Giustizia Amministrativa

Pubblicato il 10/05/2017

N. 02168/2017REG.PROV.COLL.

N. 03761/2016 REG.RIC.

logo

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 3761 del 2016, proposto dall’Azienda Sanitaria Locale – A.S.L. n. 3 di Pescara, in persona del Direttore Generale pro tempore, rappresentata e difesa dall’Avvocato Tommaso Marchese, con domicilio eletto presso lo studio dell’Avvocato Alfredo Placidi in Roma, via Cosseria, n. 2;

contro

Roche Diagnostics s.p.a. – società unipersonale, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’Avvocato Jacopo Emilio Paolo Recla e dall’Avvocato Andrea Manzi, con domicilio eletto presso lo studio dell’Avvocato Andrea Manzi in Roma, via Federico Confalonieri, n. 5;
Beckman Coulter s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’Avvocato Corrado Curzi e dall’Avvocato Riccardo Pagani, con domicilio eletto presso lo studio dell’Avvocato Davide Achille in Roma, via Angelo Bellani, n. 45;

per la riforma

della sentenza n. 27 del 29 gennaio 2016 del T.A.R. per l’Abruzzo, sezione staccata di Pescara, sez. I, resa tra le parti, concernente l’affidamento della fornitura in service di sistemi diagnostici, reagenti e materiali di consumo per le esigenze dei laboratori di analisi dell’Azienda Sanitaria Locale – A.S.L. n. 3 di Pescara (lotto 10).


visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

visti gli atti di costituzione in giudizio di Roche Diagnostics s.p.a. – società unipersonale e di Beckman Coulter s.r.l.;

viste le memorie difensive;

visti tutti gli atti della causa;

relatore nell’udienza pubblica del giorno 27 aprile 2017 il Consigliere Massimiliano Noccelli e uditi per l’Azienda appellante l’Avvocato Tommaso Marchese, per la controinteressata Beckman Coulter s.r.l. l’Avvocato Riccardo Pagani e per l’appellata Roche Diagnostics s.p.a. – società unipersonale l’Avvocato Jacopo Emilio Paolo Recla e l’Avvocato Andrea Manzi;

ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.


FATTO e DIRITTO

1. L’Azienda Sanitaria Locale – A.S.L. n. 3 di Pescara (da qui in avanti, per brevità, l’Azienda o l’A.S.L.), con la deliberazione n. 1289 del 30 dicembre 2013, ha indetto una procedura aperta per l’affidamento della fornitura in service di sistemi diagnostici per i laboratori della stessa Azienda, suddivisa in 12 lotti, ad aggiudicazione distinta, secondo il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa.

1.1. Relativamente al lotto n. 10, avente ad oggetto le «specifiche tecniche dei sistemi diagnostici per l’area Siero dei Presidi Ospedalieri di Pescara, Penne e Popoli», all’esito delle operazioni di gara l’Azienda ha aggiudicato la fornitura a Beckman Coulter s.r.l. (da qui in avanti, per brevità, Beckman) con il provvedimento n. 1093 dell’8 ottobre 2015.

1.2. Tale provvedimento, unitamente a tutti i presupposti atti di gara, è stato impugnato da Roche Diagnostics s.p.a. – società unipersonale (di qui in avanti, per brevità, Roche), seconda classificatasi, avanti al T.A.R. per l’Abruzzo, sezione staccata di Pescara, la quale ha proposto diversi motivi, due dei quali, in via principale, inerenti alla mancata illegittima esclusione di Beckman dalla gara e gli altri cinque, in via subordinata, inerenti alla illegittimità della intera procedura di gara.

1.3. Nel primo grado del giudizio di sono costituite l’Azienda e la controinteressata Roche per resistere al ricorso, di cui hanno chiesto la reiezione.

1.4. Il T.A.R. per l’Abruzzo, sezione staccata di Pescara, con la sentenza n. 27 del 29 gennaio 2016, ha respinto i due motivi relativi alla illegittima mancata esclusione dell’aggiudicataria, mentre ha accolto alcuni dei motivi, proposti in via subordinata, relativi alla legittimità della procedura di gara e, per l’effetto, ha annullato l’intera procedura.

1.5. Il primo giudice, più in particolare, ha accolto le censure afferenti:

a) alle modalità con le quali la Commissione giudicatrice ha motivato la valutazione delle offerte presentate dalle varie imprese concorrenti per non avere i singoli commissari formulato un giudizio individuale;

b) al difetto di motivazione in ragione della genericità dei criterî di valutazione, tale da rendere il punteggio numerico insufficiente, soprattutto laddove è mancato il giudizio sintetico;

c) all’abnormità della base d’asta, per non aver l’Amministrazione stabilito un valore di riferimento ovvero individuato un supporto istruttorio al quale ancorare l’esercizio della discrezionalità tecnica all’uopo esercitata, in violazione dell’art. 89 del d. lgs. n. 163 del 2006.

2. Avverso tale sentenza ha proposto appello principale l’Azienda, articolando tre distinte censure che saranno in seguito esaminate, e ne ha chiesto, previa sospensione, la parziale riforma, nella parte in cui ha accolto le censure della originaria ricorrente, con conseguente integrale reiezione del ricorso proposto da Roche in primo grado.

