Giustizia Amministrativa

Pubblicato il 05/07/2018

N. 00971/2018 REG.PROV.COLL.

N. 00699/2018 REG.RIC.

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REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana

(Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

ex art. 60 cod. proc. amm.;
sul ricorso numero di registro generale 699 del 2018, proposto da
Stryker Italia S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'avvocato Luigi Parenti, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e studio in Roma, viale delle Milizie, 114;

contro

ESTAR - Ente di Supporto Tecnico Amministrativo Regionale, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall'avvocato Domenico Iaria, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e studio in Firenze, via de' Rondinelli n. 2;

nei confronti

Microport Scientific S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Claudio De Portu, Francesco Tassone, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio fisico presso lo studio del primo, in Roma, via Flaminia 354;

per l'annullamento

- della determina n. 584 del 26 aprile 2018 del Direttore dell'Area Divisione Farmaci, Diagnostici e Dispositivi Medici del Dipartimento Acquisizione Beni e Servizi, con la quale la ESTAR Toscana provvedeva all'aggiudicazione definitiva della procedura aperta per la fornitura di protesi ortopediche (ginocchio, spalla, gomito, polso, mano) occorrenti alle Aziende Sanitarie ed Ospedaliero-Universitarie della Regione Toscana per un periodo di 24 mesi, con riferimento specifico all'aggiudicazione del lotto n. B2;

- dell'avviso ai sensi dell'art. 76, comma 5, lett. a D.lgs. 50/2016, del 27 aprile 2018, con cui si comunicava l'intervenuta aggiudicazione definitiva;

- di ogni altro atto o provvedimento presupposto, connesso e/o consequenziale, tra cui in particolare: (a) il Bando di gara; (b) Disciplinare di gara; (c) il Capitolato Tecnico; (d) il capitolato normativo; (e) tutti gli allegati della lex specialis; (f) tutti i chiarimenti resi dalla stazione appaltante in merito alla disciplina di gara; (g) tutti i verbali di gara, i relativi allegati ed i giudizi ivi espressi dalla Commissione giudicatrice, con particolare riferimento ai verbali relativi alle valutazioni tecniche delle offerte relative al Lotto B2;

nonché per la dichiarazione di inefficacia

ai sensi degli articoli 121 e 122 del decreto legislativo n. 104 del 2010 (codice del processo amministrativo), del contratto che dovesse essere medio tempore stipulato tra l'Azienda resistente e l'impresa aggiudicataria del Lotto n. B2;

e per la condanna al risarcimento del danno

della stazione appaltante, conseguente all'adozione degli atti illegittimi impugnati, in forma specifica mediante il subentro della società ricorrente Stryker Italia S.r.l. alla impresa aggiudicataria del Lotto n. B2 – subentro al quale la odierna ricorrente si dichiara sin da subito disponibile – ovvero per equivalente, mediante riparazione pecuniaria da liquidarsi anche in via equitativa, ovvero in subordine mediante la rinnovazione della gara.


Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di ESTAR - Ente di Supporto Tecnico Amministrativo Regionale e di Microport Scientific S.r.l.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 19 giugno 2018 il dott. Bernardo Massari e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Sentite le stesse parti ai sensi dell'art. 60 cod. proc. amm.;


1. Con deliberazione del Direttore generale n. 427 del 9.11.2015 e successivo bando di gara spedito alla GUUE il 19.11.2015, ESTAR indiceva una procedura aperta, ai sensi del d.lgs. n. 163/2006, per la fornitura di “Protesi ortopediche ginocchio, spalla gomito, polso, mano” suddivisa in 53 Lotti (a loro volta articolati in: “Gruppo A protesi spalla” per 11 lotti; “Gruppo B protesi ginocchio” per 16 lotti; “Gruppo C protesi gomito, polso, mano” per 26 lotti) da destinare alle Aziende Sanitarie ed Ospedaliero Universitarie della Regione Toscana per una durata di 24 mesi rinnovabile per un eguale periodo, da aggiudicare con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, con attribuzione di un massimo di 60 punti per l’elemento qualitativo e di 40 punti per l’elemento prezzo.

2. Con determinazione n. 584 del 26.04.2018 la gara veniva aggiudicata, in particolare per quanto riguarda il lotto B.2 del “Gruppo B protesi ginocchio” (“protesi di ginocchio bicompartimentali” ovvero un “sistema di protesi di ginocchio che sul piano sagittale preveda un disegno femorale a raggio di curvatura singolo/costante con componente tibiale simmetrica/non anatomica”) la graduatoria vedeva al primo posto la società Microport Scientific Italia s.r.l. e al secondo posto la società Stryker Italia s.r.l.

