosciuto come veritiero dallo stesso appellante, nel momento in cui questi ha dichiarato di aver provveduto – spontaneamente – alla pur tardiva regolarizzazione di quanto dovuto.

Il motivo di appello va dunque respinto.

6.4. Infine, con autonomo motivo di gravame (p.to 4.6), la Ego Eco s.r.l. deduce una violazione dell’art. 11 d.lgs. n. 163 del 2006, in quanto “l’esclusione della ricorrente è stata operata dalla Stazione Unica Appaltante che, a quanto risulta dalla convenzione del 31.7.2012, non aveva anche la funzione di provvedere all’aggiudicazione definitiva. Ed infatti, nel provvedimento di esclusione, al quarto “considerando”, è espressamente affermato che la Stazione Appaltante cura le procedure di aggiudicazione, ma fino all’aggiudicazione definitiva e, quindi, senza comprendere l’aggiudicazione definitiva”. Ai sensi dell’art. 11 cit., invero, ricorda l’appellante, è la stazione appaltante a provvedere all’aggiudicazione definitiva.

Peraltro, come correttamente ha rilevato anche il giudice di prime cure, “dalla documentazione versata in atti … non emerge, contrariamente a quanto sostenuto dalla difesa della ricorrente, che l’adozione del provvedimento di aggiudicazione definitiva rientrasse nell’ambito delle competenze mantenute dall’amministrazione comunale”: non risulta infatti prodotto dalla Ego Eco s.r.l. (né da altra parte del giudizio) copia della convenzione rep. 7271 del 31 luglio 2012 tra il Comune di Marigliano, la Prefettura di Napoli ed il Provveditorato interregionale delle Opere pubbliche, con cui dimostrare quanto affermato.

Né l’espressione “fino all’aggiudicazione definitiva”, indicata dall’appellante (e mutuata dalle premesse del provvedimento impugnato), può dirsi di univoca interpretazione ai fini di ricomprendere o escludere la suddetta fase procedimentale.

Per contro, nel costituirsi in giudizio il Ministero delle infrastrutture e dei trasporti ha eccepito che, ai sensi della stessa convenzione, l’attività della stazione unica appaltante comprenderebbe sia l’aggiudicazione definitiva, sia la fase di integrazione dell’efficacia (la verifica dei requisiti di ordine generale e speciale spettando alla stazione medesima).

7. Alla luce di quanto sopra evidenziato, l’appello va quindi respinto.

La complessità delle questioni affrontate fa ritenere peraltro congrua l’integrale compensazione, tra le parti, delle spese di lite del presente grado di giudizio nei confronti dell’appellata e costituita amministrazione statale, mentre non vi è luogo a provvedere sulle spese nei confronti del Comune di Marigliano non costituito in giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), definitivamente pronunciando sull'appello, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Nulla per le spese nei confronti del Comune di Marigliano; compensate nei confronti del Ministero delle infrastrutture e dei trasporti.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 18 maggio 2017 con l'intervento dei magistrati:

Carlo Saltelli, Presidente

Roberto Giovagnoli, Consigliere

Claudio Contessa, Consigliere

Raffaele Prosperi, Consigliere

Valerio Perotti, Consigliere, Estensore

 
 
L'ESTENSOREIL PRESIDENTE
Valerio PerottiCarlo Saltelli
 
 
 
 
 

IL SEGRETARIO