2.1. Si è costituita con memoria depositata il 4 luglio 2016 Beckman, controinteressata, che ha aderito all’appello principale all’Amministrazione e ha chiesto anch’essa in parte qua la riforma della sentenza impugnata.

2.2. Si è costituita, altresì, l’appellata Roche che, oltre alla reiezione dell’appello principale, con la memoria depositata il 3 giugno 2016 ha riproposto i motivi assorbiti dal primo giudice e, con successivo atto depositato il 14 giugno 2016, ha proposto appello incidentale autonomo, deducendo quattro motivi, avverso la sentenza nella parte in cui ha respinto i motivi escludenti proposti in primo grado contro l’offerta di Beckman o non ha esaminato i motivi invalidanti la gara pure dedotti in prime cure.

2.3. Nella camera di consiglio del 7 luglio 2016, fissata per l’esame della domanda cautelare, il Collegio, sull’accordo delle parti, ha rinviato la causa ad udienza pubblica per il sollecito esame del merito.

2.4. Infine nell’udienza pubblica del 27 aprile 2017 il Collegio, sentiti i difensori delle parti, ha trattenuto la causa in decisione.

3. Secondo l’ordine logico delle questioni, qui rispettivamente riproposte dalle parti, devono essere prima esaminati i motivi dell’appello incidentale di Roche, relativi alla presunta illegittimità dell’offerta presentata da Beckman, per poi esaminare i motivi dell’appello principale dell’Azienda, relativi alla invalidità della gara, nel suo complesso, e in parte accolti dal primo giudice.

4. Con il primo motivo dell’appello incidentale (pp. 2-6) Roche deduce che la sentenza impugnata avrebbe errato nel respingere il primo motivo del ricorso principale, a mezzo del quale essa aveva lamentato che Beckman doveva essere esclusa dalla gara per non avere fornito la dichiarazione di conformità, prevista dal d. lgs. n. 332 del 2000, alla quale invece il dispositivo “AutoMate 2550” doveva ritenersi soggetto solo in quanto qualificabile come dispositivo medico-diagnostico in vitro od accessorio.

4.1. Il primo giudice ha respinto il motivo, sulla scorta di quanto questo Consiglio di Stato ha chiarito nella sentenza n. 5304 del 2015 (e cioè, precisamente, non potersi qualificare il dispositivo in questione come medico-diagnostico), mentre ha ritenuto inammissibile, in quanto nuova, l’ulteriore censura alla stregua della quale Roche avrebbe dedotto, in primo grado, che il la dichiarazione doveva essere presentata anche per gli strumenti diversi dai dispositivi medico-diagnostici.

4.2. Roche sostiene l’erroneità della sentenza, in parte qua, poiché assume che ella anche nell’originario motivo aveva dedotto che la lex specialis obbligava i partecipanti a produrre la dichiarazione di conformità, ai sensi del d. lgs. n. 332 del 2000, in relazione a tutti i moduli, anche se non qualificabili come dispositivi medico-diagnostici in vitro.

4.3. In tale parte la censura, erroneamente dichiarata inammissibile dal T.A.R., non costituirebbe che il normale sviluppo logico-argomentativo della censura in origine proposta, senza estendere in alcun modo il perimetro della doglianza in quanto, e per inciso, essa non dedurrebbe la violazione di una norma ulteriore prima non considerata, ma rimarrebbe per così dire limitata all’interno della prescrizione capitolare ab origine invocata.

4.4. Si tratterebbe, quindi, di un profilo pienamente ammissibile, che doveva essere scrutinato nel merito da parte del primo giudice.

4.5. La censura è destituita di fondamento.

4.6. Se si esaminano con attenzione, infatti, le censure proposte con il primo motivo del ricorso originario proposto in primo grado (pp. 3-6), ci si avvede agevolmente che l’intero impianto argomentativo della censura si fonda esclusivamente o, quel che più conta, sostanzialmente sulla natura di dispositivo medico-diagnostico in vitro o, perlomeno, di accessorio di un dispositivo diagnostico in vitro attribuita erroneamente da Roche al dispositivo “AutoMate 2550”, al punto tale che la ricorrente afferma, a p. 5 del ricorso, che il non averlo classificato come tale costituisce «punto di debolezza del sistema offerto da Beckman e fonte di potenziale errore diagnostico» (p. 5 del ricorso di primo grado).

4.7. Una volta escluso, tuttavia, che tale dispositivo rientri nella nozione di dispositivo medico-diagnostico, come questo Consiglio ha chiarito nella pronuncia della sez. III, 23 novembre 2015, n. 5304 opportunamente richiamata dal primo giudice, l’intero motivo viene a perdere il proprio fondamento, senza che sia ammissibile richiamare la lex specialis, invocata originariamente a supporto solo di tale erronea deduzione, per “rimodulare” la doglianza in un senso e in una direzione diversi da quelli in origine sostenuti e, cioè, che la dichiarazione di cui al d. lgs. n. 332 del 2000 fosse necessaria anche sul presupposto, opposto, che “AutoMate 2550” non fosse classificabile come dispositivo medico-diagnostico.

4.8. Di qui, con ogni evidenza, l’inammissibilità in parte qua della censura, per come rimodulata dalla ricorrente, in corso di causa, con inammissibile mutatio libelli, inammissibilità correttamente rilevata dal primo giudice.

