Giustizia Amministrativa

Pubblicato il 10/04/2017

N. 00748/2017 REG.PROV.COLL.

N. 00393/2017 REG.RIC.

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REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia

sezione staccata di Catania (Sezione Quarta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

ex art. 60 cod. proc. amm.;
sul ricorso numero di registro generale 393 del 2017, proposto da:
Associazione Agnus Dei, in persona del legale rappresentante, rappresentata e difesa dagli Avvocati Maddalena Boffoli, Claudio Trovato, Francesco Stallone, Guido Ajello e Salvatore Lo Cascio, con domicilio eletto presso lo studio Andrea Scuderi, in Catania, Via Giuffrida 37;

contro

- Comitato Taormina Arte, in persona del legale rappresentante, rappresentato e difeso dall’Avvocato Tommaso Sciortino, con domicilio eletto presso lo studio Giuseppe Spadaro, in Catania, Via Venti Settembre 66;
- Comune di Messina, in persona del Sindaco, rappresentato e difeso dall’Avvocato Arturo Merlo, con domicilio eletto presso lo studio Egidio Incorpora, in Catania, Via Aloi 46;

nei confronti di

Videobank S.p.A., in persona del legale rappresentante, rappresentata e difesa dall’Avvocato Cesare Santuccio, con domicilio eletto presso il suo studio in Catania, Via Francesco Battiato 9;

per l’annullamento

quanto al ricorso introduttivo:

a) del provvedimento di esclusione della ricorrente in data 15 febbraio 2017 dalla procedura bandita per l’affidamento delle attività di organizzazione e gestione del Taormina Film Festival, 63° Edizione 2017; b) del provvedimento di aggiudicazione in data 15 febbraio 2017; c) del provvedimento di aggiudicazione definitiva in data 27 febbraio 2017; d) del provvedimento di ammissione dell’aggiudicataria adottato nel corso della seduta del 7 febbraio 2017; e) del provvedimento di costituzione della commissione di gara di cui alla decisione n. 19 del 20 dicembre 2016; f) dell’intera procedura avente ad oggetto l’affidamento di cui si tratta;

nonché per la declaratoria

di inefficacia del contratto eventualmente stipulato e la condanna dell’Amministrazione intimata al risarcimento del danno in forma specifica;

quanto al ricorso incidentale:

per l’annullamento

dell’originaria ammissione della ricorrente in via principale alla procedura, nonostante la stessa non avesse inviato la documentazione richiesta entro il termine prescritto.


Visti tutti gli atti e i documenti di causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 6 aprile 2017 il dott. Daniele Burzichelli e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Sentite le stesse parti ai sensi dell'art. 60 cod. proc. amm.;

Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue:


Con il gravame introduttivo la ricorrente, chiedendo anche la declaratoria di inefficacia del contratto eventualmente stipulato e la condanna al risarcimento del danno in forma specifica, ha impugnato: a) il provvedimento di esclusione in data 15 febbraio 2017 dalla procedura bandita per l’affidamento delle attività di organizzazione e gestione del Taormina Film Festival, 63° Edizione 2017; b) il provvedimento di aggiudicazione in data 15 febbraio 2017; c) il provvedimento di aggiudicazione definitiva in data 27 febbraio 2017; d) il provvedimento di ammissione dell’aggiudicataria adottato nel corso della seduta del 7 febbraio 2017; e) il provvedimento di costituzione della commissione di gara di cui alla decisione n. 19 del 20 dicembre 2016; f) l’intera procedura avente ad oggetto l’affidamento di cui si tratta.

E’ necessario premettere che la ricorrente è stata esclusa dalla gara per avere presentato, in luogo di un’offerta economica, un piano economico-finanziario della manifestazione.

