Giustizia Amministrativa

N. 05009/2015 REG.RIC.

N. 01797/2016REG.PROV.COLL.

N. 05009/2015 REG.RIC.

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REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 5009 del 2015, proposto da:
Impresa Individuale Roberto Traietti, rappresentata e difesa dall'avv. Francesco Asciano, con domicilio eletto presso avv. Francesco Asciano in Roma, Via Giunio Bazzoni n. 1;

contro

Regione Autonoma della Sardegna, in persona del Presidente p.t., rappresentata e difesa dagli avv.ti Alessandra Camba e Sandra Trincas, con domicilio eletto presso Ufficio di Rappresentanza della Regione Sardegna in Roma, Via Locullo, 24;

per la riforma

della sentenza del T.A.R. SARDEGNA - CAGLIARI: SEZIONE I n. 00399/2015, resa tra le parti, concernente la revoca della gara per affidamento del servizio di noleggio di autovetture di rappresentanza con autista e la domanda di risarcimento danni;


Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio della Regione Autonoma della Sardegna - Assessorato Enti Locali Finanze ed Urbanistica;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 15 dicembre 2015 il Cons. Sabato Guadagno e uditi per le parti gli avvocati Francesco Asciano e Roberto Colagrande su delega degli Avv. Alessandra Camba e Sandra Trincas;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.


FATTO e DIRITTO

1.- La Regione Sardegna con lettera d'invito del 13 maggio 2005 indiceva una licitazione privata per il servizio di noleggio di autovetture di rappresentanza con autista a Roma, trasformata successivamente, giusta determinazione n. 1124 del 20 luglio 2005, in trattativa privata con determinazione del 20 luglio 2005 senza pubblicazione del bando per l'asserita mancanza di offerte appropriate, all’esito della quale in data 7 ottobre 2005 l'Impresa Individuale Roberto Traietti veniva dichiarata aggiudicataria provvisoria.

L'Amministrazione tuttavia non concludeva la procedura e con atto del 13 novembre 2007 annullava il bando di gara a trattativa privata del 2005 e l'aggiudicazione provvisoria, sulla base di sopravvenute esigenze dell'Amministrazione collegate agli obiettivi di razionalizzazione e contenimento della spesa (essendo tra l’altro emersa la disponibilità di altri operatori economici ad assicurare lo stesso servizio con minore spesa).

L’impresa Roberto Traietti impugnava prima in via gerarchica tali atti e poi con ricorso straordinario al Presidente della Repubblica il provvedimento di rigetto del rimedio gerarchico: il ricorso straordinario veniva accolto con D.P.R. 20 luglio 2009, sulla scorta del parere del Consiglio di Stato il quale sottolineava che nel caso di specie, trattandosi di revoca (sulla base di una rinnovata valutazione dell’interesse pubblico) e non già di annullamento d’ufficio (per motivi di riscontrata illegittimità degli atti della procedura di gara), in sede di riedizione del potere l’amministrazione avrebbe dovuto anche determinare l’indennizzo spettante.

2.- L’impresa Traietti impugnava poi avanti al Tar Sardegna, chiedendone l'annullamento, la determinazione del direttore generale della Regione del 14 maggio 2010 n. 966 di decisione negativa dell’altro ricorso gerarchico dalla stessa proposto avverso la nuova revoca della gara in questione, giusta determinazione del 21 gennaio 2010. n. 58; il ricorrente chiedeva altresì il risarcimento del danno subito ovvero in subordine la corresponsione dell’indennizzo ai sensi dell’art. 21 quinquies della legge n. 241/90.

Il T.A.R. Sardegna con la sentenza segnata in epigrafe respingeva il ricorso.

3. – Di tale sentenza l’Impresa Traietti ha chiesto l’annullamento, deducendo la violazione del giudicato formatosi sul D.P.R. 20 luglio 2009 di accoglimento del ricorso straordinario avverso il primo provvedimento di revoca della gara ed errore di fatto ed insistendo per l’accoglimento della domanda di risarcimento del danno da responsabilità precontrattuale e di indennizzo.

4.- Si è costituita in giudizio la Regione autonoma della Sardegna, chiedendo il rigetto dell’appello.

5. - All'udienza pubblica del 15 dicembre 2015 la causa è stata trattenuta in decisione.

6.- L’appello è infondato nel merito e deve essere pertanto respinto, potendo prescindersi dall’esame delle eccezioni di inammissibilità del gravame per la mancata impugnazione della determinazione n. 431 del 15 marzo 2010 (di determinazione dell’indennizzo, cui si accennerà in seguito).

6.1. Preliminarmente il Collegio rileva che, come emerge dalla lettura dell’atto di appello, l'appellante ha espressamente dichiarato di rinunciare al profilo impugnatorio - demolitorio dell'impugnazione di legittimità, manifestando interesse a coltivare il gravame soltanto per la domanda di risarcimento del danno per responsabilità precontrattuale ed, in via alternativa o concorrente, per la corresponsione dell'indennizzo ai sensi dell'art. 21 quinquies della legge n. 241/90.