4.9. Il primo motivo dell’appello incidentale, pertanto, va respinto.

5. Deve di conseguenza essere respinto anche il secondo motivo dell’appello incidentale (pp. 6-8) con il quale Roche, sulla scorta delle argomentazioni appena esaminate, sostiene che il primo giudice avrebbe erroneamente omesso di esaminare, in violazione dell’art. 112 c.p.c., la censura con la quale essa deduceva, in primo grado, che l’offerta di Beckman dovesse essere esclusa, indipendentemente dalla qualificazione di “AutoMate 2550” come dispositivo medico-diagnostico, in quanto la legge di gara obbligava i partecipanti a produrre la dichiarazione di conformità, ai sensi del d. lgs. n. 332 del 2000, in relazione a tutti i moduli, anche se non ascrivibili al novero dei dispositivi medico-diagnostici, in quanto “AutoMate 2550” svolgeva, comunque, un’attività di aliquotatura e, cioè, di preparazione delle provette contenenti il siero umano a partire dalla provetta originale.

5.1. Sarebbe questo, ad avviso dell’appellante incidentale (p. 8 del ricorso), un elemento decisivo della controversia, sul quale il primo giudice erroneamente non si sarebbe pronunciato.

5.2. La censura non merita accoglimento perché, come si è detto, essa non era mai stata articolata nel primo motivo dell’originario ricorso né può ritenersi, in alcun modo, sviluppo logico-argomentativo di tale motivo, che invece era esclusivamente fondato, in modo decisivo e dirimente, sull’asserita natura di dispositivo medico-diagnostico attribuibile ad “AutoMate 2550”.

5.3. Evidente ne appare, dunque, la sostanziale novità, quale mutatio libelli non consentita se non nei limiti e nelle forme dei motivi aggiunti (non proposti in primo grado), e la conseguente inammissibilità, invalicabile, che ne preclude al giudice, in primo come in secondo grado, l’esame nel merito.

6. Con il terzo motivo (pp. 8-15) Roche deduce l’erroneità della sentenza impugnata che, respingendo il secondo motivo dell’originario ricorso proposto in primo grado, non ha escluso Beckman dalla gara a cagione della dedotta incompletezza dell’offerta, ai sensi del disciplinare di gara e dei chiarimenti successivamente resi dall’Azienda medesima in merito alla formulazione dell’offerta economica.

6.1. In particolar modo, sintetizzando nel loro nucleo essenziale il senso delle censure qui riproposte, l’appellante incidentale deduce che:

a) il chiarimento n. 47 del 7 maggio 2014 chiedeva espressamente ai concorrenti di riportare all’interno della colonna M dei cc.dd. “fogli prezzi” le somme approssimate per eccesso dei kit indicati come necessari per eseguire i test oggetto di fornitura;

b) in tale modo doveva pervenirsi alla definizione dei quantitativi offerti in gara, pena l’incompletezza e, quindi, l’esclusione – anche ai sensi dell’art. 11 del disciplinare – dell’offerta formulata con arrotondamento per difetto e non per eccesso;

c) Beckman doveva essere esclusa per aver arrotondato per difetto e non per eccesso i quantitativi di ben 24 tipologie di kit, riportati dal Roche in nota alle pp. 9-10 del proprio appello incidentale.

6.2. Tale errore di approssimazione, a giudizio di Roche, non solo comportava la formale violazione della normativa di gara, ma aveva anche un effetto sostanziale determinante perché, arrotondando per difetto anziché per eccesso il numero di kit, Beckman avrebbe offerto un numero di kit inferiori a quelli che essa stessa ha dichiarato essere necessari per lo svolgimento della fornitura.

6.3. Roche, con plurime argomentazioni che qui per obbligo di sintesi non si riportano analiticamente, censura la sentenza impugnata perché essa, dopo aver recepito i calcoli elaborati da Beckman per dimostrare la sufficienza del numero di confezioni offerte, non si sarebbe pronunciata in ordine all’effettiva incompletezza, o meno, dell’offerta avversaria e in particolare:

a) nulla avrebbe detto in ordine alla diversa e autonoma censura di incompletezza dell’offerta, puntualmente dedotta in ricorso, omissione, questa, che contrasta con il principio di corrispondenza tra chiesto e pronunciato;

b) avrebbe commesso un errore di interpretazione nel ritenere che la normativa di gara non contemplasse l’operazione per il calcolo del numero di confezioni test da offrire in gara;

c) sarebbe conseguentemente caduta in un secondo errore di valutazione nella parte in cui ha considerato che la violazione, da parte di Beckman, dell’arrotondamento per eccesso oggetto del chiarimento n. 47 – circostanza, questa, incontestata – non dovesse comportare la sua esclusione dalla procedura di gara;

d) è finanche sfociata nel vizio di ultrapetizione laddove non ha riconosciuto l’esigenza sostanziale, sottesa all’arrotondamento, ossia quella di evitare alla stazione appaltante di dover correre il rischio di vedersi rifornita con un numero insufficiente di confezioni in virtù di quelle disposizioni di gara – non eccepite dall’Amministrazione e dalla controinteressata – dalle quali sarebbe dato evincere che il fabbisogno indicato nella lex specialis era meramente presunto.

