Giustizia Amministrativa

Pubblicato il 21/08/2018

N. 00963/2018 REG.PROV.COLL.

N. 01071/2017 REG.RIC.

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REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Piemonte

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1071 del 2017, proposto da
Dp Medical S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Paolo Botasso, Alessandra Allione, con domicilio eletto presso lo studio del primo, in Torino, via San Francesco D'Assisi, n. 14;

contro

Azienda Ospedaliera Nazionale SS. Antonio e Biagio e Cesare Arrigo di Alessandria, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Francesco Dal Piaz, Francesco Russo, con domicilio eletto presso lo studio del primo, in Torino, Sant'Agostino n. 12;
Multimed S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'avvocato Filippo Bucchi, con domicilio eletto presso la segreteria del T.A.R. Piemonte, in Torino, via Confienza, n. 10;

per l'annullamento

della deliberazione n. 953 del 4 ottobre 2017, comunicata via pec in data 6 ottobre 2017, con la quale l'Azienda Ospedaliera Nazionale SS. Antonio e Biagio e Cesare Arrigo Alessandria ha disposto, ai sensi dell'art. 63, comma 2, lett. b) 2, del decreto legislativo n. 50 del 2016, l'affidamento della fornitura di “Colonne Laparoscopiche” alla Multimed s.r.l., nonché di ogni altro atto connesso, consequenziale e presupposto, ancorché non conosciuto e con riserva di motivi aggiunti, nonché, ove occorra e nei limiti dell'interesse, dell'avviso pubblico di indagine di mercato per esclusività tecnica del 15 giugno 2017, nonché ancora, per la declaratoria di inefficacia del contratto, ove medio tempore stipulato con l'affidataria Multimed s.r.l.


Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’Azienda Ospedaliera Nazionale SS. Antonio e Biagio e Cesare Arrigo di Alessandria e della Multimed S.r.l.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 20 giugno 2018 la dott.ssa Flavia Risso e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.


FATTO

In data 15 giugno 2017, l’Azienda Ospedaliera Nazionale SS. Antonio e Biagio e Cesare Arrigo di Alessandria pubblicava sul proprio profilo web “avviso pubblico di indagine di mercato per esclusività tecnica, per la fornitura di colonne laparoscopiche occorrenti alla chirurgia generale” per la medesima Azienda sanitaria.

Nell’avviso si legge che “l’Azienda Ospedaliera di Alessandria intende procedere all’acquisto in privativa di colonne laparoscopiche occorrenti alla S.C. Chirurgia generale dell’Azienda Ospedaliera di Alessandria. Si tratta in particolare delle colonne laparoscopiche di produzione Olympus, mod. Visera 4K e mod Visera II ICG, commercializzate dalla ditta Multimed srl di Torino, che possiedono in un’unica soluzione tutte le caratteristiche sotto indicate, ritenute imprescindibili dall’utilizzatore…”.

La dichiarata finalità dell’Avviso era quella di “sondare il mercato al fine di conoscere se, diversamente dalle informazioni in possesso di questa Azienda, esistano altri operatori economici fornitori di sistemi funzionalmente e tecnologicamente equivalenti” alle colonne laparoscopiche di produzione Olympus, mod. Visera 4K e mod Visera II ICG commercializzati dalla ditta Multimed S.r.l.

Nel suddetto avviso, l’Amministrazione informava anche che la fornitura riguardava due distinti lotti aventi ad oggetto, rispettivamente, una colonna laparoscopica di produzione Olympus, mod. Visera 4K, e una colonna, sempre di produzione Olympus, mod. Visera II ICG, specificando per entrambi le caratteristiche tecniche dalla stessa ritenute imprescindibili.

Sempre nell’avviso, l’Amministrazione evidenziava che, nell’ipotesi in cui fosse stata confermata la circostanza secondo la quale l’impresa indicata costituiva l’unico fornitore del prodotto in oggetto, “questa Azienda intende altresì manifestare l’intenzione di concludere un contratto, previa negoziazione delle condizioni contrattuali, con l’impresa che, allo stato attuale, risulta l’unico fornitore dello stesso”.

