Giustizia Amministrativa

Pubblicato il 17/12/2018

N. 02809/2018 REG.PROV.COLL.

N. 02062/2018 REG.RIC.

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REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia

(Sezione Quarta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 2062 del 2018, proposto da
Ferraro Arredi Tecnici S.r.l. e Carlo Erba Reagents S.r.l., in proprio e quali, rispettivamente, mandataria e mandante del costituendo RTI, entrambe rappresentate e difese dagli avv.ti Claudio De Portu e Francesco Tassone, con domicilio eletto presso lo studio del secondo, in Milano, Via Santa Sofia n. 22;

contro

Università degli Studi Milano, rappresentata e difesa dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato, presso i cui uffici, in Milano, via Freguglia n. 1, è domiciliata;

nei confronti

Labosystem S.r.l. e Ahsi S.p.A., in proprio e quali, rispettivamente, mandataria e mandante del costituito RTI, entrambe rappresentate e difese dagli avv.ti Andrea Stefanelli e Adriano Colomban, con domicilio eletto presso l’indirizzo pec andrea.stefanelli@ordineavvocatibopec.it;

per l’annullamento, previa adozione delle opportune misure cautelari:

degli atti e provvedimenti comportanti gli esiti conclusivi della “procedura aperta per la fornitura e posa in opera di arredi tecnici per laboratori didattici e di ricerca presso il Polo Universitario di Lodi, via dell’Università 6 – Facoltà di Medicina Veterinaria – CIG 7464635BA9. CUP G13H14000020001 – Numero identificativo 18_145”, ivi compresi in particolare:

- Determina dirigenziale del 20.07.2018 di aggiudicazione della gara in favore del RTI controinteressato, siccome (meramente) comunicata con nota del 23.07.2018 (prot. gen. 60377/18);

- i verbali di gara relativi alle sedute pubbliche e riservate ed in particolare: verbale di apertura delle offerte del 26.06.2018; verbale di verifica della campionature del 2.07.2018; verbali relativi alle sedute riservate che si sono svolte tra il 4.07.2018 e il 19.07.2018, nonché, per quanto occorrer possa, verbale di riepilogo delle valutazioni espresse; verbale relativo alla seduta pubblica di apertura delle offerte economiche del 18.07.2018;

- ogni altro atto presupposto, conseguente o comunque connesso;

e per la declaratoria

di inefficacia del contratto ove lo stesso venga stipulato, e con espressa istanza delle ricorrenti a volervi subentrare, ai sensi e per gli effetti dell’articolo 122 Cod. proc. amm.;

e, in via di risarcimento e/o di conseguenzialità

per il riconoscimento della spettanza, in favore della ricorrente impresa, della aggiudicazione in proprio favore e della acquisizione della commessa di cui trattasi.


Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’Università degli Studi Milano, di Labosystem S.r.l. e di Ahsi S.p.A., sia in proprio, sia quali membri del costituito RTI;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 8 novembre 2018 la dott.ssa Alessandra Tagliasacchi e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue.


FATTO e DIRITTO

L’Università degli Studi di Milano ha bandito la procedura aperta per la fornitura e posa in opera di arredi tecnici per laboratori didattici e di ricerca presso il polo universitario di Lodi (facoltà di medicina veterinaria), da aggiudicarsi all’offerta economicamente più vantaggiosa.

Alla gara hanno partecipato il costituendo RTI tra la società Labosystem S.r.l. quale mandataria e la società AHSI S.p.A. quale mandante (nel prosieguo, RTI Labosystem), giunto primo, e il costituendo RTI tra la società Ferraro Arredi Tecnici S.r.l. RTI e la società Carlo Erba Reagents S.p.A. quale mandante (nel prosieguo, RTI Ferraro), giunto secondo.

Gli esiti del confronto concorrenziale sono contestati dal RTI Ferraro, che, in principalità, si duole della mancata esclusione dalla gara del RTI Labosystem, la cui offerta non sarebbe conforme alle specifiche tecniche richieste dalla lex specialis, e, in subordine, si duole del punteggio attribuito alle due offerte in gara, ritenendo irragionevolmente sovrastimato quello riconosciuto al controinteressato e/o irragionevolmente sottostimato il proprio.