6.4. Il motivo, pur nella complessa ed elegante articolazione sin qui riassunta, non merita accoglimento.

6.5. Invero il primo giudice, nel respingere la seconda censura dell’originario ricorso (pp. 6-8) la quale assumeva che Beckman avesse offerto un numero di kit inferiori a quelli che essa stessa aveva dichiarato essere necessari per lo svolgimento della fornitura, ha ritenuto anzitutto, del tutto correttamente, che la tesi della insufficienza dei quantitativi offerti fosse infondata perché il numero dei kit offerti per ciascun prodotto (colonna M), moltiplicato per il numero di test eseguibili con ognuno (colonna I), dava immancabilmente per risultato un numero di test eseguibili superiore a quello complessivamente richiesto.

6.6. Questo dato sostanziale ed essenziale, corroborato dal T.A.R. con una minuta analisi dell’offerta presentata da Beckman (pp. 5-6 della sentenza impugnata), non è stato in alcun modo contestato dall’appellante incidentale che, nel soffermarsi sul dato formale dell’arrotondamento per eccesso, dimentica la realtà effettuale, sottesa a tale arrotondamento, l’essere, cioè, finalizzato a consentire l’effettivo svolgimento della fornitura e il soddisfacimento dell’esigenza dell’Amministrazione, consistente nell’esecuzione di un numero di test almeno pari a quelli complessivamente richiesti.

6.7. Il suddetto dato – l’unico davvero rilevante, sul piano sostanziale, per la “tenuta” dell’offerta a pena di esclusione – è fuori discussione e nemmeno l’appellante incidentale è stata in grado di contestarlo, efficacemente, fornendo dati in grado di smentire i dati minuziosamente analizzati dal T.A.R. e comprovanti che il numero dei kit consentiva, comunque, l’esecuzione di test in misura finanche superiore a quella richiesta.

6.8. Parimenti correttamente il primo giudice, a conclusione della propria analisi, ha ritenuto che, una volta escluso che la lex specialis imponesse l’arrotondamento per eccesso di kit addirittura a pena di esclusione (non contenendo il chiarimento n. 47 alcuna previsione in tal senso né tale previsione rinvenendosi nella lex specialis), comunque l’indicazione del fabbisogno fosse meramente presunta, al punto tale che l’Amministrazione si era riservata la facoltà di aumentare del 20% l’importo presunto per sopravvenuta esigenze e secondo le proprie necessità, con ciò confermando che le indicazioni dei kit erano comunque tendenziali, risultando invece determinante che fossero offerti, ed eseguiti, i test complessivamente richiesti dalla stazione appaltante.

6.9. Il T.A.R. per l’Abruzzo, sezione di Pescara, sulla scorta di tale corrette valutazioni, è addivenuto alla condivisibile conclusione che l’offerta di Beckman non potesse considerarsi incompleta e che il mancato arrotondamento per eccesso, richiesto dal chiarimento n. 47, non ne determinasse l’espulsione dalla gara.

6.10. Si tratta di una valutazione che resiste a tutte le censure sollevate da Roche perché il mancato arrotondamento per eccesso dei kit non comportava, comunque, l’esclusione dalla gara, non essendo previsto espressamente dalla lex specialis (ma solo richiesto in via integrativa e specificativa dal chiarimento n. 47) a fronte di una offerta che, inequivocabilmente e incontestabilmente, doveva ritenersi completa ed adeguata perché consentiva, nella sostanza, di eseguire tutti i test richiesti – essi, sì, a pena di esclusione – e di soddisfare il fabbisogno dell’Amministrazione, come il primo giudice ha dimostrato per tabulas con complessi calcoli, relativi all’offerta di Beckman, che Roche non ha saputo contestare specificamente, dimostrando l’insufficienza di reattivi, dei calibratori e dei materiali di consumo per l’esecuzione delle determinazioni previste dal capitolato.

6.11. Di qui, per tutte le ragioni vedute, la infondatezza del complesso motivo in esame.

7. Infine, con il quarto motivo di appello incidentale (pp. 15-19), Roche ripropone le censure di cui ai punti nn. 6.1. e 6.2. dell’originario ricorso, che il T.A.R., accogliendo solo il motivo di cui al punto 6.3., non ha esaminato.

7.1. Il motivo, al pari di tutti quelli, coincidenti o diversi, comunque assorbiti e/o non esaminati dal primo giudice e riproposti da Roche anche nella memoria depositata il 3 giugno 2016 ai sensi e per gli effetti dell’art. 101, comma 2, c.p.a., deve essere dichiarato inammissibile, per difetto di interesse, per la radicalità, e conseguente assorbenza, dei vizi di legittimità evidenziati dal primo giudice, oggetto dei tre motivi del ricorso principale proposto dall’Azienda, nella propria statuizione annullatoria dell’intera procedura di gara, statuizione che, come subito si dirà di seguito passando all’esame di detti motivi, merita integrale conferma.

8. Con il primo motivo dell’appello principale (pp. 4-13 del ricorso) l’Azienda contesta fermamente il giudizio espresso dal T.A.R. per l’Abruzzo in ordine alle valutazioni espressa dalla Commissione giudicatrice, che sarebbero tutte pedisseque ed espressione non di un giudizio individuale, da parte dei singoli commissari, ma di una valutazione collegialmente espressa, esternata nell’attribuzione di punteggi numerici pressoché sempre tutti identici e nell’elaborazione di un’unica motivazione.