Il contenuto dei motivi di gravame può sintetizzarsi come segue: a) l’offerta economica era qualificata dall’avviso per manifestazione di interesse come eventuale; b) la ricorrente ha evidenziato in grassetto tre specifiche voci intese quale contributo al Comitato Taormina Arte (presa in carico di un’unità tecnica del Comitato per supervisione lavori, comprensiva di straordinari; contributo al Comitato nella misura del 10% degli incassi totali delle proiezioni a Messina e Taormina; visibilità e promozione del Comitato in tutti i momenti pubblici nazionali ed internazionali per promuovere anche il territorio e le sue risorse); c) l’offerta economica non doveva necessariamente consistere in un corrispettivo “secco”, come si desume dal fatto che la lettera di invito contemplava la sua “illustrazione”; d) la forma dell’offerta non era vincolata a pena di esclusione e il prezzo non doveva consistere semplicemente in un numero, ma in un complesso di dati e di “indicazioni”, come risulta dalla lettera di invito; e) l’impostazione dell’offerta è coerente con le linee guida esposte nell’avviso per manifestazione di interesse; f) in subordine, la commissione avrebbe dovuto quantificare l’offerta della ricorrente come pari a zero, senza procedere alla sua esclusione; g) la lettera di invito richiedeva un’esperienza almeno biennale in materia di organizzazione e gestione di attività ed eventi di rilievo ed importanza assimilabili a quello oggetto della procedura e l’aggiudicataria non era in possesso di tale requisito; h) in violazione dell’art. 8 della legge regionale n. 12/2011, i componenti della commissione di gara diversi dal Presidente non sono stati scelti mediante sorteggio pubblico effettuato dalla sezione provinciale dell’Ufficio Regionale per l’espletamento di gare per l’appalto di lavori pubblici; i) la procedura in esame è priva del Codice Identificativo Gara.

Videobank s.p.a., costituitasi in giudizio, ha chiesto il rigetto del ricorso, osservando, in sintesi, quanto segue: a) la ricorrente è stata illegittimamente ammessa alla procedura nonostante non abbia fatto pervenire l’offerta entro il termine prescritto; b) i concorrenti erano tenuti ad offrire una specifica somma quale corrispettivo, da indicare in cifre e lettere; c) la ricorrente non ha presentato un’offerta, ma il piano operativo ed economico relativo all’offerta tecnica; d) la contestazione sul presunto difetto del requisito di capacità tecnica in capo all’aggiudicataria appare generica; e) la censura in ordine alla composizione della commissione avrebbe dovuto essere tempestivamente sollevata avverso la lettera di invito, nella quale si specificava, invero, la modalità di scelta dei membri di essa; f) il Comitato Taormina Arte, con comunicazione in data 9 dicembre 2016, ha rappresentato che non vi era obbligo del versamento del contributo di cui all’art. 1, comma 67, della legge n. 266/2005, di talché il Codice Identificativo Gara era richiesto esclusivamente per la sottoscrizione del contratto; g) dovendo la ricorrente essere esclusa, essa non può sollevare contestazioni avverso le operazioni di gara.

Con successiva memoria la ricorrente ha osservato, in sintesi, quanto segue: a) ai sensi dell’art. 120, comma 2-bis, c.p.c., risulta scaduto il termine per proporre ricorso incidentale - che sarebbe comunque infondato - avverso l’ammissione alla procedura dell’Associazione Agnus Dei; b) la censura in ordine all’illegittima ammissione dell’aggiudicataria risulta puntuale e specifica; c) l’onere di immediata impugnazione della disciplina di gara sussiste solo nel caso di clausole cosiddette escludenti, nonché qualora si contesti l’indizione o la modifica della procedura o quando le clausole impediscano una corretta e consapevole elaborazione della proposta economica; d) la gara in esame non rientra fra quelle, per le quali è prevista l’esenzione dalla contribuzione, di cui al paragrafo 3 delle Linee Guida pubblicate dall’ANAC.