In data 3 luglio 2017, la Società ricorrente inoltrava via pec la propria manifestazione d’interesse, trasmettendo contestualmente le schede tecniche relative ai prodotti dalla medesima commercializzati, di produzione Karl Storz.

Conseguentemente, con nota pec del 20 luglio 2017, l’Azienda Ospedaliera richiedeva alla ricorrente approfondimenti tecnici in relazione ai prodotti da quest’ultima proposti ed alle tecnologie utilizzate.

La ricorrente rispondeva alla richiesta suddetta con nota pec del 24 luglio 2017.

Con la deliberazione n. 953 del 4 ottobre 2017, ai sensi dell'art. 63, comma 2, lett. b) 2, del decreto legislativo n. 50 del 2016, l’Azienda ospedaliera Nazionale SS. Antonio e Biagio e Cesare Arrigo di Alessandria disponeva l’affidamento della fornitura di che trattasi alla Multimed S.r.l.; la deliberazione suddetta veniva comunicata alla ricorrente con pec in data 6 ottobre 2017.

Con il presente gravame, la ricorrente ha impugnato tale deliberazione, nonché gli atti ad essa connessi meglio indicati in epigrafe.

Avverso gli atti impugnati la ricorrente ha dedotto plurimi profili di illegittimità.

Si sono costituiti in giudizio l’Azienda Ospedaliera Nazionale SS. Antonio e Biagio e Cesare Arrigo di Alessandria e la Multimed S.r.l. sollevando tra l’altro l’eccezione di inammissibilità/improcedibilità del ricorso.

Con ordinanza n. 531 del 7 dicembre 2017 questo Tribunale ha fissato, ai sensi dell’art. 55, comma 10 del codice del processo amministrativo, per la trattazione di merito del ricorso, l'udienza pubblica del 20 giugno 2018.

All’udienza pubblica del 20 giugno 2018, la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

1. – Il Collegio, vista l’infondatezza del ricorso, può esimersi dal valutare le eccezioni di inammissibilità e di improcedibilità sollevate dall’Azienda sanitaria.

2. - Il Collegio ritiene di poter esaminare congiuntamente tutte le censure sollevate dalla ricorrente in quanto strettamente collegate.

2.1. - In sintesi, con il primo gravame la ricorrente sostiene che:

- nonostante in fase istruttoria si fosse acquisita la relazione del Direttore della struttura complessa chirurgia generale dell’AOS, nella quale veniva individuata la sostanziale unicità ed esclusività dei prodotti di marca Olympus, l’Amministrazione resistente aveva comunque proceduto ad effettuare un’indagine di mercato. Secondo la ricorrente la decisione impugnata sarebbe la manifestazione di una precisa volontà – già formatasi – dell’Azienda di negoziare direttamente con il fornitore “storico”, cioè la Multimed S.r.l.;

- l’indicazione nell’avviso delle caratteristiche tecniche delle colonne laparoscopiche di produzione Olympus, sarebbe in contrasto con l’art. 216, comma 6 (rectius 9) del decreto legislativo n. 50 del 2016;

- l’Ente ospedaliero avrebbe valutato (e, di conseguenza, escluso) la proposta della ricorrente sulla base di ulteriori requisiti prescritti dal Direttore della struttura complessa Chirurgia generale nella propria relazione del 30 maggio 2017 e mai resi pubblici quali: la reversibilità ed interscambiabilità delle due colonne laparoscopiche e la necessità che entrambe fossero della stessa marca;

- la stazione appaltante si sia avvalsa dell’eccezione prevista dall’art. 68, comma 6 del decreto legislativo n. 50 del 2016 “..in via eccezionale, nel caso in cui una descrizione sufficientemente precisa e intelligibile dell’oggetto dell’appalto non sia possibile…In tal caso la menzione o il riferimento sono accompagnati dall’espressione “o equivalente”, pur avendo la possibilità, anzi l’obbligo, di descrivere in maniera sufficientemente precisa e intelligibile l’oggetto dell’appalto;