8.1. Il primo giudice, secondo la prospettazione dell’appellante principale, avrebbe anzitutto travisato la originaria impostazione del ricorso, che si era limitato a rilevare come l’uniformità di giudizio non fosse consona ad una Commissione giudicatrice formata da professionalità distinte, e ne avrebbe addirittura stravolto il senso, incorrendo in un vizio di ultrapetizione, accogliendo sostanzialmente la censura con l’attribuzione, ad essa, di un significato mai dedotto nell’originario ricorso e, dunque, del tutto nuovo e in quanto tale inammissibile.

8.2. Ad ogni buon conto, anche laddove la censura fosse ammissibile nei termini in cui l’ha intesa, il primo giudice ha anche nel merito errato, allorché l’accolta senza avvedersi che i singoli punteggi numerici e il giudizio sintetico – definito dall’Azienda come “nota di commento” (p. 11 del ricorso) – non erano espressione di un giudizio “collegiale”, di una valutazione-fotocopia, per così dire, da parte dei singoli commissari, ma l’effetto di una qualificazione per sua natura ampia, stante l’utilizzo di espressioni come “buono” od “ottimo”.

8.3. Insomma, sostiene l’Azienda, il fatto che i commissari abbiano in più circostanze attribuito un punteggio identico non rappresenta ex se ragione sufficiente per inficiare la valutazione e mettere in discussione il fatto che ciascun punteggio sia il risultato di un precipuo e particolare vaglio, singulatim, da parte di ciascuno di essi, e parimenti l’utilizzo di espressioni similari nella “nota di commento” sarebbe semplicemente, in ultima analisi, questione stilistica e formale, che non riveste alcun pregio giuridico, per non essere in grado di minare l’apprezzamento compiuto in ordine alle varie offerte presentate (p. 13 del ricorso).

8.4. Il primo giudice ha correttamente evidenziato, all’esito di una approfondita valutazione dei punteggi numerici assegnati e dei giudizi espressi dalla Commissione, che sia stata violata la prescrizione del disciplinare, la quale prevedeva che i punteggi fossero attribuiti in relazione ad un giudizio manifestato dal singolo commissario in ordine al singolo parametro preso in considerazione.

8.5. Il T.A.R. per l’Abruzzo, invece, ha rilevato che i tre commissari hanno assegnato, in riferimento ad ognuno dei 26 criteri di valutazione applicati alle singole offerte, identico punteggio numerico e, in particolare, che l’assoluta uniformità dei punteggi numerici assegnati – ripetutasi per ben 94 volte, con punteggi identici per ognuno dei 19 criteri qualitativi applicati alle singole offerte (in tutto 5) – depone nel senso che il risultato dei giudizi provenga ex tabulis dalla Commissione, nel suo insieme, e non dai singoli commissari, non essendo possibile spiegare diversamente, in modo razionale, la pressoché totale coincidenza dei singoli punteggi espressi dai tre commissari in ordine ad ognuna delle 5 offerte e per ciascuno dei 19 parametri valutativi.

8.6. Analogamente, sempre esaminando la scheda delle valutazioni, il primo giudice ha correttamente rilevato che ad essa è allegato un prospetto in cui sono riportati i giudizi sintetici non dei singoli commissari, ma della Commissione nel suo insieme, avvalorando il rilievo che l’espressione del giudizio non promani da ogni singolo commissario, come prevedeva il disciplinare, ma dalla Commissione uno actu.

8.7. Bene ha rilevato pertanto il T.A.R. per l’Abruzzo, a tale riguardo, che «la richiamata previsione del disciplinare chiaramente disponeva nel senso che i punteggi relativi a ciascun parametro dovessero derivare da giudizi individuali, cosa che escludeva la possibilità che tali giudizi fossero il risultato di una valutazione collegiale all’esito di un “confronto dialettico” tra i suoi membri, come invece mostrano di essere le valutazioni sintetiche che, per quanto osservato, on risultano essere state espresse dai singoli commissari» (p. 8 della sentenza impugnata).

8.8. Il Collegio condivide pienamente tale valutazione, sorretta da una attenta analisi degli atti e delle operazioni di gara, dovendo al contrario disattendere le censure dell’Azienda in quanto, e sinteticamente:

a) il giudice di primo grado non ha travisato né stravolto il senso della censura, sollevata con il quinto motivo dell’originario ricorso (p. 5) di Roche, laddove questa aveva stigmatizzato, nella sostanza, che «le valutazioni espresse dai Commissari in relazione a ciascun requisito e ad ogni offerta esaminata siano tutte pedissequamente identiche», con conseguente irragionevole e illegittima uniformità di giudizio nonostante le distinte professionalità dei singoli commissari, sicché la sentenza impugnata non è incorsa in alcuna ultrapetizione nell’accogliere la censura con un contenuto nuovo e diverso, asseritamente inammissibile, che tale non è, stante la sostanziale coincidenza tra il contenuto della censura e le argomentazioni della sentenza, la quale ha rilevato che in questo modo la Commissione, oltre a violare qualsiasi criterio di ragionevolezza e trasparenza che, ai sensi dell’art. 84 del d. lgs. n. 163 del 2006, deve informare l’operato della Commissione, abbia contravvenuto anche alle prescrizioni del disciplinare;

b) il giudice di primo grado ha correttamente valutato la scheda di valutazione, rilevando il carattere identico, per non dire pedissequo, dei punteggi numerici espressi dai singoli commissari, tutti uguali, e l’unicità del giudizio sintetico, espressioni, entrambe, di una valutazione “blindata” e non autonoma dei singoli commissari, che si sono appiattiti su una stessa valutazione, risultante non dalla convergenza – pur possibile e non di rado realizzabile nella prassi delle Commissioni di gara – di valutazioni autonomamente prese, ma dalla sterile ripetizione, per ciascuno di essi, di un giudizio “prestampato” e collegialmente già preso.