Il Comitato Taormina Arte, costituitosi in giudizio, ha eccepito l’inammissibilità del gravame ed ha chiesto in subordine il suo rigetto nel merito, osservando, in sintesi, quanto segue: a) in applicazione del principio di rotazione di cui all’art. 36, primo e secondo comma, lett. b, del decreto legislativo n. 50/2016, la ricorrente non potrebbe mai conseguire l’affidamento dell’appalto; b) l’avviso per manifestazione di interesse e la lettera di invito distinguevano precisamente il progetto economico-finanziario e l’offerta economica (quest’ultima corrispondente al contributo offerto al Comitato Taormina Arte); c) l’indecifrabilità dell’offerta della ricorrente risulta anche dal fatto che in sede di verifica i legali dell’Associazione Agnus Dei avevano ricostruito diversamente il contenuto dell’offerta economica proposta, nonché dall’indeterminatezza della percentuale del 10% degli incassi delle proiezioni a Messina e Taormina; d) la commissione, a fronte di un’offerta non intellegibile, non avrebbe potuto sostituirsi alla ricorrente e formulare un’offerta pari a zero, né avrebbe potuto far ricorso al soccorso istruttorio; e) appare inammissibile per genericità la censura relativa al difetto del requisito di capacità tecnica in capo all’aggiudicataria, dovendo comunque osservarsi che tale requisito è ampiamente desumibile dalle ultime due pagine dell’offerta tecnica; f) la vigenza dell’art. 8 della legge regionale n. 12/2011 è stata confermata dall’art. 24 della legge regionale n. 8/2016 con i limiti temporali stabiliti dall’art. 77, comma 12, del decreto legislativo n. 50/2016 e, quindi, sino all’adozione della disciplina in materia di iscrizione all’Albo di cui al successivo art. 78; g) tale disciplina va identificata nelle Linee Guida dell’ANAC n. 5 di attuazione del decreto legislativo n. 50/2016, pubblicate in data 3 dicembre 2016, mentre la commissione è stata nominata con provvedimento n. 19 del 20 dicembre 2016 (cioè quando era già venuta meno l’efficacia del citato art. 8); h) in ogni caso, trattandosi di appalto sotto la soglia di cui all’art. 35, primo comma, lett. d, del decreto legislativo n. 50/2016, dovevano essere semplicemente rispettati i principi di cui al precedente art. 30, primo comma, oltre a quello di rotazione; i) la più recente giurisprudenza ha affermato che l’acquisizione del Codice Identificativo Gara riguarda il momento della stipula del contratto.

Il Comune di Messina, costituitosi in giudizio, ha chiesto il rigetto del ricorso, osservando quanto segue: a) come risulta dalla lettera di invito, l’offerta economica doveva consistere nell’indicazione di un prezzo da indicare in cifre e in lettere, mentre la ricorrente ha presentato un piano economico-finanziario; b) ciò rende inammissibile la seconda censura, che appare comunque infondata, dovendo evidenziarsi che la disciplina di gara faceva riferimento ad attività ed eventi per rilievo ed importanza “assimilabili” a quello oggetto della procedura; e) risultano inammissibili per difetto di interesse le ulteriori censure, con l’ulteriore precisazione che la doglianza in ordine al Codice Identificativo Gara appare anche tardiva.

Con successiva memoria la ricorrente ha ulteriormente articolato le proprie difese, osservando, in particolare, quanto segue: a) il paragrafo 5 delle Linee Guida n. 5 dell’ANAC prevede che il regolamento di cui al punto 1.2. sia adottato entro sei mesi dalla pubblicazione delle Linee Guida e che, con deliberazione da adottarsi entro sei mesi da tale pubblicazione, l’Autorità dichiari operativo l’Albo e superato il periodo transitorio di cui all’art. 216, comma 12, del decreto legislativo n. 50/2016; b) ne consegue la perdurante vigenza dell’art. 8 della legge regionale n. 12/2011, il quale non opera alcuna distinzione in ordine alla tipologia della procedura o alla rilevanza delle soglie; c) la pronuncia in materia di Codice Identificativo Gara indicata dall’aggiudicataria è gravata in appello e non può ritenersi indice di abbandono del precedente orientamento giurisprudenziale; d) la controinteressata è del tutto priva delle esperienze richieste dalla “lex specialis”.

