Giustizia Amministrativa

Pubblicato il 23/11/2018

N. 06639/2018REG.PROV.COLL.

N. 05079/2018 REG.RIC.

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REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso in appello numero di registro generale 5079 del 2018, proposto dalla Ristorazione Ottavian S.p.A, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'avvocato Vincenzo Pellegrini, con domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Andrea Manzi in Roma, via Confalonieri, n. 5;

contro

Comune di Sacile, in proprio e quale ente capofila della C.U.C. tra i Comuni di Sacile, Brugnera e Caneva, non costituito in giudizio;

nei confronti

Ladisa S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Aldo Loiodice e Isabella Loiodice, con domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Aldo Loiodice in Bari, via Nicolai, n. 29;

per la riforma della sentenza del T.A.R. del Friuli Venezia Giulia, Sezione I, n. 131 del 2018


Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio della Ladisa S.r.l.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 18 ottobre 2018 il Cons. Claudio Contessa e uditi per le parti gli avvocati Vincenzo Pellegrini e Isabella Loiodice;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue


FATTO

La società Ristorazione Ottavian S.p.A. (di seguito, per brevità, società Ottavian) partecipava alla procedura di gara indetta dal Comune di Sacile (PN), quale capofila della Centrale Unica di Committenza tra i Comuni di Sacile, Brugnera e Caneva, per “l’affidamento del servizio di ristorazione scolastica e di somministrazione dei pasti agli utenti del doposcuola e del punto verde del Comune di Sacile, a ridotto impatto ambientale per il periodo dal 1 gennaio 2018 al 31 agosto 2023”.

Il disciplinare di gara prevedeva l’assegnazione di un punteggio massimo di 95 punti per l’offerta tecnica e di 5 punti per quella economica.

A detta gara partecipava, tra le altre, anche la società Ladisa S.r.l. (di seguito società Ladisa).

All’esito delle operazioni valutative la società Ottavian otteneva 4,86 punti per l’offerta economica e 74,91 punti per l’offerta tecnica, per un totale di 79,77 punti, collocandosi così al primo posto in graduatoria; seguiva la società Ladisa, con 4,93 punti per l’offerta economica e 72,23 punti per l’offerta tecnica, per un totale di 77,16 punti: la gara in parola veniva quindi aggiudicata alla società Ottavian, con Determinazione n. 909 del 20 ottobre 2017.

La società Ladisa, con ricorso proposto innanzi al T.A.R. del Friuli Venezia Giulia (nrg. 369/17), impugnava tale aggiudicazione nonché i verbali e il disciplinare di gara, lamentando, in particolare, il fatto che la lex specialis non prevedesse un’adeguata differenziazione tra l’offerta priva di sconti sul prezzo a base di gara e l’offerta recante lo sconto più elevato; rilevava infatti di aver presentato un’offerta di euro 4,34 per ciascun pasto (con uno sconto di 6 centesimi per ciascun pasto), mentre la società Ottavian aveva presentato un ribasso pari a 0 rispetto al prezzo a base di gara di euro 4,40 per ciascun pasto.

Nel giudizio di primo grado si costituivano il Comune di Sacile e la società Ottavian, la quale proponeva anche ricorso incidentale.

Il T.A.R. adito, con sentenza la sentenza in epigrafe, dichiarava il ricorso principale in parte inammissibile e per il resto lo accoglieva, annullando la determinazione n. 909 del 20 ottobre 2017 recante l'aggiudicazione in favore della società Ottavian nonché il presupposto verbale della Commissione giudicatrice, nella parte in cui alla stessa era stato attribuito un punteggio positivo per l'offerta economica anziché zero; respingeva il ricorso incidentale.