- due operatori non possano essere considerati concorrenti se soltanto uno di essi si trova nella possibilità – non solo di proporre il marchio richiesto dagli operatori sanitari della stazione appaltante – ma anche di proporre, con la propria offerta, la cessione a titolo gratuito di uno dei due lotti in forza di un preesistente contratto di comodato d’uso con la stazione appaltante avente ad oggetto il medesimo prodotto gratuitamente ceduto; secondo la ricorrente, indipendentemente dalle reali potenzialità tecniche dei prodotti offerti dalla stessa, la propria offerta sarebbe risultata sempre e comunque meno conveniente rispetto a quella presentata dalla Multimed S.r.l.

Il Collegio, in via preliminare, evidenzia che dagli atti, in effetti, risulta che in data 30 maggio 2017 la stazione appaltante, in fase istruttoria, aveva acquisito una relazione tecnica a cura del Direttore della struttura complessa chirurgia generale dell’AOS dalla quale emergeva la sostanziale unicità ed esclusività dei prodotti di marca Olympus.

Questo però non significa che l’Amministrazione avesse già deciso di affidare la fornitura alla Multimed S.r.l., a meno che si faccia coincidere la volontà del Direttore della Struttura complessa chirurgia generale dell’AOS con la volontà dell’Azienda sanitaria.

Anzi, l’Azienda sanitaria, proprio per verificare se “diversamente dalle informazioni” in suo possesso, esistessero “altri operatori economici fornitori di sistemi funzionalmente e tecnologicamente equivalenti”, ha pubblicato un avviso di indagine di mercato “per esclusività tecnica, per la fornitura di colonne laparoscopiche”, offrendo la possibilità ad altri operatori economici di dimostrare di poter fornire sistemi funzionalmente e tecnologicamente equivalenti.

Proprio grazie a questa apertura la ricorrente ha potuto presentare la sua manifestazione di interesse.

A questo punto è necessario precisare che la ricorrente non è stata esclusa, come affermato in ricorso, perché l’Ente ospedaliero avrebbe valutato (e, di conseguenza escluso) la sua proposta sulla base di ulteriori requisiti prescritti dal Direttore della struttura complessa chirurgia generale nella propria relazione del 30 maggio 2017 e mai resi pubblici quali: la reversibilità ed interscambiabilità delle due colonne laparoscopiche e la necessità che entrambe fossero della stessa marca, ma perché la ricorrente nei chiarimenti ha ammesso, per quanto riguarda il lotto 1, che il prodotto offerto come equivalente non era ancora in commercio; inoltre, la Stazione appaltante non aveva neppure potuto esaminare la documentazione tecnica definitiva visto che la stessa, essendo i due prodotti in fase di registrazione ed immissione, non era divulgabile.

Nella risposta alla richiesta di chiarimenti della stazione appaltante, infatti, si legge “lotto 1:

Risoluzione 4K nativa Confermiamo i dati forniti con nostra precedente scheda tecnica in cui erano elencate le caratteristiche di massima della nuova Telecamera "Image 1 S 41<" di K.Storz, i dati riportati sono da considerarsi come indicativi e soggetti ad eventuali modifiche in quanto, al momento, non è possibile fornire un documento ufficiale da parte di K. Storz sia per il Link 4K e sia per la Testa telecamera 4K perché i due prodotti sono in fase di registrazione e di immissione sul mercato italiano, di conseguenza la documentazione definitiva al momento non è divulgabile, tale iter e la relativa immissione sul mercato è prevista nel mese di Ottobre 2017”.

Per completezza, si osserva che invero la certificazione relativa al lotto 1, depositata in giudizio in data 30 maggio 2018, come dichiarato dalla stessa ricorrente nella memoria depositata in data 4 giugno 2018, è stata ottenuta solo in data 5 ottobre 2017, mentre l’avviso di indagine era stato pubblicato in data 15 giugno 2017 e il termine per presentare la manifestazione di interesse era previsto per il 3 luglio 2017.