Mediante ricorso incidentale, l’aggiudicataria ha impugnato l’originaria ammissione della ricorrente in via principale alla procedura, nonostante la stessa non avesse inviato la documentazione richiesta entro il termine prescritto.

Il contenuto del ricorso incidentale - a prescindere dalla reiterazione di difese già svolte - può sintetizzarsi come segue: a) secondo l’Associazione Agnus Dei l’offerta non sarebbe stata presentata tempestivamente in quanto la casella pec del Comitato Taormina Arte risultava satura; b) entro il termine stabilito la ricorrente in via principale ha inviato soltanto parte dei documenti richiesti; c) appare strano che la casella pec del Comitato abbia regolarmente ricevuto altre offerte nei minuti immediatamente successivi; d) la pec di “avviso di mancata consegna” contiene un codice Aruba errato, posto che quello 5.1.1. non si riferisce alla saturazione della casella pec del ricevente (a cui corrisponde, invece, il codice 5.2.2.), ma all’inesistenza dell’indirizzo indicato; e) il messaggio di accettazione ed il messaggio di avviso di mancata consegna non contengono la data del 16 dicembre 2016, ma quella dell’8 giugno 2015; f) se ne può desumere che la ricorrente in via principale abbia offerto alla stazione appaltante documenti cartacei non veritieri; g) conseguentemente, l’Associazione Agnus Dei andava esclusa dalla procedura e la stessa risulta carente di legittimazione a contestare le operazioni di gara; h) la lettera di invito precisava che il recapito dell’offerta rimaneva ad esclusivo rischio del partecipante.

Previo avviso del Collegio in merito alla possibile definizione del giudizio con sentenza in forma semplificata, il ricorso è stato trattenuto in decisione nell’odierna camera di consiglio.

Il ricorso incidentale e quello principale appaiono, nei limiti di seguito precisati, manifestamente fondati, di talché il giudizio può essere definito con sentenza ai sensi dell’art. 60 cod. proc. amm., essendo trascorsi almeno dieci giorni dall’ultima notificazione, non essendovi necessità di integrare il contraddittorio, risultando completa l’istruttoria e non avendo alcuna delle parti dichiarato di voler proporre motivi aggiunti, ulteriore ricorso incidentale o regolamento di competenza o di giurisdizione.

Deve, in primo luogo, escludersi che il ricorso incidentale possa risultare non tempestivo, in quanto, con riferimento all’originaria ammissione alla procedura della ricorrente in via principale, non trova applicazione l’art. 120, comma 2-bis, c.p.a., facendo tale norma riferimento alle ammissioni all’esito della valutazione dei requisiti soggettivi, economico-finanziari e tecnico-professionali, mentre nella specie si disquisisce di un’ammissione presuntivamente illegittima per presentazione non tempestiva dell’offerta.

Ciò precisato, il Collegio, quanto al ricorso incidentale, rileva che, a prescindere dalla questione della presunta manipolazione dei messaggi che l’Associazione Agnus Dei avrebbe inviato e, poi, ricevuto da Aruba, appare rilevante la circostanza che la ricorrente in via principale non abbia documentato di avere inviato tutte e tre le “buste” entro il termine prescritto (adempimento alla quale la stessa era certamente tenuta indipendentemente dal fatto che la casella di posta elettronica della stazione appaltante risultasse satura).

Ne consegue che, per tale ragione, la ricorrente in via principale avrebbe dovuto essere esclusa dalla procedura.

Come, peraltro, affermato dall’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato (n. 9/2014) e precisato dalla Corte di Giustizia con ordinanza n. 848 del 17 ottobre 2013, occorre tuttavia esaminare anche il ricorso principale, risultando sussistente l’interesse strumentale della ricorrente alla rinnovazione della procedura.

Per l’argomentazione che precede deve, quindi, escludersi l’eccepita inammissibilità per difetto di interesse delle censure di cui al ricorso introduttivo relative alla mancata esclusione della controinteressata e alla denunciata irregolarità della procedura, tenuto conto, in particolare, che l’Associazione Agnus Dei ha comunque partecipato alla selezione, sebbene presentando la propria offerta tardivamente.