Più precisamente, con il primo motivo di ricorso parte ricorrente sostiene che, secondo quanto risulta documentalmente, all’esito dell’accesso agli atti da essa eseguito, né le cappe da chimica, né le cappe biohazard offerte dal controinteressato presenterebbero le caratteristiche minime prescritte dal disciplinare di gara, quanto a sistema filtrante (le prime), e quanto a sistema di espulsione dei gas combusti (la seconda). Sostiene, inoltre, che il RTI Labosystem non avrebbe prodotto idonea certificazione idonea a comprovare il possesso dei CAM (criteri ambientali minimi) obbligatori in base alla legge di gara, e che avrebbe fornito una campionatura incompleta, nonostante questa fosse prescritta a pena di esclusione.

Con il secondo motivo di ricorso parte ricorrente ritiene che la Commissione di gara abbia errato nella attribuzione dei subpunteggi relativi ai seguenti subcriteri:

- subcriterio 5.03.2 (moduli a profondità ridotta: 50-60 cm), per il quale il RTI Labosystem ha preso il massimo del punteggio, nonostante abbia offerto un bancone da 75 cm. accompagnato da un modulo tecnico di 15 cm.;

- subcriteri 6.01, 6.05.2, 6.06 (funzionalità e estetica delle cappe chimiche), per i quali il RTI Labosystem ha preso il massimo del punteggio, nonostante, rispetto ai prodotti del RTI Ferraro, abbia offerto cappe con consumo maggiore, piani di lavoro di superficie inferiore, impianti di aspirazione con velocità frontali superiori e con quantità di carboni attivi inferiori;

- subcriterio 7.06 (caratteristiche delle cappe biohazard), per il quale il RTI Labosystem ha preso il massimo del punteggio, nonostante abbia offerto cappe con uno schermo tradizionale, laddove la legge di gara prescriveva uno schermo touch.

Si è costituita in giudizio l’Università, a mezzo dell’Avvocatura Distrettuale dello Stato, dapprima con atto di mera forma e poi con memoria difensiva, opponendosi alla prospettazione avversaria e concludendo per la reiezione del ricorso.

In particolare, l’Amministrazione resistente, in relazione al primo motivo di ricorso, oppone che i prodotti offerti dall’aggiudicatario sono conformi alla lex specialis di gara, che la sanzione per la mancata allegazione all’offerta delle certificazioni CAM è la mancata attribuzione del punteggio premiale e non l’espulsione dalla gara, che con chiarimento è stato precisato che la campionatura poteva essere sostituita dalla documentazione tecnica del prodotto offerto.

Quanto al secondo motivo di ricorso la difesa dell’Università evidenzia tutta una serie di elementi per i quali i prodotti offerti dal RTI ricorrente sarebbero di minor pregio rispetto a quelli offerti dal RTI controinteressato e che giustificherebbero la differenza di punteggio.

Si è costituito in giudizio anche il RTI Labosystem, pure esso dapprima con atto di mera forma e poi con memoria difensiva, eccependo preliminarmente l’inammissibilità del ricorso per mancato superamento della cd. prova di resistenza e, più in genarle, per difetto di prova delle allegazioni ivi contenute, nonché l’improcedibilità dello stesso per omessa impugnazione del processo verbale di avvio dell’esecuzione d’urgenza del contratto, depositato in giudizio in data 25.09.2018.

Nel merito il RTI controinteressato controdeduce puntualmente a tutti i motivi di illegittimità contenuti nel ricorso, istando per la sua reiezione.

Rigettata dal Tribunale la domanda cautelare, le parti private hanno depositato ulteriori memorie difensive insistendo sulle rispettive posizioni.

Alla pubblica udienza dell’ 8 novembre 2018 la causa è stata trattenuta in decisione.

Preliminarmente il Collegio deve farsi carico delle eccezioni di rito sollevate dalla difesa del RTI controinteressato.

Quanto alla cd. prova di resistenza, va osservato come il superamento della stessa sia prodromico alla delibazione del solo secondo motivo di ricorso, incentrato sui punteggi attribuiti alle offerte dei due concorrenti. Di contro, la delibazione del primo motivo di ricorso, concernente la mancata esclusione dalla gara dell’offerta del RTI controinteressato per difetto dei requisiti minimi prescritti dalla legge di gara, prescinde da tale prova. Sicché la verifica del conseguimento da parte del RTI ricorrente di un risultato utile in dipendenza della riformulazione dei punteggi secondo le modalità dallo stesso propugnate va rinviata al momento – eventuale – in cui questo Giudice sarà chiamato a pronunciarsi sul vizio dedotto in via subordinata.