6.2. – A fondamento delle proprie pretese l’appellante ha posto il D.P.R. del 20 luglio 2009 che, come già osservato in precedenza, sulla base del parere del Consiglio di Stato, ha annullato il provvedimento regionale del 13 novembre 2007 di annullamento del bando della gara in questione, così puntualizzando "nella specie, malgrado l’uso del termine "annullamento" compiuto dall'atto, ci si trovi di fronte ad un atto di "revoca' giacché la ragione fondante del concreto disvolere dell'Amministrazione è manifestamente rappresentata dalle sopravvenute esigenze di contenimento deila spesa pubblica (cfr. direttiva n. 504 / Gab dell' l dicembre 2005 e nota n. 0038073 del 7 agosto 2007). E vero, però, che la revoca per ragioni di pubblico interesse è ammessa salvo quando sia lesiva di posizioni giuridiche soggettive consolidate, e che nella specie Ia revoca ha generato un pregiudizio del soggetto interessato. Per conseguenza, il provvedimento dell'Amministrazione avrebbe dovuto essere comprensivo della determinazione dell'indennizzo ai sensi dell'art. 21-quinquies, 1, n. 241 del 1990. Cosi non essendo avvenuto, il provvedimento per tale causa è illegittimo. Nel rinnovare il procedimento, l'Amministrazione dovrà pertanto fare corretta e completa applicazione del detto art. 21- quinquies, qualificando l'atto come "revoca" e disponendo contestualmente l'indennizzo. "

E’ da aggiungere che, in ottemperanza del suindicato d.p.r., l'amministrazione regionale adottava la determinazione n. 58 del 21 gennaio 2010 di revoca dell'aggiudicazione provvisoria, riconoscendo peraltro anche l'indennizzo di cui all'art. 21 quinquies della L. n. 241/90, determinato con la successiva determinazione regionale n. 431 del 15.03.2010, che ha quantificato l'indennizzo in €. 2.000,00, in ragione dei costi medi generalmente sostenuti per la partecipazione a gare d'appalto simili a quella revocata (quest’ultima determinazione non risulta giammai impugnata).

6.3. Ciò posto, con riferimento alla richiesta di risarcimento del danno da responsabilità precontrattuale, occorre stabilire se nel procedimento che ha condotto all’adozione della revoca della gara in questione (revoca intervenuta sostanzialmente due volte) il comportamento dell’amministrazione sia stato corretto ed improntato al rispetto degli obblighi di buona fede.

Sotto un primo profilo deve rilevarsi che, com’è pacifico, la Regione ha motivato quei provvedimenti in relazione ad esigenze di contenimento della spesa adducendo "sopravvenute esigenze dell'Amministrazione collegate agli obiettivi di razionalizzazione e contenimento della spesa" ed anche la presenza di altra impresa per lo svolgimento del servizio a costi inferiori; tali profili non sono stati confutati dal d.p.r. di accoglimento del ricorso straordinario, per quanto l’amministrazione regionale ha documentato le economie conseguite con l'affidamento del servizio prima all'Agenzia Cisalpina Tours S.p.a. per il biennio 2008-2009 e poi alla società Consulviaggi S.r.l. a seguito della gara indetta nel 2009.

Ciò esclude qualsiasi rilievo ai fini della domanda risarcitoria del provvedimento di revoca, della cui legittimità non può ragionevolmente dubitarsi, potendo richiamarsi il consolidato indirizzo giurisprudenziale secondo cui è legittimo il provvedimento di revoca di una gara di appalto, disposta prima del consolidarsi della posizione delle parti e quando il contratto non sia stato ancora concluso, motivato con riferimento al risparmio economico che deriverebbe dalla revoca stessa (Cons. Stato sez. V, 21 aprile 2015 n. 2013; sez. III, 29 luglio 2015, n. 3748; sez. VI, 6 maggio 2013, n. 2418).

Sotto altro profilo deve evidenziarsi che anche in caso di revoca legittima degli atti di aggiudicazione di gara per sopravvenuta indisponibilità di risorse finanziarie può sussistere la responsabilità precontrattuale dell’amministrazione che abbia tenuto un comportamento contrario ai canoni di buona fede e correttezza soprattutto perché, accortasi delle ragioni che consigliavano di procedere in via di autotutela mediante la revoca della già disposta aggiudicazione non abbia immediatamente ritirato i propri provvedimenti, prolungando inutilmente lo svolgimento della gara, così inducendo le imprese concorrenti a confidare nelle chances di conseguire l’appalto (Cons. Stato, sez. V, 1 febbraio 2013, n. 633).