2.1. Quest’ultima impugnava, per quanto di interesse, l’esito della gara deducendone l’illegittimità per la pretesa erroneità della valutazione tecnica della Commissione giudicatrice dovendosi ritenere l’offerta della Microport Italia non solo qualitativamente peggiore della propria, ma anche suscettibile di estromissione dalla procedura in ragione della asserita non conformità della protesi da questa proposta alle prescrizioni della lex specialis.

Si costituivano in giudizio in resistenza l’Ente di Supporto Tecnico Amministrativo Regionale e di Microport Scientific S.r.l.

Nell’odierna camera di consiglio fissata per la trattazione dell’incidente cautelare, datone avviso alle parti, il ricorso veniva trattenuto per la decisione con sentenza in forma semplificata.

3. Va premesso che all’esito delle valutazioni tecnica ed economica Microport ha ottenuto il punteggio complessivo di 84,70 punti (di cui 54,51 per la qualità e 39,19 per il prezzo), mentre Stryker sono stati assegnati 84,02 punti (di cui 60,00 per la qualità e 24,02 per il prezzo). Dunque tra le due offerte vi è uno scarto inferiore ad un punto.

3.1. Con il primo motivo Stryker sostiene che l’offerta della controinteressata non sarebbe stata meritevole di alcun punteggio qualitativo ed economico stante la sua asserita non conformità alla lex specialis nella parte in cui, nel disciplinare, era previsto che “le imprese partecipanti dovranno offrire, per ogni lotto partecipato, il dispositivo medico di ultima generazione”.

Secondo detta prospettazione, la protesi offerta da Microport per il Lotto B.2 (cioè la protesi “Advance”) non sarebbe di ultima generazione, risalendo al 1998 ed essendo stata peraltro superata dalla più evoluta protesi “Evolution” immessa sul mercato dalla stessa ditta nel 2010.

3.2. La tesi non può essere seguita, per duplice ordine di ragioni.

Come rilevato da entrambe le controparti, il concetto di “ultima generazione” contenuto nel disciplinare di gara non è altrimenti specificato attraverso l’indicazione di particolari requisiti tecnici che, secondo la legge di gara, le strumentazioni offerte dovrebbero possedere ed è evidente, considerato anche le gravose conseguenze che ne deriverebbero in danno dei partecipanti, che in assenza di una circostanziata specificazione non appare possibile stabilire, con la necessaria certezza, quali strumentazioni siano da ritenersi o meno di ultima generazione.

3.3. Peraltro non può sottacersi che il Consiglio di Stato ha avuto modo di precisare in più occasioni che l’offerta di un prodotto considerato non di ultima generazione, solo perché di meno recente immissione sul mercato rispetto ad altro prodotto della stessa azienda, finirebbe per introdurre “un ingiustificato parametro di valutazione fra prodotti della stessa azienda che potrebbe vedersi danneggiata nei confronti di altra azienda che non avendo immesso sul mercato nuovi prodotti potrebbe invece partecipare alla gara con strumenti teoricamente più obsoleti, solo perché sono i più recenti di quella azienda” (Cons. Stato, sez. III, 6 maggio 2013, n. 2449).

E ciò anche perché la predetta richiesta potrebbe finire per indebitamente avvantaggiare una azienda che abbia immesso sul mercato un prodotto nuovo, ma (magari) di qualità tecnica inferiore a quello di altra azienda, meno recente ma di qualità ancora elevata, comprimendo così la libertà del concorrente di formulare l’offerta ritenuta più conveniente, avuto riguardo alle prescrizioni tecniche della legge di gara (Cons. Stato, sez. III, 16 luglio 2015, n. 3574).

3.4. Vi è poi un ulteriore considerazione da evidenziare alla luce delle predette affermazioni.

La controinteressata ha provato che, pur avendo ideato e prodotto la nuova protesi “Evolution”, (con caratteristiche e indicazioni di utilizzo non alternative ma differenti) la protesi offerta in gara, denominata “Advance”, anche se immessa sul mercato nel 1998, è stata oggetto fino al 2006 di significative evoluzioni e miglioramenti conseguenti all’aggiornamento tecnologico sopravvenuto, offrendo così soluzioni confacenti alle caratteristiche tecniche richieste dal capitolato.

E ciò senza considerare che la protesi “Triathlon” della ditta Stryker è stata introdotta sul mercato internazionale nel 2004 e su quello europeo nel 2005.