8.9. Di qui, con ogni evidenza, la violazione dell’art. 84 del d. lgs. n. 163 del 2006 e, più, in particolare delle regole e dei principî che presiedono al corretto e trasparente modus operandi della Commissione che, pur operando come organo collegiale, è composta da membri che devono sempre garantire autonomia di giudizio nell’espressione delle proprie valutazioni tecniche, autonomia fortemente compromessa dall’assegnazione dello stesso punteggio, in riferimento a ciascun criterio di valutazione, per ogni singola offerta.

8.10. Ne segue, per le ragioni tutte espresse, la reiezione del primo motivo dell’appello principale.

9. Con il secondo motivo dell’appello principale (pp. 13-23 del ricorso) l’Azienda contesta che il T.A.R. abbia erroneamente accolto anche il quinto motivo dell’originario ricorso e abbia ritenuto, in particolare, che i criterî di valutazione non fossero stati fissati con adeguato grado di dettaglio, trattandosi, a suo giudizio, di parametri generici, a tal punto che il solo punteggio numerico non sarebbe stato sufficiente a dare conto delle valutazioni effettuate dalla Commissione.

9.1. Il primo giudice, in realtà, non si sarebbe avveduto che Roche aveva formulato la censura in modo generico, senza evidenziare in alcun modo l’inattendibilità dei criterî di valutazione e la loro manifesta violazione, ma formulando, piuttosto, un giudizio di non condivisione rispetto alla valutazione espressa dalla Commissione.

9.2. Roche ha contestato la “nota di commento”, ritenuta tautologica, ma non ha censurato il punteggio ricevuto dall’aggiudicataria e comunque, lungi dal dolersi del punteggio ricevuto, si sarebbe limitata a denunciare una carenza di motivazione, senza tenere conto, peraltro, della puntuale applicazione, da parte della Commissione, dei numerosi riferimenti previsti.

9.3. I requisiti vagliati dalla Commissione sono stati ben 26, deduce l’Azienda, e tutti parimenti funzionali a rintracciare la fornitura maggiormente in grado di soddisfare le esigenze dell’Azienda stessa, dovendosi ritenere, quindi, che essi siano stati in concreto tutti puntuali e stringenti.

9.4. Il T.A.R. per l’Abruzzo, sezione staccata di Pescara, così contravvenendo ad un consolidato indirizzo giurisprudenziale, avrebbe ritenuto a torto l’espressione del giudizio numerico insufficiente a dare conto della valutazione esternata dalla Commissione e non avrebbe considerato, in aggiunta, che utili elementi si potevano trarre dalla “nota di commento” che, pur costituendo l’illustrazione aggiuntiva di un giudizio numerico ex se sufficiente, era pienamente in grado di portare all’attenzione degli operatori aspetti delle offerte ritenute dai commissari maggiormente importanti.

9.5. Il primo giudice, in altri termini e conclusivamente, non ha considerato come Roche, disattendendo il proprio onus probandi, non abbia fornito elementi atti a dimostrare che la valutazione espressa dalla Commissione è stata incongrua o generata da un’erronea impostazione dei parametri, mentre per contro non ha riconosciuto, erroneamente, la piena attendibilità dei criterî individuati dall’Amministrazione e delle operazioni tecniche compiute nonché la correttezza che ha connotato la loro applicazione, non riscontrandosi profili di parzialità o di arbitrarietà.

9.6. Il motivo deve essere anche esso respinto.

9.7. Il T.A.R. per l’Abruzzo, nell’accogliere il profilo di cui al punto 6.3. dell’originario ricorso, ha rilevato che i criteri di cui ai punti 5, 14, 22, 23, 24 e 25 non fossero puntualmente dettagliati e stringenti e che il giudizio della Commissione, rispetto ad essi, si è esaurito nell’attribuzione del solo punteggio numerico, insufficiente a rendere conto in sé delle ragioni del giudizio in assenza di un criterio puntualmente predeterminato, nonostante le valutazioni da effettuare, anche per essi, non fossero dissimili da tutte le altre espresse per altri criteri e invece accompagnate, rispetto a questi, dal giudizio sintetico e nonostante fosse richiesto, anche per detti criterî, l’esame di alcuni specifici profili dell’offerta, con necessaria indicazione dei valori di riferimento (pp. 9-10 della sentenza impugnata).

9.8. La valutazione del primo giudice, al riguardo, è corretta e va esente da censura, non avendo l’Azienda comprovato, in riferimento a detti criterî esplicitamente individuati dal T.A.R., che essi fossero sufficientemente determinati, circostanziati, e non lasciassero spazio ad un eccessivo arbitrio valutativo, sostanzialmente insindacabile attraverso lo scrutinio del solo punteggio numerico attribuito alle offerte.

