Giustizia Amministrativa

Pubblicato il 24/11/2016

N. 04959/2016REG.PROV.COLL.

N. 03187/2016 REG.RIC.

N. 03188/2016 REG.RIC.

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REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 3187 del 2016, proposto da:
MM s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Guido Greco, Manuela Muscardini e Maria Alessandra Sandulli, con domicilio eletto presso quest’ultima, in Roma, corso Vittorio Emanuele II, 349;

contro

CO. E. SE. - Costruzioni e Servizi s.r.l., in persona dell’amministratore unico pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Mario e Cristina Bassani, con domicilio eletto presso l’avvocato Antonella Giglio, in Roma, via Antonio Gramsci, 14;

nei confronti di

C.A. Costruzioni s.r.l., Autorità nazionale anticorruzione – ANAC, non costituiti in giudizio;



sul ricorso numero di registro generale 3188 del 2016, proposto da:
MM s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Guido Greco, Manuela Muscardini e Maria Alessandra Sandulli, con domicilio eletto presso quest’ultima, in Roma, corso Vittorio Emanuele II, 349;

contro

Bruno s.p.a., in persona del presidente del consiglio d’amministrazione e legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Liberto Losa e Gabriele Pafundi, con domicilio eletto presso quest’ultimo, in Roma, viale Giulio Cesare 14a/4;

nei confronti di

Ritonnaro Costruzioni s.r.l., Sicurbau s.r.l., Autorità nazionale anticorruzione – ANAC, non costituiti in giudizio;

per la riforma

quanto al ricorso n. 3187 del 2016:

della sentenza del T.A.R. LOMBARDIA - MILANO, SEZIONE I, n. 404/2016, resa tra le parti;

quanto al ricorso n. 3188 del 2016:

della sentenza del T.A.R. LOMBARDIA - MILANO, SEZIONE I, n. 403/2016, resa tra le parti;

entrambe concernenti una procedura di affidamento in appalto della manutenzione straordinaria e di emergenza delle reti dell’acquedotto della città di Milano e dei Comuni di Peschiera Borromeo, Buccinasco, San Donato, Pero e Corsico, e per la manutenzione straordinaria e in emergenza dei chiusini e degli allacciamenti su manufatti e condotti fognari


Visti i ricorsi in appello e i relativi allegati;

Visto gli atti di costituzione in giudizio di CO. E. SE. - Costruzioni e Servizi s.r.l. e della Bruno s.p.a.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 74 e 120, comma 10, cod. proc. amm.;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 10 novembre 2016 il consigliere Fabio Franconiero e uditi per le parti gli avvocati Sandulli, Mario Bassani Sandulli e Losa;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.


FATTO

1. MM s.p.a., società di gestione della metropolitana di Milano impugna le sentenze del Tribunale amministrativo regionale della Lombardia – sede di Milano in epigrafe, con le quali sono stati accolti i ricorsi delle società CO. E. SE. - Costruzioni e Servizi s.r.l. e Bruno s.p.a. contro le esclusioni disposte nei loro confronti dall’appellante nella procedura da questa indetta per l’affidamento in appalto della manutenzione straordinaria, anche in condizioni di emergenza, delle reti dell’acquedotto della città di Milano e dei Comuni di Peschiera Borromeo, Buccinasco, San Donato, Pero e Corsico, e per la manutenzione straordinaria e in emergenza dei chiusini e degli allacciamenti su manufatti e condotti fognari (provvedimenti di esclusione congiuntamente adottati da MM s.p.a. in data 26 maggio 2015, con nota di prot. n. 51215).

2. Le società ricorrenti avevano partecipato entrambe in qualità di mandanti di raggruppamenti temporanei di imprese, a loro volta offerenti in entrambi i lotti della gara: la Bruno nel raggruppamento con capogruppo la Ritonnaro Costruzioni s.r.l., collocatosi al settimo posto della graduatoria finale nel lotto 1 e al quinto posto del lotto 2; la CO. E. SE. nel raggruppamento con capogruppo la C.A. Costruzioni s.r.l., collocatosi all’ottavo posto nel lotto 1 e al sesto posto nel lotto 2.

Tuttavia, esaminate le offerte e la documentazione amministrativa da queste presentate, e all’esito di un contraddittorio con le stesse, MM riteneva che le due mandanti in questione si trovassero in situazione di collegamento sostanziale ai sensi dell’art. 38, comma 1, lett. m-quater, Cod. contratti pubblici di cui al(l’allora vigente) decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163.

3. Con le sentenze in epigrafe il Tribunale amministrativo adito riteneva che gli indizi raccolti dalla stazione appaltante «sembrano confermare soltanto la sussistenza di forme fattuali di collegamento fra le due entità», ma non anche che le offerte fossero imputabili a un unico centro decisionale, come invece richiesto dal comma 2, ultimo inciso, del citato art. 38 d.lgs. n. 163 del 2006.

A quest’ultimo riguardo, il giudice di primo grado evidenziava che la prova di questo ulteriore presupposto avrebbe richiesto una verifica «in concreto della non autonomia delle offerte», tenuto conto che le due società avevano partecipato alla gara in qualità di mandanti e non già di mandatarie e dei «dubbi posti» dal responsabile interno nel corso del procedimento di verifica dell’esistenza della causa di esclusione.

4. Per la riforma delle pronunce di primo grado la MM ha proposto separati appelli, in resistenza dei quali si sono costituite le due società originarie ricorrenti.

DIRITTO

1. In via preliminare deve essere disposta la riunione degli appelli per ragioni connessione di carattere oggettivo rilevanti ai sensi dell’art. 70 del Codice del processo amministrativo, e consistenti nel fatto che le due impugnative decise separatamente dal Tribunale di primo grado concernono la stessa gara e atti adottati sulla base di un comune presupposto sostanziale.