4. Secondo la ricorrente la protesi offerta da Microport, non risponderebbe all’ulteriore requisito di gara ovvero un “sistema di protesi di ginocchio che sul piano sagittale preveda un disegno femorale a raggio di curvatura singolo/costante con componente tibiale simmetrica/non anatomica”. Ciò in quanto la protesi Advance sarebbe dotata invece di un “pivot mediale” in contrasto con quanto richiesto, in quanto garantirebbe un raggio di curvatura di 0° - 90°, inferiore a quello riscontrabile nelle protesi più avanzate dalla letteratura medica.

La censura non coglie nel segno.

Invero, il Capitolato non contiene alcun riferimento all’arco funzionale (e alle relative estensioni) citate nell’articolo richiamato dalla ricorrente, richiedendo unicamente un sistema protesico del ginocchio dotato di un “disegno femorale a raggio di curvatura singolo/costante” e di una “componente tibiale simmetrica/non anatomica”, senza alcuna specificazione circa il possesso di un dato range minimo di curvatura a pena di inammissibilità dell’offerta, non potendosi peraltro sostenere che la presenza del pivot mediale escluda la possibilità di configurare la protesi “a raggio singolo”, come ritenuto dalla ricorrente.

Come rilevato dalla difesa della Stazione appaltante “Il pivot mediale è un concetto cinematico che indica il movimento fisiologico del ginocchio, ma che viene raggiunto non solo con la conformazione a raggio singolo/costante sul piano sagittale della componente femorale, ma anche attraverso la conformazione dell’inserto tibiale”.

5. Con il secondo motivo Stryker deduce l’irragionevolezza della valutazione tecnica delle offerte che avrebbe portato la Commissione all’espressione di un giudizio e all’attribuzione di un punteggio alla controinteressata Microport frutto di un manifesto errore e/o travisamento nell’applicazione dei parametri della “ampiezza della gamma e modularità”, della “ergonomia e versatilità dello strumento” e delle “referenze di impiego”.

5.1. Quanto ai primi due profili considerati la tesi non appare condivisibile.

Anche a voler prescindere dalle puntuali difese delle controparti a confutazione di tale censura, la sezione ha già espresso in tema un orientamento (in linea con quello di consolidata giurisprudenza) dal quale non si rinvengono motivi per discostarsi, affermando “Quanto alle doglianze sollevate in merito alle valutazioni e ai relativi punteggi in concreto assegnati dalla commissione alle offerte tecniche se ne deve rilevare l’inammissibilità giacché, secondo pacifica giurisprudenza, l’operato della Commissione di gara è espressione di discrezionalità tecnica sottratta, pertanto, al sindacato di legittimità del giudice amministrativo, salvo che non emerga una manifesta illogicità, irragionevolezza o arbitrarietà, ovvero risulti che sia fondata su di un altrettanto palese e manifesto travisamento dei fatti (ex multis, Cons. Stato, Sez. V, 14.11.2017, n. 5245; id., Sez. III, 2.5.2016, n. 1661; T.A.R. Veneto, Sez. I, 15.3.2017, n. 273” ((T.A.R. Toscana, Sez. III, 5 aprile 2018, n. 478)

E ciò in quanto la stazione appaltante, nell'attribuire i punteggi alle offerte tecniche, non applica scienze esatte, ma formula giudizi tecnici connotati da un fisiologico margine di opinabilità, per sconfessare i quali non è sufficiente evidenziare la loro mera non condivisibilità, ma occorre piuttosto dimostrare la loro palese inattendibilità, ossia l'evidente insostenibilità del giudizio della Commissione (cfr. da ultimo, T.A.R. Lazio, sez. III 4 luglio 2017, n. 7725; Cons. Giust. Amm. Sic., 8 febbraio 2017, n. 37; Cons. Stato, sez. III, 15 gennaio 2016, n. 112)” (TAR Toscana, n. 478/2018 cit.)

6. Facendo applicazione dei suddetti principi a diverse conclusione è dato invece pervenire con riferimento al criterio di giudizio delle “referenze di impiego” per le quali il capitolato, in relazione al lotto del quale si discute prevedeva l’attribuzione di un punteggio massimo di 10.

Rammentando che le offerte delle due concorrenti presentano nel punteggio finale uno scostamento inferiore ad un punto, va rilevato che il disciplinare richiedeva l’indicazione per tale parametro dell’elenco “dei centri riferimento nazionali e internazionali presso i quali vengono utilizzati i dispositivi offerti” non prevedendo, al contrario degli altri parametri, la produzione “delle bibliografie scientifiche…a carattere internazionale pubblicate a supporto dell’efficacia del dispositivo medico offerto”.

La ricorrente, alla quale per detto parametro sono stati assegnati 9 punti (a fronte dei 10 attribuiti a Microport), lamenta che l’aggiudicataria abbia citato come referenze bibliografiche centri che utilizzano una protesi non offerta, ossia in 10 delle 16 segnalazioni la protesi Evolution, anziché quella Advance offerta in gara. Tanto a fronte di quelle proposte dalla Stryker per un totale di 14.