Quindi, all’esito dell’indagine preliminare di mercato l’Azienda sanitaria ha constatato l’inesistenza di prodotti equivalenti alla colonna laparoscopica mod. Visera 4K.

Gli ulteriori requisiti indicati nella relazione tecnica, quali la reversibilità e l’interscambiabilità delle due colonne laparoscopiche e la necessità che entrambe fossero della stessa marca sono stati richiamati dalla stazione appaltante ad ulteriore motivazione dell’affidamento a Multimed di cui alla deliberazione n. 953 del 2017 e soltanto dopo aver escluso l’equivalenza del prodotto DP Medical per mancanza dei requisiti minimi indicati chiaramente nell’avviso, tra i quali la “Risoluzione 4k nativa”.

Ciò premesso, in via preliminare, il Collegio osserva che l’art. 216, comma 9 del decreto legislativo n. 50 del 2016 era applicabile in via transitoria solo fino all’adozione delle linee guida ANAC n. 4, previste dall’articolo 36, comma 7, adottate con deliberazione n. 1097 del 29 ottobre 2016, quindi tale norma non era più applicabile alla fattispecie in esame.

In ogni caso, non sarebbe stata comunque ravvisabile la violazione di tale norma.

La suddetta norma, invero, si limita a stabilire che “Fino all'adozione delle linee guida previste dall'articolo 36, comma 7, l'individuazione degli operatori economici avviene tramite indagini di mercato effettuate dalla stazione appaltante mediante avviso pubblicato sul proprio profilo del committente per un periodo non inferiore a quindici giorni, specificando i requisiti minimi richiesti ai soggetti che si intendono invitare a presentare offerta, ovvero mediante selezione dai vigenti elenchi di operatori economici utilizzati dalle stazioni appaltanti, se compatibili con il presente codice”.

Ebbene, nell’avviso di che trattasi la stazione appaltante ha specificato, come previsto dalla norma sopra citata, i requisiti minimi richiesti, peraltro tutti indicati nella relazione tecnica del Direttore della Struttura complessa chirurgia generale dell’AOS del 30 maggio 2017.

Quanto sopra evidenziato dimostra altresì che la stazione appaltante, contrariamente a quanto sostenuto dalla ricorrente, abbia fatto corretta applicazione dell’art. 68 del codice dei contratti pubblici.

È vero che nell’avviso si fa riferimento alle colonne laparoscopiche “di produzione Olympus” ma ciò è stato fatto al fine di meglio chiarire quale fosse il prodotto che l’Amministrazione aveva bisogno di acquistare, anche tenuto conto del particolare e delicato oggetto dell’appalto consistente nella “fornitura di colonne laparoscopiche”.

In ogni caso, come previsto dal comma 6 dell’art. 68 sopra richiamato, la stazione appaltante aveva inserito la clausola di equivalenza; infatti, la stessa nell’avviso aveva precisato che l’indagine era volta proprio a verificare se esistessero altri operatori economici fornitori di sistemi funzionalmente e tecnologicamente equivalenti.

Il comma 6, invero, recita “Salvo che siano giustificate dall'oggetto dell'appalto, le specifiche tecniche non possono menzionare una fabbricazione o provenienza determinata o un procedimento particolare caratteristico dei prodotti o dei servizi forniti da un operatore economico specifico, né far riferimento a un marchio, a un brevetto o a un tipo, a un’origine o a una produzione specifica che avrebbero come effetto di favorire o eliminare talune imprese o taluni prodotti. Tale menzione o riferimento sono tuttavia consentiti, in via eccezionale, nel caso in cui una descrizione sufficientemente precisa e intelligibile dell'oggetto dell'appalto non sia possibile applicando il comma 5. In tal caso la menzione o il riferimento sono accompagnati dall'espressione «o equivalente»”.

Per quanto riguarda il riferimento al contratto di comodato d’uso tra la Multimed e l’Azienda sanitaria relativo ad una delle colonne laparoscopiche (mod. Visera Elite), il Collegio si limita ad evidenziare che tale contratto è precedente alla gara e non è in contestazione, mentre la cessione a titolo gratuito del medesimo prodotto costituisce una proposta migliorativa e pertanto del tutto legittima, tanto più che la Multimed l’ha offerta nonostante risultasse l’unico operatore economico in grado di eseguire la fornitura ai sensi dell’art. 63, comma 2 del codice dei contratti pubblici.