Con ricorso nrg. 5079/2018 la società Ottavian ha appellato tale sentenza quanto all’accoglimento del ricorso incidentale ed al rigetto delle proprie eccezioni volte a far dichiarare il ricorso principale di prime cure interamente inammissibile e/o infondato, proponendo i seguenti motivi di gravame:

- Error in iudicando della sentenza nella parte in cui ha rigettato il primo motivo di ricorso incidentale. Contraddittorietà, illogicità, carenza ed apoditticità della motivazione della sentenza impugnata. Erronea interpretazione e violazione della lex specialis, violazione di legge (d.lgs. 50/2016, art. 1325 c.c., DM 25.7.2011 e 97 Cost.), della documentazione di gara e di causa;

- Illogicità, travisamento dei presupposti, difetto ed apoditticità di motivazione ed error in iudicando della sentenza appellata nella parte in cui ha parzialmente accolto il ricorso principale proposto da Ladisa s.r.l. Violazione e/o falsa applicazione di legge (art. 112 c.p.a.). Contraddittorietà ed irragionevolezza della motivazione della sentenza impugnata;

- Error in iudicando della sentenza appellata nella parte in cui ha rigettato il secondo motivo di ricorso incidentale. Contraddittorietà, illogicità, carenza di motivazione della sentenza impugnata. Erronea interpretazione della lex specialis, violazione di legge (artt. 95 e 144 d. lgs. 50/2016 e l. 241/90), violazione dei principi di libera concorrenza e par condicio.

Si è costituita in giudizio la società Ladisa, la quale ha concluso per la reiezione dell’appello principale, spiegando in via subordinata appello incidentale avverso la sentenza di prime cure nella parte in cui era stato dichiarato parzialmente inammissibile il proprio ricorso di primo grado e riproponendo in particolare le censure già spiegate in primo grado e cioè:

- Illegittimità propria e/o derivata del provvedimento di aggiudicazione e della lex specialis di gara nella parte concernente la valutazione dell’offerta economica. Violazione di legge – Violazione delle Linee Guida ANAC n. 2 del 21/9/2016 di attuazione del D. Lgs. 18 aprile 2016 n. 50 dal titolo “Offerta economicamente più vantaggiosa”. Violazione dell’art. 95 commi 1, 2, 3, 7 e 8 D. lgs. n. 50/2016. Violazione dei principi comunitari di libera concorrenza, trasparenza, non discriminazione e parità di trattamento dei concorrenti. Eccesso di potere per difetto di motivazione - illogicità – contraddittorietà tra atti – disparità di trattamento.

All’udienza del 18 ottobre la causa è stata rimessa in decisione.

DIRITTO

1. Giunge alla decisione del Collegio l’appello proposto dalla Ristorazione Ottavian s.p.a., attiva nel settore della ristorazione per comunità (la quale aveva partecipato alla gara di appalto indetta dal Comune di Sacile – in qualità d capofila nell’ambito di una centrale unica di committenza intercomunale - per l’aggiudicazione del servizio di refezione scolastica risultando inizialmente aggiudicataria), per la riforma della sentenza del Tribunale amministrativo regionale del Friuli Venezia Giulia con cui è stato accolto il ricorso proposto dalla seconda classificata Ladisa s.r.l. e, per l’effetto, è stata annullata l’aggiudicazione già disposta in suo favore.

2. Come esposto in fatto il primo giudice ha in parte dichiarato inammissibile il ricorso principale della seconda classificata Ladisa e per il resto lo ha accolto, disponendo l’annullamento dell’aggiudicazione in favore dell’odierna appellante: in particolare è stato accolto il motivo con cui si era lamentata l’attribuzione in favore dell’appellante di un punteggio positivo a fronte dell’offerta economica che non aveva indicato alcun ribasso in relazione al prezzo unitario posto a base di gara (pari ad euro 4,40).

E’ stato invece respinto il ricorso incidentale di Ristorazione Ottavian per la parte in cui era stato lamentato che la stazione appaltante non aveva rilevato l’inammissibilità dell’offerta tecnica formulata dalla Ladisa e, comunque, non aveva azzerato il punteggio alla stessa attribuibile in relazione a taluni subcriteri di valutazione.

Con il primo motivo di appello la Ristorazione Ottavian ha chiesto la riforma della sentenza in relazione alla reiezione del ricorso incidentale di primo grado (finalizzato all’esclusione della Ladisa dalla procedura ovvero ad ottenere una riduzione del punteggio alla stessa attribuito in relazione all’offerta tecnica).

Con il secondo motivo di appello la Ristorazione Ottavian ha invece chiesto la riforma della sentenza per la parte in cui, in parziale accoglimento del ricorso principale, ha rilevato l’illegittimità dell’operato della Commissione che aveva attribuito all’offerta economica dell’appellante un valore positivo, nonostante la stessa non avesse offerto alcuno sconto sul prezzo posto a base d’asta.