Sennonché nel caso in esame nessun comportamento colposo violativo degli obblighi di buona fede risulta effettivamente posto in essere dall’amministrazione, tali non potendo essere considerata né la presunta omessa pubblicazione della direttiva interna concernente le modalità di organizzazione (interna) dei servizi oggetto dell’affidamento in itinere (modalità che hanno del tutto ragionevolmente inciso sulla decisione di revoca della gara, ma la cui conoscenza da parte degli operatori non avrebbe potuto avere alcuna influenza sulla decisione dell’amministrazione), né la mancata conclusione del procedimento di gara (con particolare riferimento all’omessa valutazione di congruità dell’offerta dichiarata provvisoriamente aggiudicataria, trattandosi evidentemente di un’attività priva di qualsiasi utilità proprio per la sopravvenuta esigenza di revocare la gara), mentre gli ulteriori fatti indicati dall’appellante, asseritamente sintomatici di comportamente scorretti, sono privi di qualsiasi collegamento con la procedura di gara revocata e non possono pertanto considerarsi rilevanti ai fini della responsabilità precontrattuale.

E’ appena il caso di rilevare che ai fini di cui si discute non appare rilevante la circostanza secondo cui l'oggetto della revoca impugnata in primo grado non sarebbe l'aggiudicazione provvisoria, rna l'indizione della gara, essendo sufficiente al riguardo rammentare che la revoca della procedura di gara comporta come logica conseguenza la caducazione dei conseguenti provvedimenti, ivi compresa l'aggiudicazione provvisoria.

Deve peraltro ribadirsi che per giurisprudenza costante (Cons. St. Sez. V 9 luglio 2015, n. 3453, Cons. St., Sez. III, 28 febbraio 2014, n. 942; Sez. VI, 19 gennaio 2012, n. 195, T.A.R. Abruzzo Pescara, sez. I, 12 marzo 2015, n. 114; TAR Perugia, sez. I, 16 giugno 2011, n. 172), l'aggiudicazione provvisoria nelle gare pubbliche ha natura di atto endoprocedimentale, inserendosi nell'ambito della procedura di scelta del contraente e la possibilità che all'aggiudicazione provvisoria della gara d'appalto non segua quella definitiva è un evento del tutto fisiologico, disciplinato dagli art. 11 comma 11, art. 12 e art. 48 del D.L.vo n. 163/2006, non idoneo per sua natura a ingenerare un affidamento tutelabile con conseguente obbligo risarcitorio, qualora non sussista illegittimità nell'operato dell'Amministrazione.

6.4. Quanto alla richiesta dell’indennizzo ex art. 21 quinquies della legge n. 241 del 1990, il Collegio osserva che l’Amministrazione regionale ha ritenuto di ottemperare al d.P.R. di accoglimento del ricorso straordinario ed ha provveduto, con il provvedimento n. 431/2010, peraltro non impugnato, alla quantificazione dell'indennizzo nella somma di €. 2.000, limitata all'importo corrispondente ai costi medi generalmente sostenuti per la partecipazione a gare d'appalto simili a quella revocata", ritenendo insussistenti i presupposti per una liquidazione in misura superiore, tenuto conto dell'univoco orientamento giurisprudenziale in riferimento alla normativa di mancata aggiudicazione definitiva a favore dell'aggiudicatario provvisorio.

Le suindicate considerazioni risultano corrette e non irragionevoli.

Deve, infatti, essere considerato che, tale indennizzo deve essere limitato alle spese inutilmente sopportate per partecipare alla gara, con esclusione di qualsiasi altro pregiudizio lamentato dalla parte interessata, e ciò perché l’indennizzo ex art. 21 quinquies l. 241 del 1990, costituisce un rimedio posto a protezione di interessi lesi da atti legittimi, sicché con esso, non possono essere reintegrate tutte le conseguenze patrimoniali negative risentite dai destinatari, come invece avviene nel risarcimento del danno per fatti che l’ordinamento giuridico riprova (Cons. St., sez. V, 21 aprile 2015 n. 2013).

Le osservazioni sopra esposte comportano, conseguentemente, il rigetto della domanda di rideterminazione dell’indennizzo, in misura maggiore rispetto a come quantificato dall’Amministrazione regionale.

7.- L'appello va pertanto respinto.

Sussistono giusti motivi per compensate le spese di lite del presente grado del giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), definitivamente pronunciando sull'appello, come in epigrafe proposto, lo respinge e, per l’effetto, conferma la sentenza appellata.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 15 dicembre 2015 con l'intervento dei magistrati:

Alessandro Pajno, Presidente

Antonio Amicuzzi, Consigliere

Fabio Franconiero, Consigliere

Luigi Massimiliano Tarantino, Consigliere

Sabato Guadagno, Consigliere, Estensore

 
 
L'ESTENSOREIL PRESIDENTE
 
 
 
 
 

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 05/05/2016

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)