Ulteriormente, va considerato che nella giurisdizione generale di legittimità (quale è quella che questo Giudice è chiamato ad esercitare sulla domanda caducatoria formulata dal ricorrente), stante l’asimmetria informativa che caratterizza le parti, l’onere della prova è temperato, dovendo chi ricorre fornire un principio di prova (cfr., T.A.R. Emilia Romagna - Bologna, Sez. II, sentenza n. 1154/2015; C.d.S., Sez. VI, sentenza n. 1052/2015). Ebbene, come meglio si vedrà in prosieguo, tale principio di prova è stato fornito dal RTI Ferraro, e anzi su un punto le circostanze di fatto valorizzate da parte ricorrente sono ammesse dall’Università.

Infine, va osservato che la consegna anticipata ai fini dell’esecuzione d’urgenza del contratto in pendenza del termine dilatorio per la stipula del contratto non incide sulla legittimità dell’atto di aggiudicazione dell’appalto medesimo (cfr., T.A.R. Campania – Napoli, Sez. IV, sentenza n.4619/2016; C.d.S., Sez. VI, sentenza n. 4934/2013). Conseguentemente, la mancata impugnazione del verbale di consegna non incide sulla procedibilità del ricorso avverso l’aggiudicazione, potendo al più rilevare ai fini della verifica del periculum in mora in sede cautelare.

Deve, dunque, passarsi all’esame del primo motivo di ricorso.

Il motivo è fondato nei termini che si vanno a esporre.

Per costante insegnamento giurisprudenziale, l’offerta del concorrente deve essere conforme alle specifiche tecniche fissate nella legge di gara: ove così non fosse, si verterebbe in un’ipotesi di aliud pro alio, che determina l’esclusione dalla gara anche in assenza di un’espressa previsione in tal senso nella medesima legge di gara (cfr., ex plurimis, C.d.S., Sez. III, sentenza n. 565/2018).

Ebbene, il Capitolato speciale all’articolo 23.03 stabiliva che:

«Nei componenti, nelle parti o nei materiali usati per la fornitura in oggetto non dovranno essere presenti:

1. additivi a base di cadmio, piombo, cromo VI, mercurio, arsenico e selenio in concentrazione superiore allo 0.010% in peso;

2. ftalati addizionati volontariamente, che rispondano ai criteri dell’articolo 57 lettera f) del regolamento (CE) n.1907/2006 (REACH);

3. sostanze identificate come “estremamente preoccupanti” (SVHCs) ai sensi dell’art.59 del Regolamento (CE) n. 1907/2006 ad una concentrazione maggiore dello 0,10% peso/peso;

4. sostanze e miscele classificate ai sensi del Regolamento (CE) n.1272/2008 (CLP);

5. devono avere un tasso di rilascio di nickel inferiore a 0.5 ╬╝g/cm2/settimana secondo la norma EN 1811;

6. non devono essere placcate con cadmio, nickel e cromo esavalente».

La stessa disposizione del Capitolato speciale precisava altresì che «Per attestare quanto sopra, l’offerente dovrà presentare una dichiarazione del legale rappresentante da cui risulti il rispetto dei punti 3, 4 e 6. Tale dichiarazione dovrà includere una relazione redatta in base alle schede di sicurezza messe a disposizione dai fornitori. Per quanto riguarda i punti 1, 2 e 5 devono essere presentati rapporti di prova rilasciati da organismi di valutazione della conformità».

La previsione è testualmente riproduttiva dell’articolo 3.2.1 dell’Allegato 1 al D.M. Ambiente e Tutela del Mare del Territorio 11.01.2017, che ha modificato, sostituendolo, il previgente D.M. 22.02.2011.

Ora a fronte della censura formulata dal RTI ricorrente per cui il RTI Labosystem non avrebbe fornito la necessaria documentazione attestante il rispetto dei Criteri Minimi Ambientali – CAM (terzo punto del primo motivo di ricorso), la difesa dell’Università è testualmente la seguente: «La Commissione ha in effetti rilevato la non completezza delle dichiarazioni e certificazioni presentate dal RTI aggiudicatario con riferimento ai CAM relativi all’art. 3.2.1 e, conseguentemente, non ha attribuito alcun punteggio all’offerta dell’aggiudicatario, ma non ha ritenuto che la carenza comportasse l’esclusione dell’offerta tecnica» (v. p. 10 memoria depositata il 25.09.2018).

