Giustizia Amministrativa

Pubblicato il 01/06/2018

N. 03299/2018REG.PROV.COLL.

N. 00410/2018 REG.RIC.

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REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 410 del 2018, proposto da
Teofarma S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'Avvocato Claudio Marrapese, con domicilio digitale come da PEC indicata in atti e domicilio fisico presso il suo studio in Roma, via della Balduina, 114;

contro

Regione Lazio, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall'avvocato Stefania Ricci, con domicilio digitale come da PEC indicata in atti e domicilio fisico presso il suo studio in Roma, via Marcantonio Colonna 27;

nei confronti

Pierre Fabre Pharma S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli Avvocati Stefano Bernasconi e Nicola Massafra, con domicilio digitale come da PEC indicata in atti e domicilio fisico presso lo studio Nicola Massafra in Roma, largo Ecuador 6;

per la riforma

della sentenza breve del Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Terza quater) n. 12058/2017, resa tra le parti, pubblicata il 6 dicembre 2017, con la quale era dichiarato inammissibile il ricorso per l’annullamento della determinazione n. G0665 dell’11 luglio 2017 della direzione regionale centrale acquisti, con cui la regione Lazio, con riferimento al lotto 117 relativo all’appalto per la fornitura di prodotti farmaceutici destinati alle Aziende sanitarie regionali, aggiudicava la gara alla controinteressata Pierre Fabre Pharma S.R.l. confermando l’esclusione di Teofarma, nonché della nota della regione Lazio confermativa dell’esclusione n. 0400124, dei verbali e dei relativi allegati, della lex specialis, della determina G16639 del 29 dicembre 2016 di indizione della gara, della determina G01135 del 6 febbraio 2017 di fissazione dei nuovi termini per la presentazione delle offerte e della determina G08224 del 13 giugno 2017 di nomina della commissione; e per la declaratoria dell’inefficacia del contratto sottoscritto nelle more; e per il diritto ad ottenere il risarcimento per equivalente nell’ipotesi in cui non fosse possibile il risarcimento in forma specifica;


Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio della Regione Lazio e di Pierre Fabre Pharma S.r.l.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 17 maggio 2018 il Cons. Solveig Cogliani e uditi per le parti gli Avvocati Riccardo De Sanctis su delega dell’Avvocato Claudio Marrapese, Stefania Ricci e Nicola Massafra per sé e anche per l’Avvocato Stefano Bernasconi;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.


FATTO

La Regione Lazio indiceva con determina 29 dicembre 2016 una gara “Farmaci 2” per la fornitura di farmaci occorrenti alle aziende sanitarie regionali per trentasei mesi , col criterio del prezzo più basso.

Per il Lotto 1117 , il Capitolato tecnico prevedeva che il principio di solfato ferroso dovesse rispondere alle seguenti caratteristiche:

- Forma farmaceutica di compresse,

- Dosaggio 80 mg per quantità di 5.551.950 unità,

- Importo a base d’asta di euro 0.047,

- Confezioni di 40 compresse,

- Numero totale di 138.799 confezioni.

Con il ricorso di primo grado la Teofarma si doleva dell’esclusione dalla gara poiché il proprio prodotto aveva presentato un dosaggio di mg 105, tuttavia al miglior prezzo unitario di euro 0,02000, laddove invece era mantenuta l’offerta della controinteressata relativa ad un prodotto nella confezione di 30 compresse con dosaggio di 80 mg. per il prezzo unitario di euro 0,2199.

Il giudice di prime cure riteneva inammissibile il ricorso per non aver l’interessata tempestivamente impugnato la clausola del bando che si presentava immediatamente lesiva sin dalla lettera di invito, ove si specificava che l’offerta avrebbe dovuto avere per oggetto quanto prescritto nella documentazione (il Capitolato d’oneri al punto 6.7. specificava per l’appunto che l’offerta doveva essere compilata secondo i modelli scaricabili via internet, che a loro volta riportavano le caratteristiche della fornitura come da Allegato al capitolato Tecnico, in base alla cui Tabella Elenco Lotti per il lotto in argomento, era prevista la fornitura del farmaco ferroso solfato in compresse da 80 mg.).

Nella specie, le specifiche tecniche erano previste a pena di esclusione, pertanto non poteva trovare applicazione il principio di cui all’art. 68 d.lgs. n. 50 del 2016.