Deve parimenti rigettarsi l’ulteriore eccezione di inammissibilità del gravame, fondata sull’osservazione che l’Amministrazione sarebbe tenuta ad osservare il già descritto principio di rotazione, atteso che la stazione appaltante, salva la sua facoltà di adottare successivi provvedimenti di segno contrario, ha ritenuto di invitare alla procedura l’odierna ricorrente e di non procedere alla sua esclusione sulla scorta di tale rilievo e che tali determinazioni non sono state impugnate.

Per esigenze di completezza, appare opportuno scrutinare anche il primo motivo di gravame, fermo restando che l’Associazione Agnus Dei avrebbe comunque dovuto essere esclusa dalla procedura per non aver provato l’invio di tutta la documentazione richiesta entro il termine prescritto.

In relazione a tale motivo, la Sezione osserva che la ricorrente non ha presentato una vera e propria offerta, con indicazione del semplice corrispettivo da versare in favore del Comitato Taormina Arte, ma ha prodotto un articolato piano economico-finanziario - che andava presentato in sede di offerta tecnica - relativo a tutti i costi da sostenere e alle relative fonti di finanziamento Nell’ambito di tale articolato piano economico-finanziario, le specifiche voci direttamente riferite al corrispettivo da versare al Comitato Taormina Arte appaiono, però, parzialmente indeterminate (“contributo al Comitato Taormina Arte nel 10% degli incassi totali delle proiezioni a Messina e Taormina” e “visibilità e promozione del Comitato Taormina Arte”) e ciò in aggiunta all’ulteriore rilievo che il piano economico-finanziario non coincide, comunque, con lo specifico corrispettivo da versare in favore del Comitato Taormina Arte (la lettera di invito parla di “indicazione, sia in cifre sia in lettere, del corrispettivo offerto al Comitato Taormina Arte, al netto di IVA”; l’avviso per manifestazione di interesse parla di “parametro prezzo inteso quale corrispettivo che potrà essere offerto in favore del Comitato Taormina Arte”; l’art. 3 del Capitolato dispone che “il soggetto affidatario si obbliga a versare al Comitato Taormina Arte l’importo determinato in sede di offerta a titolo di corrispettivo”).

Inoltre, nella nota in data 16 febbraio 2017 inviata al Comitato Taormina Arte, i legali della ricorrente hanno indicato una voce differente rispetto a quelle evidenziate in sede di ricorso (“€ 30.000,00 per la Segreteria organizzativa e logistica”) e non hanno indicato la voce “visibilità e promozione del Comitato Taormina Arte”, ciò che depone per l’effettiva incomprensibilità dell’offerta formulata dall’interessata.

Né la commissione di gara, a differenza di quanto ritenuto dalla ricorrente, avrebbe potuto sostituirsi all’interessata nella formulazione di un offerta pari a zero, tenuto conto dell’obiettiva indecifrabilità della documentazione prodotta e dell’impossibilità per l’Amministrazione di adottare decisioni di competenza dei partecipanti alla procedura.

Al riguardo è opportuno precisare che l’espressione “potrà essere offerto” di cui all’avviso per manifestazione di interesse deve intendersi nel senso che l’offerta avrebbe anche potuto essere pari a zero, ma non che la stessa avrebbe potuto essere pretermessa (con conseguente sostituzione dell’Amministrazione tramite formulazione d’ufficio di un’offerta pari a zero).

Ne consegue la legittimità dell’esclusione disposta dalla commissione di gara nei confronti della Agnus Dei.

Quanto al secondo motivo di gravame, non può condividersi l’eccezione di genericità sollevata dal Comitato Taormina Arte e dalla controinteressata, in quanto la ricorrente, nel sollevare la doglianza, non poteva far altro che affermare il difetto in capo all’aggiudicataria del requisito dell’esperienza almeno biennale in materia di organizzazione e gestione di attività ed eventi di rilievo ed importanza assimilabili a quello oggetto della procedura.