Sennonché, come si evince dal Questionario tecnico (doc. 4.1 fascicolo Università), che ai sensi del disciplinare di gara doveva essere compilato dai concorrenti e inserito nella busta dell’offerta tecnica al fine di agevolarne la valutazione da parte della Commissione di gara, la voce “Caratteristiche ambientali ed utilizzo di materiali ecosostenibile” è bipartita. Vi sono, infatti, caratteristiche obbligatorie per le quali non è previsto alcun punteggio, e caratteristiche ulteriori che consentono di conseguire fino a 5 punti.

Nella prima categoria rientrano le caratteristiche di cui all’articolo 23.03 del Capitolato speciale, ovverosia quelle di cui all’articolo 3.2.1 del D.M. 22.02.2011, così come modificato dal D.M. 11.01.2017. Ma per quelle caratteristiche – per stessa ammissione della stazione appaltante – il RTI aggiudicatario non ha fornito le necessarie certificazioni e dichiarazioni.

Male dunque ha fatto l’Università a non escludere dalla gara il RTI Labosystem posto che il rispetto dei CAM in questione non dava diritto a nessun punteggio premiale, ma era condizione minima di ammissibilità dell’offerta medesima.

D’altro canto, la mancanza non era suscettibile di essere sanata facendo ricorso al soccorso istruttorio, posto che pacificamente, sia per la natura, sia per il posizionamento all’interno della busta B, si tratta di elemento dell’offerta tecnica, come tale escluso dall’ambito di applicazione dell’istituto, giusta quanto dispone l’articolo 83, comma 9, D.Lgs. n. 50/2016.

In conclusione, il ricorso è fondato con riguardo a tale specifico vizio e, assorbiti tutti gli altri, l’aggiudicazione a favore del RTI Labosystem è annullata.

Parte ricorrente ha chiesto, quale conseguenza dell’annullamento dell’aggiudicazione «la dichiarazione di inefficacia del contratto, ove lo stesso venga stipulato, e con espressa istanza della ricorrente impresa, che qui si esplicita, a volervi subentrare, ai sensi e per gli effetti dell’art. 122 cpa, e, in via di risarcimento e/o di conseguenzialità, […] il riconoscimento della spettanza, in favore della ricorrente impresa, della aggiudicazione in proprio favore e della acquisizione della commessa di cui trattasi».

Ora, la fornitura di cui trattasi è suddivisa in tre stralci funzionali (impropriamente denominati “lotti”, ancorché il bando di gara precisi espressamente che l’appalto non è suddiviso in lotti), corrispondenti ai laboratori didattici (cd. lotto n. 1), ai laboratori di ricerca (cd. lotto n. 2) e ai laboratori didattici e di ricerca del centro zootecnico sperimentale e dell’ospedale veterinario grandi animali (cd. lotto n. 3). Secondo quanto dichiarato a verbale alla pubblica udienza dell’ 8 novembre 2018 dal difensore del RTI controinteressato il lotto n. 1 è già stato interamente eseguito in via d’urgenza, mentre restano da eseguire i lotti nn. 2 e 3.

Agli atti non risulta stipulato il contratto.

Conseguentemente, non si fa luogo al subentro per quanto attiene al cd. lotto n. 1.

Per quanto attiene ai lotti nn. 2 e 3, spetta alla stazione appaltante riattivare il procedimento di gara e, nei limiti della discrezionalità residua, aggiudicare per la restante parte il contratto di fornitura al RTI Ferrero.

Le spese seguono la soccombenza e sono liquidate a favore di parte ricorrente nella misura indicata in dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia (Sezione Quarta), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie nei termini di cui in motivazione.

Condanna l’Università degli Studi di Milano e il RTI composto da Ashi S.p.A. e Labosystem S.r.l. in solido tra loro, a rifondere a Ferraro Arredi Tecnici S.r.l. e Carlo Erba Reagents S.r.l. le spese di giudizio, che liquida in complessivi Euro 8.000,00, oltre ad accessori di legge.

Al verificarsi dei presupposti di cui all’articolo 13, comma 6 bis 1, D.P.R. n. 115/2002, l’Università di Milano rimborserà a parte ricorrente il contributo unificato effettivamente versato.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Milano nella camera di consiglio del giorno 8 novembre 2018 con l’intervento dei magistrati:

Angelo Gabbricci, Presidente

Giovanni Zucchini, Consigliere

Alessandra Tagliasacchi, Primo Referendario, Estensore

 
 
L'ESTENSOREIL PRESIDENTE
Alessandra TagliasacchiAngelo Gabbricci
 
 
 
 
 

IL SEGRETARIO