2.2. - Alla luce di tutto quanto sopra esposto, risulta essere privo di pregio anche il secondo motivo di ricorso con il quale la ricorrente si lamenta del fatto che la stazione appaltante non abbia esperito una gara aperta.

Più nello specifico, secondo la ricorrente, la logica insita nell’art. 63 del codice dei contratti pubblici, è quella di non imporre una gara il cui esito sarebbe scontato, perché solo un operatore risulterebbe in grado di parteciparvi e di effettuare la prestazione richiesta: in casi del genere, quindi, l’unicità del fornitore deve essere certa prima di addivenire a trattativa privata, e l’indagine di mercato può avere il solo scopo di acquisire la certezza di tale unicità o di escluderla.

Ebbene, da quanto sopra esposto, è proprio ciò che è accaduto nella fattispecie in esame: solo dopo l’esito dell’indagine pubblica di mercato e il confronto con i rappresentanti della ricorrente per verificare se il prodotto dalla stessa offerto fosse equivalente, conclusosi con un esito negativo alla luce degli stessi chiarimenti forniti dalla ricorrente, la stazione appaltante ha proceduto ad affidare la fornitura alla Multimed, quale unico operatore economico in grado di fornire il prodotto richiesto.

Di tutto quanto sopra esposto viene dato atto nella deliberazione a contrarre n. 953 del 2017; pertanto non è ravvisabile neppure il paventato difetto di motivazione.

2.3. – Per le medesime ragioni non risulta violato nemmeno il principio di rotazione.

Invero, tale principio trova applicazione solo quanto vi siano più operatori economici in grado di offrire il prodotto richiesto e, come è stato più volte evidenziato, nel caso in esame, invece, era stata previamente accertata l’assenza di altri operatori in grado di offrire soluzione equivalenti.

2.4. - La deducente sottolinea altresì la circostanza per cui, avendo l’Amministrazione suddiviso l’indagine di mercato in due distinti lotti, la stessa avrebbe dovuto adeguatamente motivare anche il perché della scelta di non procedere a gara né per uno, né per l’altro.

Con particolare riferimento al lotto n. 2, la DP Medical afferma di non si comprendere le ragioni per cui l’Amministrazione non abbia deciso di non procedere a gara, evidenziando che nella delibera non vi è alcun riferimento alle potenzialità tecniche della colonna laparoscopica proposta per il lotto n. 2, né una minima contestazione su una sua eventuale incapacità di soddisfare in maniera equivalente i bisogni aziendali.

La ricorrente afferma di non comprendere quali siano le ragioni che hanno permesso all’Azienda ospedaliera di giungere ad escludere quella minima concorrenza sul mercato, imposta dalla legge e dalla giurisprudenza, anche per il secondo Lotto.

Anche sotto questo profilo, la condotta dell’Amministrazione sarebbe totalmente contraddittoria: la ricorrente sostiene che non abbia alcun senso suddividere la fornitura in due distinti lotti per poi affidarli a priori, senza fornire alcuna motivazione tecnica-funzionale, come se si trattasse di un lotto unico.

Sul punto, il Collegio si limita ad evidenziare che nella deliberazione n. 953 del 2017, contrariamente a quanto affermato dalla ricorrente, risulta motivata la scelta di procedere ad affidamento diretto senza gara anche del secondo lotto.