Tale motivo di gravame appare, inoltre, fondato, posto che il curriculum, pur di rilievo, di Videobank s.p.a. nella produzione televisiva non attesta il menzionato requisito dell’esperienza biennale in materia di organizzazione e gestione di attività ed eventi (non meramente televisivi) assimilabili a quello oggetto della procedura.

Le considerazioni che precedono determinano la necessità di rinnovare la procedura in ragione dell’esclusione delle due sole offerte valide sotto il profilo tecnico.

Per esigenze di completezza, anche legate all’effetto conformativo delle decisioni giurisdizionali amministrative, il Collegio rileva, inoltre, che, ad una prima e sommaria delibazione, appare fondato il terzo motivo di gravame, posto che: a) le linee Guida n. 5 dell’ANAC rinviano all’adozione di un regolamento in materia di iscrizione all’Albo di cui all’art. 78 del decreto legislativo n. 50/2016, di talché deve ritenersi la perdurante vigenza dell’art. 8 della legge regionale n. 12/2011; b) la disciplina di cui al citato art. 8 non contempla alcuna distinzione in ordine al tipo di procedura o alla rilevanza della soglia.

Deve, poi, escludersi che la censura di cui si tratta risulti tardiva, non venendo in rilievo nella specie una disposizione immediatamente lesiva.

Appare, infine, fondato il quarto motivo di gravame, atteso che la procedura in esame non rientra fra quelle, per la quale resta esclusa la contribuzione obbligatoria, di cui al paragrafo 3 delle Linee Guida dell’ANAC e dovendo condividersi l’orientamento giurisprudenziale (Consiglio di Stato, V, n. 3685/2009, T.A.R. Bari, I, n. 1028/2008 e T.A.R. Catania, III, ord. n. 368/2010) secondo cui il Codice Identificativo Gara deve essere contenuto nell’avviso pubblico, nella lettera di invito o in qualunque richiesta formale o informale di offerta.

Anche tale censura non può, inoltre, considerarsi tardiva, poiché non viene in rilievo nella specie una disposizione immediatamente lesiva.

In conclusione, sia il ricorso incidentale che quello principale devono essere accolti (con esclusione, evidentemente, della domanda di risarcimento del danno in forma specifica), ciò da cui consegue l’obbligo per la stazione appaltante di rinnovare la procedura, tenendo conto delle statuizioni contenute nella presente decisione.

In ragione della reciproca soccombenza, le spese di lite vanno compensate.

Infine, potendo ravvisarsi il reato di cui all’art. 353 c.p., va disposta la trasmissione dei seguenti atti alla Procura della Repubblica presso il Tribunale di Messina: ricorso introduttivo, memoria di costituzione di Videobank s.p.a. depositata in data 17 marzo 2017, ricorso incidentale di Videobank s.p.a., il documento allegato al ricorso incidentale e i documenti depositati da Videobank s.p.a. in data 3 aprile 2017.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia, Sezione Staccata di Catania (Sezione Quarta), definitivamente pronunciando sul ricorso come in epigrafe proposto: 1) accoglie sia il ricorso incidentale che il ricorso introduttivo (nei limiti specificati in motivazione) e, per l’effetto, annulla i provvedimenti impugnati, nonché l’originaria ammissione alla procedura della ricorrente in via principale; 2) compensa fra le parti le spese di giudizio; 3) dispone la trasmissione degli atti indicati in motivazione alla Procura della Repubblica presso il Tribunale di Messina.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Catania nella camera di consiglio del giorno 6 aprile 2017 con l’intervento dei magistrati:

Giancarlo Pennetti, Presidente

Daniele Burzichelli, Consigliere, Estensore

Francesco Bruno, Consigliere

 
 
L'ESTENSOREIL PRESIDENTE
Daniele BurzichelliGiancarlo Pennetti
 
 
 
 
 

IL SEGRETARIO