Giustizia Amministrativa

Pubblicato il 13/01/2017

N. 00077/2017 REG.PROV.COLL.

N. 01063/2016 REG.RIC.

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REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia

(Sezione Quarta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1063 del 2016, proposto da:
Tesi - Tecnologia e Sicurezza S.r.l., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall'avvocato Giuseppe Franco Ferrari C.F. FRRGPP50B08M109X, con domicilio eletto presso il suo studio in Milano, via Larga, 23;

contro

Azienda Socio Sanitaria Territoriale di Monza, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall'avvocato Bruno Santamaria C.F. SNTBRN54L31H703M, con domicilio eletto presso il suo studio in Milano, Galleria del Corso, 2;

nei confronti di

Azienda Socio Sanitaria Territoriale di Vimercate, non costituita in giudizio;
Tecnologie Sanitarie S.p.A., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall'avvocato Valentino Vulpetti C.F. VLPVNT64C19D423V, con domicilio eletto presso l’avv. Marco Napoli in Milano, corso Venezia, 10;

per l'annullamento

a) della deliberazione dell'ASST di Monza n. 275 del 29.3.2016, pubblicata all'Albo Pretorio della Azienda dal 20.4.2016 al 4.5.2016, con cui il Direttore Generale ha disposto, in relazione al servizio di gestione e manutenzione delle apparecchiature biomediche del polo di Monza della ASST di Monza, l'adesione alla procedura di gara esperita dalla Azienda Ospedaliera Desio e Vimercate (ora ASST di Vimercate), aggiudicata alla ditta Tecnologie Sanitarie S.p.A.;

b) di ogni altro atto preordinato, presupposto, consequenziale e/o comunque connesso ed, in particolare:

b.1) dell'art. 47 - Clausola di adesione - del Capitolato Speciale afferente alla procedura indetta dall'A.O. di Desio e Vimercate (oggi ASST di Vimercate) per l'affidamento del servizio di gestione e manutenzione delle apparecchiature biomediche, compresa l'evoluzione di alcune tecnologie a supporto delle attività cliniche, da questa aggiudicata alla Tecnologie Sanitarie S.p.A. per un periodo di 5 anni (7 per il servizio di manutenzione evolutiva di cui all'art. 6.7 del Capitolato) con possibilità di proroga;

b.2) del contratto eventualmente nelle more stipulato dall'ASST di Monza con Tecnologie Sanitarie S.p.A. in conseguenza della determinazione sub a), ad oggi non conosciuto dalla ricorrente e di cui si chiede l'acquisizione in via istruttoria, con ulteriore riserva di interporre motivi aggiunti;

nonché per la dichiarazione di inefficacia del contratto eventualmente nelle more stipulato dall'ASST di Monza con Tecnologie Sanitarie S.p.A.;

nonché, infine, per l’accertamento del diritto della società ricorrente al risarcimento del danno ingiusto in via principale in forma specifica, mediante l'annullamento dei provvedimenti impugnati e l'indizione della procedura di gara (mai svoltasi) per l'affidamento del servizio di gestione e manutenzione delle apparecchiature biomediche presso l'ASST di Monza, ovvero la proroga del contratto in essere, e solo in subordine per equivalente, con pagamento delle relative somme, da quantificarsi in corso di causa, unitamente ad interessi e a rivalutazione monetaria, con conseguente condanna della stazione appaltante.


Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’Azienda Socio Sanitaria Territoriale di Monza e di Tecnologie Sanitarie S.p.A.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 15 dicembre 2016 il dott. Giovanni Zucchini e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.


FATTO

L’Azienda Ospedaliera (AO) di Desio e Vimercate indiceva una procedura di gara aperta per l’affidamento del servizio di gestione e manutenzione delle apparecchiature biomediche, gara della quale risultava aggiudicataria la società Tecnologie Sanitarie Spa (di seguito, anche solo “Tecnologie”).

L’art. 47 del capitolato speciale d’appalto contemplava una clausola di adesione, in forza della quale altre aziende ospedaliere – fra cui l’Azienda Ospedaliera (AO) San Gerardo di Monza - potevano aggiudicare il medesimo servizio alla società vincitrice, alle stesse condizioni contrattuali.

L’Azienda Socio Sanitaria Territoriale (ASST) di Monza, avente causa dall’Azienda Ospedaliera San Gerardo di Monza, decideva di avvalersi della citata clausola di adesione, affidando così alla società Tecnologie Sanitarie Spa il servizio di gestione e manutenzione delle apparecchiature biomediche del polo di Monza.

La delibera di affidamento succitata n. 275 del 29.3.2016 era impugnata davanti al TAR Lombardia, attraverso il ricorso in epigrafe, dalla società Tesi - Tecnologie e Sicurezza Srl (di seguito, anche solo “TESI”), già impresa mandante del raggruppamento temporaneo di imprese (ATI o RTI), che aveva gestito lo stesso servizio per l’Azienda di Monza fino al 31.12.2015 e che aveva goduto successivamente di una serie di proroghe tecniche, in attesa del completamento della procedura di affidamento di cui al presente ricorso.