9.9. L’Azienda appellante principale svolge, a titolo esemplificativo (pp. 20-21 del ricorso), considerazioni pertinenti a criteri che non sono stati censurati dal primo giudice nella loro genericità, mentre non apporta elementi significativi, al di là di generiche considerazioni valevoli per ogni criterio, per dimostrare che tali criterî fossero determinati, precisi, essendo meramente tautologico l’assunto secondo cui «il fatto che il Collegio tecnico per alcuni criteri non abbia ritenuto di dover aggiungere considerazioni ulteriori nella “nota di commento”, oltre a non contrastare con alcuna disposizione o obbligo, è semplicemente sintomatico dell’autosufficienza di tali elementi valutativi, senza che sia necessario precisare alcunché» (p. 19 del ricorso).

9.10. Né coglie nel segno la censura dell’Azienda allorché assume, infondatamente, che il T.A.R. per l’Abruzzo avrebbe anche in questo caso equivocato in ordine alla censura, genericamente formulata in primo grado, di Roche, poiché al contrario il punto 6.3. dell’originario ricorso (p. 18) aveva stigmatizzato, nel complessivo e generale vizio di carenza motivazionale dedotto con il sesto motivo, l’assenza di una reale motivazione, al di là del punteggio numerico, a supporto della valutazione espressa in riferimento ai criteri ridetti n. 5, n. 14, n. 22, n. 23, n. 24 e n. 25.

9.11. Il primo giudice, nel rilevare che tali criterî erano eccessivamente generici con una valutazione che, nello specifico, l’Azienda appellante non ha saputo adeguatamente smentire, ha perciò ritenuto, del tutto legittimamente, che stante l’ampiezza di tali criterî la sola espressione del solo giudizio numerico non fosse sufficiente a dar conto dell’assegnazione di un punteggio, complessivamente, pari a ben 12 punti.

9.12. Di qui, per le ragioni espresse, la correttezza della sentenza impugnata, con reiezione anche del secondo motivo dell’appello principale.

10. Con il terzo motivo dell’appello principale (pp. 23-31 del ricorso) l’Azienda censura la sentenza impugnata per avere essa accolto il motivo dell’originario ricorso, con il quale Roche aveva denunciato l’illegittima sovrastima della base d’asta, fissata nel 40% in più rispetto ad analoghe gare indette da altre Aziende sanitarie, con conseguente violazione dell’art. 89 del d. lgs. n. 163 del 2006.

10.1. Assume l’Amministrazione che anche in questo caso il T.A.R. abbia erroneamente accolto il motivo, che non era incentrato, in realtà, sulla violazione dell’art. 89 del d. lgs. n. 163 del 2006, ma su una presunta esorbitanza della base d’asta rispetto ad altre gare, analoghe, sicché se la base d’asta, anziché in € 0,89 per test fosse stata fissata in € 0,52, Roche si sarebbe aggiudicata la gara.

10.2. Il primo giudice, incorrendo nel vizio di ultrapetizione in violazione dell’art. 112 c.p.c., avrebbe accolto una censura diversa da quella articolata in principio da Roche.

10.3. In ogni caso e nel merito, deduce l’Azienda appellante principale, non sussisterebbe alcuna violazione dell’art. 89 del d. lgs. n. 163 del 2006, in quanto, rapportando i costi complessivamente sostenuti dall’Azienda per le forniture attualmente in essere al numero dei test eseguiti, si otterrebbe un costo oscillante tra € 1,50 ed € 2,00.

10.4. L’appellante principale deduce, espressamente, che il prezzo di € 0,89 è stato individuato dalla stazione appaltante proprio partendo dai dati della fornitura attualmente in essere, per poi ribassarlo al fine di evitare disparità di trattamento e alterazione della concorrenza (p. 30 del ricorso).

10.5. Insomma l’Azienda, diversamente da quanto ha ritenuto il T.A.R. per l’Abruzzo, ha preso in esame tutti gli elementi di conoscenza possibili e rinvenibili in concreto, compreso, laddove possibile, il confronto con altre realtà sanitarie, per addivenire alla fissazione di un prezzo certamente adeguato che, comunque, ha permesso ad essa di vagliare la congruità di tutte le offerte presentate dall’impresa, risultate, al termine della verifica, affidabili.

10.6. Il motivo deve essere respinto anch’esso.

10.7. Il primo giudice ha correttamente evidenziato, anzitutto, che l’art. 89 del d. lgs. n. 163 del 2006 impone alle stazioni appaltanti, nel fissare la base d’asta, di acquisire attendibili elementi di conoscenza, anche nella indisponibilità, come nel caso presente, di prezziarî, in modo da determinare la base d’asta in una misura che, seppure non deve essere corrispondente necessariamente al prezzo di mercato, tuttavia non può essere arbitraria perché manifestamente sproporzionata, con conseguente alterazione della concorrenza.

10.8. Tutto ciò premesso, quindi, il T.A.R. per l’Abruzzo, sezione staccata di Pescara, ha rilevato che la base d’asta individuata dall’Azienda è stata determinata senza il supporto di qualsivoglia elemento istruttorio, nonostante l’art. 89 del d. lgs. n. 163 del 2006 richieda comunque l’acquisizione di ogni elemento conoscitivo utile, e tale rilievo non è stato efficacemente smentito dall’Azienda che, al contrario, ha ammesso – a p. 30 del ricorso – di aver fatto riferivo sostanzialmente, se non esclusivamente, ai prezzi attualmente praticati in base alla fornitura in essere.