2.1. Deve esaminarsi in via prioritaria il secondo motivo di appello in quanto l’eventuale infondatezza dei motivi di ricorso articolati in primo grado dalla Ladisa avverso il punteggio attribuito all’appellante determinerebbe il consolidarsi del favorevole punteggio alla stessa attribuito (e della sua posizione in graduatoria), facendo venir meno l’interesse all’esclusione dalla procedura della ricorrente in primo grado ovvero l’interesse a veder attribuire alla stessa un punteggio più basso.

Si tratta, del resto, di un modus procedendi del tutto conforme con le statuizioni rese dall’Adunanza plenaria con la sentenza n. 9 del 2014, che, dopo aver sancito il principio secondo cui, nel giudizio di primo grado avente ad oggetto procedure di gara, deve essere esaminato prioritariamente rispetto al ricorso principale quello incidentale escludente che sollevi un'eccezione di carenza di legittimazione del ricorrente principale non aggiudicatario, ha tuttavia chiarito che “l'esame prioritario del ricorso principale è ammesso, per ragioni di economia processuale, qualora risulti manifestamente infondato, inammissibile, irricevibile o improcedibile”.

E’ appena il caso di rilevare che nel caso in esame, per un verso in ordine al principio di diritto da ultimo richiamato non sono emerse le problematiche di ordine eurounitario evidenziate, in particolare, con le sentenze della Corte di giustizia dell’UE sui casi Fastweb (C-100/12) e Puligienica (C-689/13) e per altro verso che l’esame prioritario del ricorso principale che risulti manifestamente inammissibile o infondato non lede in alcun modo il principio processuale di ‘parità delle armi’ fra i soggetti in lite.

2.2. Si può poi prescindere dall’esame del motivo (pagg. 25-28 dell’atto di appello) con il quale si è censurata la sentenza di primo grado per ultrapetizione (per avere il primo giudice annullato l’operato della Commissione, nonostante il fatto che il ricorso introduttivo fosse rivolto unicamente avverso le previsioni della lex specialis di gara), ciò in quanto, alla stregua delle osservazioni che seguono, deve ritenersi legittima sia la previsione della lex specialis relativa all’attribuzione del punteggio economico, sia l’operato della Commissione che tale previsione ha in concreto applicato nei confronti dell’appellante.

2.2.1. Ciò premesso, va in primo luogo osservato che la lex specialis di gara prevedeva l’attribuzione del punteggio censurato in primo grado dalla Ladisa, ammettendo, in particolare, l’attribuzione di un punteggio di valore positivo anche a fronte di un’offerta economica che non prevedesse alcun ribasso.

Tale modalità di attribuzione del punteggio era contenuta al punto 21.2 del disciplinare il quale, ai fini dell’attribuzione del punteggio per le offerte economiche, fissava la formula “Pi = 5 x CPmin / CPi, dove CPi = prezzo offerto dal concorrente i-simo e CPmin = miglior prezzo offerto”, formula che sortiva l’effetto di: i) ancorare l’attribuzione del punteggio economico (non già all’entità del ribasso, bensì) al valore assoluto dell’offerta economica; ii) riconoscere un valore positivo anche alle offerte con ribasso pari a zero, attribuendo alle stesse (come a tutte le altre) un punteggio proporzionale rispetto al valore assoluto dell’offerta (e premiando naturalmente quelle caratterizzate da ribassi); iii) ‘compattare’ i punteggi per le offerte economiche, rendendo estremamente difficile (salvo che in presenza di ribassi assai significativi) l’attribuzione di punteggi molto differenziati per l’offerta economica.

Si tratta di un criterio di determinazione del punteggio economico che, anche a volerne predicare l’opinabilità, non è tuttavia manifestamente abnorme e/o irragionevole; al contrario, l’opzione per un criterio di attribuzione (quale quello prescelto dalla stazione appaltante) volto ad “accorciare la graduatoria” per ciò che concerne l’offerta economica risulta coerente con la (comprensibile) scelta di rendere marginale il peso degli elementi economici ai fini dell’aggiudicazione (all’offerta economica era infatti riservato un punteggio pari ad appena il cinque per cento del totale, il che è coerente con una procedura nel cui ambito si attribuiva importanza centrale alle componenti qualitative dell’offerta).