Si costituivano in giudizio l’ASST di Monza e la società Tecnologie Sanitarie Spa, concludendo per l’inammissibilità sotto vari profili e in ogni caso per l’infondatezza nel merito del gravame.

In esito alla camera di consiglio del 9.6.2016, la domanda di sospensiva era respinta con ordinanza della Sezione IV n. 705/2016.

Alla pubblica udienza del 15.12.2016, la causa era trattenuta in decisione.

DIRITTO

1. Il Collegio reputa di non esaminare le eccezioni pregiudiziali sollevate dalle parti intimate, attesa l’infondatezza nel merito del presente gravame, per le ragioni che si esporranno.

1.1 Attraverso due articolati motivi di ricorso – che possono essere trattati congiuntamente, vista la loro sostanziale omogeneità – l’esponente denuncia sotto vari profili l’illegittimità della delibera della ASST di Monza n. 275 del 29.3.2016 (cfr. il doc. 1 della ricorrente), con la quale l’Azienda resistente ha affidato per un periodo di cinque anni decorrenti dal 7.6.2016 il servizio di gestione e manutenzione delle apparecchiature biomediche alla società Tecnologie.

L’Azienda ivi resistente si è avvalsa del particolare meccanismo procedurale di adesione alla gara bandita dall’AO di Desio e Vimercate, che aveva visto aggiudicataria la società da ultimo indicata (cfr. i documenti 4 e 5 della ricorrente), tenuto conto che in forza dell’art. 47 del capitolato speciale della suddetta procedura (cfr. il doc. 3 della ricorrente, pag. 57), le aziende ospedaliere indicate nell’articolo stesso potevano affidare il servizio di cui è causa al vincitore della gara ed alle medesime condizioni contrattuali offerte da quest’ultimo.

Questa particolare modalità di aggiudicazione, che realizza acquisti a livello aggregato, trova il suo fondamento nei principi sanciti dal Piano Socio Sanitario della Regione Lombardia per gli anni 2002-2004, approvato con una serie delibere della Giunta Regionale dal 2002 al 2003 (cfr. ancora il citato art. 47 del capitolato speciale dell’AO di Desio e Vimercate).

La giurisprudenza amministrativa – come del resto già evidenziato dalla scrivente Sezione IV nell’ordinanza cautelare n. 705/2016 – ha ritenuto legittima tale forma di affidamento, realizzato attraverso l’estensione di un contratto in ogni modo aggiudicato all’esito di una gara pubblica (nel caso di specie, giova ricordare che la società esponente non ha preso parte alla procedura di gara pubblica indetta dall’AO di Desio, che ha visto quale aggiudicataria la società controinteressata).

Sul punto sia consentito il rinvio – quale precedente conforme ai sensi dell’art. 74 del c.p.a. – alla sentenza del TAR Lombardia, sezione IV, n. 303/2016 (cfr. il doc. 4 della resistente), che ha reputato legittima una clausola di adesione analoga a quella di cui è causa, seppure precisando i contenuti necessari di tale clausola e che ha altresì escluso la violazione del principio di concorrenza, il quale è invece rispettato all’atto dell’indizione della prima gara, rivolta alla scelta dell’operatore cui possono poi essere assegnati altri contratti ad oggetto analogo.

Anche il giudice amministrativo d’appello ha ritenuto legittima – in una controversia relativa agli affidamenti delle aziende sanitarie della Regione Toscana – l’estensione del contratto aggiudicato all’esito di una regolare gara pubblica (cfr. Consiglio di Stato, sez. III, n. 445/2016, doc. 12 della resistente).

Preme ancora evidenziare che l’adesione dell’ASST di Monza al contratto di cui è causa appare rispettosa dei principi enucleati nella citata sentenza del TAR Lombardia n. 303/2016, posto che l’articolo 47 più volte menzionato indica le singole aziende che possono aderire e richiama altresì l’accordo interaziendale fra l’AO di Desio e le altre aziende interessate (cfr. il doc. 9 della resistente), stipulato al fine di realizzare forme di collaborazione e di aggregazione negli approvvigionamenti.

Ai sensi dell’art. 5 del citato accordo, inoltre, l’adesione al contratto già aggiudicato è assolutamente volontaria, essendo le aziende sempre autonome nella ricerca di altre forme di acquisizione (art. 6 dell’accordo).

L’art. 47 del capitolato indica poi il valore massimo che il contratto potrà assumere per effetto delle successive adesioni; inoltre la delibera di affidamento dell’ASST Monza ivi impugnata (cfr. ancora il doc. 1 della ricorrente e della resistente), indica la durata massima dell’affidamento e nelle premesse evidenzia chiaramente che l’adesione al contratto già stipulato è stata effettuata tenendo conto che non sono attive convenzioni quadro di CONSIP o della centrale acquisti della Regione Lombardia (vale a dire la società regionale Arca- Azienda Regionale Centrale Acquisti Spa), né sono state bandite procedure da parte dei suddetti soggetti aggregatori.