Avverso siffatta pronunzia propone appello la Teofarma deducendo i seguenti motivi:

1 – error in iudicando ed in procedendo, violazione dell’art. 68 del Codice dei contratti, dell’art. 100 c.p.c. dell’art. 107 e 34 del T.F.U.E, eccesso di potere per travisamento, sviamento, illogicità, irragionevolezza, ingiustizia, abnormità , carenza di istruttoria e di motivazione, disparità di trattamento, violazione del principio di favor partecipationis, dell’affidamento, dell’equivalenza, di ragionevolezza, di proporzionalità e tassatività-, violazione del principio di trasparenza e del buon andamento della p.a. di cui all’art. 97 Cost.;

erroneamente, dunque, il primo giudice avrebbe ritenuto non applicabile alla fattispecie il principio dell’equipollenza, affermato dalla sentenza di questa Sezione n. 4282 del 2017 , in forza del quale, peraltro, la valutazione della conformità del prodotto offerto deve avvenire in maniera non meramente formale (in terminis, la parte evoca la sentenza di questa Sezione, n. 3701 del 2016; nella specie che occupa, il farmaco offerto dall’appellante e quello della controinteressata hanno lo stesso codice (B03A07) nell’ambito del sistema di classificazione Anatomico Terapeutico chimico – ATC – voluto dal capitolato); ancora il dosaggio giornaliero raccomandato dall’Organizzazione mondiale della Sanità sarebbe pari a 200 mg, sicché il dosaggio di 105 mg di cui all’offerta dell’appellante sarebbe perfettamente idoneo a soddisfare le esigenze dei pazienti e corrispondente alle specifiche tecniche; in tale senso l’esclusione dell’appellante si rileverebbe ancora più aberrante in quanto contrastante anche con il criterio di maggiore convenienza per la stazione appaltante;

2 – violazione del criterio di aggiudicazione di cui alla lettera di invito, dell’art. 95 del codice dei contratti pubblici ed, ancora, eccesso di potere per le figure sintomatiche già prima elencate al punto 1), in quanto, essendo prevista l’aggiudicazione al prezzo più basso, la scelta dell’amministrazione sarebbe illogica in presenza di offerte sovrapponibili e, peraltro, comporterebbe un ingiustificato aggravio della spesa di euro 11.048,38.

Si è costituita per resistere la controinteressata Pierre Fabre Pharma s.r.l, , ribadendo la non equivalenza dei farmaci di cui alle offerte delle due Società.

Si è costituita, altresì, la Regione per resistere, chiedendo la conferma della sentenza di prime cure.

All’udienza per la discussione della domanda cautelare, l’appellante ha rinunziato alla domanda di sospensione, sicché la causa è stata rinviata alla discussione del merito.

All’udienza del 17 maggio 2018, la controversia è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

I – Osserva il Collegio che viene all’esame della Sezione nuovamente un tema largamente dibattuto, ovvero quello attinente alla portata escludente delle clausole di bando ed alla loro immediata lesività ai fini della conseguente necessità di immediata impugnazione delle stesse.

Non si può.prescindere, nella decisione sul punto, che forma oggetto di appello, dal prendere le mosse dai principi riaffermati recentemente dall’Adunanza Plenaria n. 4 del 26 aprile 2018.

L’Adunanza Plenaria ha richiamato la consolidata giurisprudenza del Consiglio che ha enucleato “le ipotesi” delle “clausole immediatamente escludenti”:

“a) clausole impositive, ai fini della partecipazione, di oneri manifestamente incomprensibili o del tutto sproporzionati per eccesso rispetto ai contenuti della procedura concorsuale (si veda Cons. Stato sez. IV, 7novembre 2012, n. 5671);

b) regole che rendano la partecipazione incongruamente difficoltosa o addirittura impossibile (così l’Adunanza plenaria n. 3 del 2001);

c) disposizioni abnormi o irragionevoli che rendano impossibile il calcolo di convenienza tecnica ed economica ai fini della partecipazione alla gara; ovvero prevedano abbreviazioni irragionevoli dei termini per la presentazione dell'offerta (cfr. Cons. Stato sez. V, 24 febbraio 2003, n. 980);

d) condizioni negoziali che rendano il rapporto contrattuale eccessivamente oneroso e obiettivamente non conveniente (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 21 novembre 2011 n. 6135; Cons. Stato, sez. III, 23 gennaio 2015 n. 293);

e) clausole impositive di obblighi contra ius (es. cauzione definitiva pari all'intero importo dell'appalto: Cons. Stato, sez. II, 19 febbraio 2003, n. 2222);

f) bandi contenenti gravi carenze nell'indicazione di dati essenziali per la formulazione dell'offerta (come ad esempio quelli relativi al numero, qualifiche, mansioni, livelli retributivi e anzianità del personale destinato ad essere assorbiti dall'aggiudicatario), ovvero che presentino formule matematiche del tutto errate (come quelle per cui tutte le offerte conseguono comunque il punteggio di "0" pt.);

g) atti di gara del tutto mancanti della prescritta indicazione nel bando di gara dei costi della sicurezza "non soggetti a ribasso" (cfr. Cons. Stato, sez. III, 3 ottobre 2011 n. 5421)”.