10.9. La sovrastima della base d’asta, non suffragata da una adeguata istruttoria e comunque non rapportata al miglior prezzo di mercato, era stato proprio il vizio denunciato da Roche con il terzo motivo dell’originario ricorso (pp. 8-11), con la lamentata violazione dell’art. 89 del d. lgs. n. 163 del 2006 e i conseguenti effetti distorsivi in ordine ai ribassi delle concorrenti, pari in media a sconti di più del 42% della base d’asta, motivo che, nell’accogliere in quanto fondato, il T.A.R. non ha affatto travisato pronunciandosi ultra petita, come a torto sostiene l’Azienda appellante.

10.10. Non si trattava infatti, come ha correttamente rilevato la sentenza impugnata, di dimostrare che una minore base d’asta avrebbe consentito a Roche di aggiudicarsi la gara, non potendo certo né la parte ricorrente né tantomeno il giudice sostituirsi all’apprezzamento dell’Amministrazione nella determinazione della base e nella convenienza dell’offerta per essa, ma semplicemente di appurare se la determinazione della base d’asta da parte dell’Azienda avesse tenuto conto, o meno, degli elementi previsti dall’art. 89 del d. lgs. n. 163 del 2006 mediante lo svolgimento di una adeguata istruttoria sul prezzo di mercato, quale punto di riferimento, per quanto non vincolante, per la stazione appaltante, o su utili elementi conoscitivi, anche in riferimento ad analoghe gare bandite da altre Amministrazioni, come Roche aveva dedotto nel motivo accolto dal primo giudice.

10.11. Ciò non è avvenuto, con conseguente violazione dell’art. 89 del d. lgs. n. 163 del 2006, né le contrarie argomentazioni dell’appellante rassicurano circa il contrario, non essendo emersi elementi che dimostrino come l’Azienda abbia fatto riferimento al prezzo di mercato, anche solo per poi discostarsene, o ai prezzi praticati in analoghe gare, sensibilmente più bassi, ma avendo anzi essa dichiarato di essersi basata sui costi della fornitura attualmente in essere.

10.12. Ulteriori elementi documentali, dai quali possa trarsi il fondato convincimento che l’Azienda abbia effettuato una adeguata istruttoria, prescritta dall’art. 89 del d. lgs. n. 163 del 2006, prima di determinare la base d’asta, non sono stati forniti dall’odierna appellante principale, sicché la censura deve essere respinta integralmente.

11. La radicalità dei vizî riscontrati dal primo giudice e qui confermati, che impone – ove l’Azienda ritenga, ovviamente, la permanente necessità di approvvigionamento che la giustifichi – la riedizione della gara, rende irrilevanti, ai fini del decidere, gli ulteriori motivi, non esaminati dal primo giudice, e riproposti da Roche ai sensi dell’art. 101, comma 2, c.p.a. nella memoria depositata il 3 giugno 2016 e/o anche nell’appello incidentale (in particolare nel quarto motivo, di cui sopra si è fatto cenno).

12. In conclusione, assorbiti detti motivi, per la loro irrilevanza giuridica ai fini del decidere, alla luce di tutte le ragioni esposte, entrambi gli appelli, principale e incidentale, devono essere respinti, con piena conferma della sentenza impugnata e conseguente obbligo, per l’Azienda, di indire una nuova gara, laddove ravvisi la permanente necessità di approvvigionamento per le specifiche tecniche dei sistemi diagnostici per l’area Siero dei presidi ospedalieri di Pescara, Penne e Popoli.

13. Le spese del presente grado del giudizio, attesa la reciproca soccombenza delle parti e la complessità delle questioni esaminate, possono essere interamente compensate tra le stesse.

13.1. Rimane definitivamente a carico dell’Azienda il contributo unificato richiesto per la proposizione dell’appello principale e a carico di Roche il contributo unificato richiesto per la proposizione dell’appello incidentale.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza), definitivamente pronunciando sull’appello principale, proposto dall’Azienda Sanitaria Locale – A.S.L. n. 3 di Pescara, nonché sull’appello incidentale, proposto da Roche Diagnostics s.p.a. – società unipersonale, li respinge entrambi e, per l’effetto, conferma la sentenza impugnata.

Compensa interamente tra le parti le spese del presente grado di giudizio.

Pone definitivamente a carico dell’Azienda Sanitaria Locale – A.S.L. n. 3 di Pescara il contributo unificato richiesto per la proposizione dell’appello principale e a carico di Roche Diagnostics s.p.a. – società unipersonale il contributo unificato richiesto per la proposizione dell’appello incidentale.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, nella camera di consiglio del giorno 27 aprile 2017, con l’intervento dei magistrati:

Lanfranco Balucani, Presidente

Raffaele Greco, Consigliere

Massimiliano Noccelli, Consigliere, Estensore

Pierfrancesco Ungari, Consigliere

Sergio Fina, Consigliere

 
 
L'ESTENSOREIL PRESIDENTE
Massimiliano NoccelliLanfranco Balucani
 
 
 
 
 

IL SEGRETARIO