Neppure appare tardiva l’adesione dell’ASST di Monza, che è avvenuta nel marzo 2016 – a fronte dell’aggiudicazione da parte dell’AO di Desio del giugno 2015 – rilevato che il contratto pregresso dell’ASST resistente era scaduto nel dicembre 2015 e che in ogni modo l’aggiudicazione disposta dall’AO di Desio era stata oggetto di ricorso giurisdizionale al TAR Lombardia, conclusosi soltanto con la sentenza dello stesso TAR n. 895/2016 (cfr. il doc. 13 della resistente).

Infine, la bozza di contratto d’appalto fra l’ASST e l’aggiudicataria Tecnologie (cfr. il doc. 10 della resistente, pag. 81), contiene una clausola di salvaguardia (art. 23), che qualifica il contratto quale “contratto ponte” per il tempo necessario all’attivazione di un contratto da parte del soggetto aggregatore, con conseguente facoltà di recesso da parte della stazione appaltante.

Si conferma, pertanto, che l’affidamento di cui è causa appare rispettoso del succitato orientamento dei giudici amministrativi.

Nei propri atti difesivi, la società esponente rileva tuttavia che l’indirizzo giurisprudenziale suindicato – al di là di ogni altra considerazione – sarebbe stato in ogni modo superato dalla successiva evoluzione legislativa e segnatamente dalle novità conseguenti all’approvazione della legge n. 208 del 28.12.2015 (legge di stabilità 2016) - art. 1, commi da 548 a 550 - norma che impone agli enti del servizio sanitario nazionale di approvvigionarsi avvalendosi in via esclusiva di Consip Spa oppure delle centrali regionali di committenza (in Lombardia, Arca Spa, come già evidenziato).

Sul punto, la ricorrente richiama anche la “nota – circolare” del 19.2.2016 del Ministero dell’economia e delle finanze e del Ministero della salute, che avrebbe ribadito il suddetto obbligo di approvvigionamento esclusivo (cfr. i documenti 8 e 9 della ricorrente).

La tesi di parte ricorrente non convince il Collegio.

Premesso che non appare in discussione in fatto la circostanza che – al momento dell’affidamento di cui è causa, marzo 2016 – nessuna attività di acquisto per il servizio in oggetto era in corso da parte di Consip o di Arca, la condotta della stazione appaltante non appare certamente illegittima per violazione della circolare ministeriale di cui sopra.

Infatti, trattandosi di una circolare, la stessa è priva di valore normativo e cogente, costituendo semmai una mera interpretazione della citata norma della legge di stabilità per il 2016.

La stessa nota ministeriale, inoltre, per i casi di assenza di iniziative di acquisto da parte del soggetto aggregatore, indica alle stazioni appaltanti una serie di soluzioni, sostanzialmente riconducibili o all’affidamento attraverso procedura negoziata ai sensi dell’art. 57 del D.Lgs. 163/2016 oppure alla proroga dei contratti in essere.

Ciò premesso, se ai sensi della circolare devono reputarsi ammissibili – come sostenuto anche dalla ricorrente – sia la procedura negoziata senza previo bando di gara (art. 57 citato) sia la proroga (si ricordi che la ricorrente è mandante del RTI gestore uscente e che ha già beneficiato più volte della proroga, cfr. i documenti 16 e 17 della resistente), a maggior ragione non può essere censurata la scelta dell’amministrazione di adesione ad un contratto comunque aggiudicato all’esito di una regolare procedura concorrenziale, come nel caso di specie.

Da ultimo e con specifico riguardo all’offerta economica presentata il 22.4.2016 dalla società esponente all’Azienda resistente (cfr. il doc. 15 della ricorrente), preme rimarcare che si tratta di un’offerta successiva al provvedimento di affidamento del servizio ivi impugnato contenente il prezzo dell’appalto, per cui la stessa – essendo stata formulata avendo conoscenza del prezzo offerto dall’operatore concorrente - non può assumere rilevanza ai fini della presente decisione.

In conclusione, si conferma il rigetto dell’intero gravame.

1.2 La declaratoria di infondatezza del ricorso implica il rigetto della domanda di risarcimento del danno, proposta nel motivo n. III del gravame.

2. Le spese seguono la soccombenza e sono liquidate come da dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia (Sezione Quarta)

definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Condanna la società ricorrente TESI Srl al pagamento delle spese di causa, che liquida in euro 5.000,00 (cinquemila/00), oltre accessori di legge (IVA, CPA e spese generali nella misura del 15%) a favore dell’Azienda Socio Sanitaria Territoriale (ASST) di Monza ed euro 5.000,00 (cinquemila/00), oltre accessori di legge (IVA, CPA e spese generali nella misura del 15%) a favore di Tecnologie Sanitarie Spa.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Milano nella camera di consiglio del giorno 15 dicembre 2016 con l'intervento dei magistrati:

Angelo Gabbricci, Presidente

Giovanni Zucchini, Consigliere, Estensore

Mauro Gatti, Consigliere

 
 
L'ESTENSOREIL PRESIDENTE
Giovanni ZucchiniAngelo Gabbricci
 
 
 
 
 

IL SEGRETARIO