In essa, invero, si legge: “atteso che per la colonna laparoscopica Olympus Visera 4K si configura la fattispecie prevista dall'art.63, comma 2, lett. b.2), del D.Lgs 18/04/2016 nr.50 e s.m.i., in quanto la concorrenza è assente per motivi tecnici. Considerato che per garantire il mantenimento della reversibilità delle due colonne della Sala di Chirurgia, per l'effettuazione di tutte le tipologie di interventi, come richiesto dalla relazione del Direttore della SC Chirurgia, occorre che le colonne siano della stessa marca per l'interscambiabilità dei videolaparoscopi. Atteso che per la ragione sopra esposta, anche per la seconda colonna laparoscopica da acquisire, si configura la fattispecie prevista dall'art.63 comma 2 lett. b.2) del D.Lgs 18/04/2016 nr.50 e s.m.i., in quanto deve essere necessariamente di marca Olympus e quindi la concorrenza è assente per motivi tecnici…”.

Il Collegio evidenzia infine che, ai fini dell’interesse a ricorrere della DP Medical, anche se la stazione appaltante avesse individuato un lotto unico nulla sarebbe cambiato in termini sostanziali per la ricorrente: il lotto infatti sarebbe stato comunque affidato alla Multimed S.r.l.

2.5. - Infine, la ricorrente segnala la circostanza per cui con la delibera impugnata l’Azienda abbia ritenuto opportuno affidare direttamente alla Multimed S.r.l. anche un’altra fornitura di colonna laparoscopica da destinare al presidio ospedaliero di Acqui Terme, senza passare dal necessario presupposto dell’indagine di mercato.

Preliminarmente, sul punto, il Collegio prende atto che nella relazione del Direttore del Dipartimento Chirurgico, allegata alla deliberazione impugnata (allegato n.2), che fa riferimento alla necessità di sostituire la colonna laparoscopica del blocco operatorio di Acqui Terme (non riparabile) “attualmente funzionante con una telecamera a prestito da Tortona e con un solo monitor di visione” si legge che “il sistema di videoendoscopia Visera 4K UHD (Olympus) per il nostro tipo di laparoscopia è considerato il migliore perché permette di avere una risoluzione di immagine 4 volte quella dei migliori sistemi di videoendoscopia presenti sul mercato e una gamma cromatica che si avvicina quasi allo spettro sensibile dell’occhio umano. Una maggiore risoluzione e cromia migliora la visualizzazione dei dettagli e dei piani operatori necessari per poter lavorare in sicurezza durante gli interventi di Chirurgia Laparoscopica. Inoltre questo sistema ha delle caratteristiche aggiuntive peculiari studiate per migliorarne l'utilizzo durante la procedura chirurgica e per ottenere un'efficace diagnosi di tumori nella mucosa. Ecco l'elenco delle caratteristiche che vorrei mettere in evidenza: Risoluzione 4K (quattro volte la risoluzione video standard attuale) che permette una visione dei dettagli superiore necessaria in chirurgia per identificare in sicurezza le strutture da operare. Una così elevata risoluzione, inoltre, permette di utilizzare lo zoom elettronico senza perdere in dettaglio, utile per non avvicinarsi troppo alla zona di operazione che potrebbe causare l'appannamento dell'ottica…”.

Ciò premesso, il Collegio si limita ad osservare che, alla luce del contenuto della relazione sopra citata e in particolare alla necessità della risoluzione 4K, anche tale affidamento diretto risulta essere giustificato dall’esito dell’indagine preliminare di mercato già effettuata e oggetto di questo giudizio, nonché della valutazione di non equivalenza del prodotto offerto da DP Medical.

2.6. - In conclusione il ricorso deve essere respinto perché infondato.

2.7. – Alla luce dell’esito del giudizio il Collegio non ritiene necessario procedere alla verificazione o alla consulenza tecnica d’ufficio richiesta dal ricorrente.

2.8. - Vista la complessità delle questioni oggetto della presente controversia, sussistono valide ragioni per compensare integralmente tra le parti le spese di giudizio.

P.Q.M.

il Tribunale Amministrativo Regionale per il Piemonte, Sezione Prima, definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Torino nella camera di consiglio del giorno 20 giugno 2018 con l'intervento dei magistrati:

Domenico Giordano, Presidente

Savio Picone, Consigliere

Flavia Risso, Primo Referendario, Estensore

 
 
L'ESTENSOREIL PRESIDENTE
Flavia RissoDomenico Giordano
 
 
 
 
 

IL SEGRETARIO