Può aggiungersi che, a fronte di ribassi comunque estremamente contenuti rispetto alla base d’asta (il ribasso offerto dalla Ladisa era ad esempio pari a circa l’1,3 per cento), sarebbe stata irragionevole l’opzione per un criterio di attribuzione del punteggio economico che premiasse oltre misura ribassi di entità complessivamente (e comprensibilmente) molto contenuta.

2.2.2. Non emergono d’altra parte evidenti profili di incompatibilità fra il criterio determinativo prescelto dalla stazione appaltante e le previsioni delle Linee guida dell’ANAC n. 2 del 21 settembre 2016 (sull’offerta economicamente più vantaggiosa); peraltro il testo di queste ultime non assume valenza vincolante (essendo stato adottato ai sensi del comma 2 dell’articolo 213 del nuovo Codice dei contratti), ragione per cui le relative prescrizioni non potrebbero comunque assurgere in via diretta a parametro di legittimità dell’operato della stazione appaltante.

2.2.3. Inoltre la sentenza impugnata merita riforma per la parte in cui (operando una sorta di ‘ortopedizzazione’ della lex specialis) ha affermato che la commissione avrebbe dovuto applicare il richiamato criterio del disciplinare di gara riconoscendo prevalenza al ribasso (e non al valore assoluto dell’offerta, come dettato dalla richiamata formula matematica) ed attribuendo un punteggio pari a ‘zero’ alle offerte prive di ribasso.

Al riguardo si ribadisce che: i) la richiamata clausola della legge di gara fissava invece il diverso criterio secondo cui il punteggio per ciascun offerente sarebbe stato attribuito in relazione al valore assoluto dell’offerta economica (quand’anche priva di ribasso); ii) la richiamata clausola (del tutto chiara nella sua portata) non ammetteva forme di interpretazione manipolativa, quale quella imvocata dall’appellante; iii) la commissione di gara ha coerentemente interpretato ed applicato la clausola in parola pervenendo all’attribuzione dei punteggi contestati in primo grado dalla Ladisa.

2.3. Per ragioni fin qui esposto non c’è necessità di esaminare il terzo motivo dell’appello principale, potendo evidenziarsi che esso è stato articolato in via subordinata e solo “[per] la denegata ipotesi in cui dovesse accedersi alla tesi della ricorrente principale per cui alla deducente doveva essere attribuito un punteggio pari a zero a fronte di un’offerta priva di ribasso”.

3. Quanto all’appello incidentale (con cui Ladisa ha impugnato il capo della sentenza contenente la declaratoria di inammissibilità dei motivi del ricorso di primo grado con i quali si era contestata l’illegittimità della lex specialis di gara in relazione alla mancata previsione di un punteggio pari a ‘zero’ per le offerte economiche prive di un qualunque ribasso percentuale), si osserva che, essendo stato proposto per il caso di accoglimento (parziale o totale) delle ragioni sottese all’appello principale, esso, in conseguenza di quanto rilevato retro, sub 2 – 2.3, lo stesso deve essere esaminato, ma tuttavia è infondato per le ragioni esposte retro, sub 2.2.1, 2.2.2. e 2.2.3, che devono ritenersi richiamate.

4. In definitiva per le ragioni esposte l’appello in epigrafe deve essere accolto e per l’effetto, in riforma della sentenza in oggetto, deve essere respinto il ricorso principale di primo grado.

Deve essere altresì respinto l’appello incidentale.

La controvertibilità delle questioni che hanno dato origine alla controversie giustifica l’integrale compensazione delle spese del doppio grado di giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), definitivamente pronunciando sull'appello, come in epigrafe proposto, lo accoglie e per l’effetto, in riforma della sentenza impugnata, respinge il ricorso principale di primo grado. Respinge altresì l’appello incidentale della società Ladisa.

Spese del doppio grado di giudizio compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 18 ottobre 2018 con l'intervento dei magistrati:

Carlo Saltelli, Presidente

Claudio Contessa, Consigliere, Estensore

Paolo Giovanni Nicolo' Lotti, Consigliere

Raffaele Prosperi, Consigliere

Angela Rotondano, Consigliere

 
 
L'ESTENSOREIL PRESIDENTE
Claudio ContessaCarlo Saltelli
 
 
 
 
 

IL SEGRETARIO