Per converso, ha ricordato che “è stato ribadito il principio generale secondo il quale le rimanenti clausole, in quanto non immediatamente lesive, devono essere impugnate insieme con l'atto di approvazione della graduatoria definitiva, che definisce la procedura concorsuale ed identifica in concreto il soggetto leso dal provvedimento, rendendo attuale e concreta la lesione della situazione soggettiva (Cons. Stato, sez. V, 27 ottobre 2014, n. 5282) e postulano la preventiva partecipazione alla gara”.

Pertanto, sul punto di interesse, ha affermato che: “le clausole del bando di gara che non rivestano portata escludente devono essere impugnate unitamente al provvedimento lesivo e possono essere impugnate unicamente dall’operatore economico che abbia partecipato alla gara o manifestato formalmente il proprio interesse alla procedura”.

Orbene, alla luce dei principi enunciati, vale rilevare che la contestazione dell’odierna appellante non attiene alla possibilità di partecipare alla competizione, bensì alla interpretazione del bando. La Società Teofarma sostiene, infatti, che la legge di gara, nel prevedere la composizione del farmaco in gara non avrebbe inteso comunque escludere i prodotti equivalenti, che anzi dovrebbero ritenersi inclusi, alla luce dei principi di favor partecipationis elaborati dalla giurisprudenza e riconducibili all'art. 68 del codice dei contratti.

Alla luce di siffatta lettura ed in conformità del principio riaffermato dall’Adunanza Plenaria il ricorso non poteva essere dichiarato inammissibile. Del resto con sentenza di questa Sezione n. 4364 del 2013 - su una questione di ammissibilità analoga (quanto alla prospettazione di parte ricorrente) - si è evidenziato che nel caso in cui “non si tratta di sindacare l’esclusione dalla gara di prodotti non conformi alla legge di gara, bensì l’ammissione di prodotti equivalenti a quelli da essa richiesti” “non si vede in che modo gli interessati avrebbero potuto o dovuto immediatamente contestare una previsione del bando”.

II – Ciò posto, passando ora all’esame del secondo motivo, tuttavia, l’appello si appalesa sotto tale profilo infondato. Infatti, dalla lettura dei documenti di causa emerge che il prodotto con dosaggio 80 mg (di cui all’offerta della controinteressata) è stato ritenuto - in sede scientifica – avere miglior assorbimento (cfr. sul punto doc. 1 allegato in primo grado dalla controinteressata pag. 10 e doc. 2).

Ne deriva che le altre affermazioni di parte appellante quanto all’equivalenza dei prodotti (medesimo codice o, come nell’ultima memoria, inserimento nel medesimo lotto dei prodotti con dosaggio 80 mg o superiore) non sono in grado di superare, nel caso che occupa, la specifica richiesta da parte dell’Amministrazione, che costituisce, peraltro, espressione di una valutazione tecnico discrezionale né illogica né irragionevole e che, pertanto, si appalesa sottratta al sindacato di questo giudice.

L’appellante non ha fornito, infatti, convincenti elementi di prova circa l’irrazionalità, illogicità e, dunque, illegittimità della non equivalenza ritenuta dall’Amministrazione dei prodotti contenenti diverso dosaggio.

È costante la giurisprudenza di questo Consiglio nell’affermare che gli apprezzamenti in ordine alla idoneità o alla inidoneità tecnica delle offerte dei vari partecipanti alla gara pubblica, in quanto espressione di un potere di natura tecnico-discrezionale a carattere complesso, sono sindacabili in sede giurisdizionale solo se affetti da macroscopici vizi logici, disparità di trattamento, errore manifesto, contraddittorietà ictu oculi rilevabile, rientrando tipicamente nel potere valutativo quello di ritenere migliore un’offerta rispetto ad un’altra (v., ex plurimis, Cons. St., sez. III, 26.1.2012, n. 249).

III – Per quanto sin qui considerato, la sentenza del primo giudice deve essere confermata con diversa motivazione e, conseguentemente, deve essere respinto il ricorso n. 8911/2017.

Sussistono giusti motivi per compensare le spese del giudizio tra le parti in ragione della particolarità della fattispecie esaminata.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza), definitivamente pronunciando sull'appello, come in epigrafe proposto, lo respinge e, per l’effetto, conferma con diversa motivazione la sentenza n. 12058 e, conseguentemente, respinge il ricorso proposto in primo grado n. 8911/2017.

Spese compensate. Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 17 maggio 2018 con l'intervento dei magistrati:

Lanfranco Balucani, Presidente

Massimiliano Noccelli, Consigliere

Pierfrancesco Ungari, Consigliere

Giovanni Pescatore, Consigliere

Solveig Cogliani, Consigliere, Estensore

 
 
L'ESTENSOREIL PRESIDENTE
Solveig CoglianiLanfranco Balucani
 
 
 
 
 

IL SEGRETARIO