6.1. Le controparti dispiegano in proposito difese difformi e, in parte, in contraddizione tra loro.

Secondo la difesa di ESTAR il superiore punteggio assegnato a Microport sarebbe immune dagli asseriti profili di illogicità e irragionevolezza, non avendo la ricorrente considerato che, ai fini dell’applicazione del parametro in questione, la Commissione ha preso in esame fra le referenze anche la letteratura scientifica e la bibliografia presentata da ciascun concorrente a corredo dell’offerta, non solo su base numerica, ma anche sul piano della qualità delle pubblicazioni.

Ciò al sol fine di poter esprimere un giudizio il più oggettivo possibile, stante la possibilità concreta che le referenze provenienti dai Centri di riferimento ed i consumi indicati nelle offerte dalle ditte partecipanti potessero costituire l’espressione di scelte soggettive dei chirurghi utilizzatori”.

In effetti, dalle schede di valutazione allegate al verbale del 15 novembre 2017 (doc. n. 10 di ESTAR) la Commissione per quanto riguarda l’offerta Microport evidenzia “ottime le referenze d’impiego e la bibliografia”, mentre in relazione all’offerta Stryker si afferma “distinto il giudizio sulle referenze d’impiego; bibliografia ampia e specifica”.

6.2. La controinteressata, invece, controdeduce in proposito che il sistema Evolution, introdotto nel 2010, non ha sostituito il sistema Advance, come dimostrato dal fatto che, a distanza di 8 anni dall’immissione in commercio di Evolution, entrambi i sistemi vengono indifferentemente utilizzati basandosi sullo stesso concetto cinematico, sicché le strutture sanitarie che hanno utilizzato in passato (solo) Advance, allo stato impiegano, in taluni casi, sia Advance che Evolution.

7. Osserva il Collegio che le suddette argomentazioni oltre che divergenti appaiono tra loro contraddittorie e comunque non riescono dare adeguato conto del differente punteggio assegnato alle due concorrenti.

Invero, anche a prescindere dal fatto che dagli atti depositati in causa non vi è traccia della documentazione bibliografica cui fa riferimento la Commissione, non può non rilevarsi, per un verso, che la legge di gara per il parametro in questione imponeva solo di considerare i “centri riferimento nazionali e internazionali presso i quali vengono utilizzati i dispositivi offerti”, peraltro senza specificazione di alcun ulteriore criterio quantitativo riferito al numero degli interventi eseguiti.

Per altro verso, la tesi della controinteressata si palesa inconferente e anch’essa in contrasto con il capitolato dal momento che non può avere senso prendere in considerazione le valutazioni positive (implicitamente espresse attraverso l’impiego della protesi prescelta da ciascuna struttura sanitaria) se riferite ad una strumentazione diversa da quella offerta in gara.

8. Segue da quanto esposto che il giudizio della Commissione si appalesa per tale profilo viziato da un manifesto travisamento dei presupposti, oltre che da illogicità, irragionevolezza e difetto di motivazione, così come lamentato dalla ricorrente.

Nondimeno, trattandosi di valutazioni rimesse alla discrezionalità tecnica della Commissione che non possono essere sostituite da quelle del Giudice, pena la violazione del principio di riserva d’amministrazione, l’annullamento, in parte qua, dell’atto di aggiudicazione comporta che l’organo tecnico della stazione appaltante dovrà nuovamente pronunciarsi sul punto, alla luce delle considerazioni che precedono.

In conclusione il ricorso va accolto nei limiti sopra precisati annullando l’esito della gara per quanto riguarda il lotto B2, rigettando le ulteriori e consequenziali domande avanzate dalla ricorrente (scorrimento della graduatoria e/o risarcimento del danno) dovendo l’amministrazione nuovamente esercitare il relativo potere come in precedenza argomentato.

Le spese del giudizio seguono la soccombenza come in dispositivo liquidate.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana (Sezione Terza), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie nei limiti e nei sensi di cui in motivazione.

Condanna le controparti a rifondere in favore della ricorrente le spese del giudizio liquidate per ciascuna in € 2.500,00, oltre accessori di legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Firenze nella camera di consiglio del giorno 19 giugno 2018 con l'intervento dei magistrati:

Rosaria Trizzino, Presidente

Bernardo Massari, Consigliere, Estensore

Pierpaolo Grauso, Consigliere

 
 
L'ESTENSOREIL PRESIDENTE
Bernardo MassariRosaria Trizzino
 
 
 
 
 

IL SEGRETARIO