2. Passando al merito degli appelli così riuniti, con i primi motivi di entrambi MM ripropone l’eccezione di inammissibilità dei ricorsi di primo grado per carenza di interesse ad agire, già respinta dal Tribunale amministrativo.

Secondo l’appellante l’assenza di interesse da parte delle due società ricorrenti ad impugnare le aggiudicazioni definitive dei due lotti le priverebbe anche dell’interesse ad impugnare le esclusioni disposte in loro danno, dal momento che la segnalazione all’ANAC ai fini dell’inserimento nel casellario informatico ai sensi dell’art. 38, comma 1-ter, d.lgs. n. 163 del 2006 non avrebbe alcun carattere lesivo della sfera giuridica delle medesime, conformemente alla consolidata giurisprudenza amministrativa. Per contro – soggiunge l’appellante - la pronuncia affermativa dell’interesse emessa dal giudice di primo grado sarebbe da un lato inficiata da ultrapetizione, perché basata sul preteso interesse delle due società, mai da esse prospettato a contestare la sanzione di € 1.000,00 asseritamente emessa nei confronti di ciascuna di esse ai sensi del comma 2-bis del citato art. 38 con il provvedimento di esclusione, e che in realtà non è mai stata applicata e tanto meno ex adverso impugnata; e dall’altro lato sarebbe errata, perché l’iscrizione nel casellario informatico consegue ad un provvedimento autonomamente assunto dall’ANAC.

3. Il motivo è infondato, così potendosi prescindere dalla controeccezione di inammissibilità dell’eccezione per difetto di critica specifica alla pronuncia di primo grado ai sensi dell’art. 101, comma 1, Cod. proc. amm., laddove il Tribunale amministrativo ha ritenuto che a sorreggere l’interesse ad agire delle due ricorrenti sovviene anche il «pregiudizio di natura morale e/o commerciale derivante dall’accusa di combine» – sollevata dall’appellata Bruno.

4. Innanzitutto non vi è stata alcuna ultrapetizione.

Il giudice di primo grado non ha infatti accolto una domanda o un’eccezione non proposta, ma ha respinto un’eccezione, ancorché sulla base di argomentazioni non esplicitate. Il Tribunale amministrativo si è dunque attenuto ai limiti ad esso imposti dall’art. 112 Cod. proc. civ., senza ledere i diritti di difesa e al contraddittorio delle parti, posto che nel caso di specie, anche ai sensi dell’art. 73, comma 3, del codice del processo amministrativo, la «questione» rilevante ai fini della decisione era l’interesse ad agire delle due società originarie ricorrenti, contestato dalla stazione appaltante.

5. In secondo luogo, deve convenirsi con l’assunto del giudice di primo grado secondo cui le medesime ricorrenti vantano un interesse giuridicamente rilevante ai sensi dell’art. 100 Cod. proc. civ. ad impugnare i provvedimenti di esclusione dalla gara oggetto del presente giudizio.

E’ vero infatti che l’incontrastata giurisprudenza amministrativa in questi casi impone (a pena di improcedibilità) di estendere poi l’impugnazione all’aggiudicazione definitiva. Ciò tuttavia in vista del tipico bene della vita ritraibile da una procedura di affidamento di un contratto pubblico, che è appunto l’affidamento medesimo (cfr. in questo senso: Cons. Stato, Ad. plen. 26 luglio 2012, n. 30).

Ma è del pari vero che anche quando si ammetta di non avere diritto all’aggiudicazione possa comunque residuare un interesse ad ottenere la rimozione del provvedimento di esclusione dalla gara, laddove quando da esso derivino riflessi negativi nella sfera giuridica dell’operatore economico destinatario di tale determinazione.

6. Ebbene, sotto questo profilo è indiscutibile – come puntualmente rilevato dal Tribunale amministrativo, in linea con la prospettazione dei ricorsi di primo grado, senza che rispetto al capo di decisione qui appellato sia stata svolta una critica puntuale da parte di MM – che un’esclusione è foriera di pregiudizi sul piano giuridico, per le innegabili negative ricadute sull’immagine professionale e commerciale dell’operatore economico, ed è tra l’altro potenzialmente pregiudizievole anche per la partecipazione a successive gare per l’affidamento di contratti pubblici.

Tanto più – soggiunge il Collegio - quando tale esclusione è comminata per un’ipotesi di collegamento sostanziale ai sensi della citata lettera m-quater. Questaipotesi presenta infatti un particolare disvalore, perché consiste nella violazione dell’esigenza fondamentale di leale competizione tra i concorrenti cui le regole che disciplinano la materia dei contratti pubblici si ispirano.

7. Al riguardo, non va nemmeno sottaciuto che l’interesse ad agire ex art. 100 Cod. proc. amm. si fonda su una prospettazione plausibile di una lesione derivante da un atto amministrativo, conformemente alla sua natura di condizione dell’azione (mentre la prova effettiva della lesione costituisce questione di merito: cfr. Cons. Stato, V, 1 agosto 2016, n. 3479), per cui spetta a questa condizione contesta, ai sensi dell’art. 2697, comma 2, Cod. civ., fornire elementi specifici atti ad escluderne la concreta sussistenza.

Il che, come sopra rilevato, non è avvenuto.

8. Deve ancora rilevarsi sul punto che non sono nemmeno fondate le critiche rispetto all’assunto del Tribunale amministrativo secondo cui l’interesse ad agire sarebbe ricavabile dal fatto che alle due società escluse è stata comminata la sanzione pecuniaria prevista dall’art. 38, comma 2-bis, del Codice dei contratti pubblici.

Come infatti si evince dalla nota di MMA recante i provvedimenti di esclusione impugnati nel presente giudizio, la sanzione è stata applicata, ivi rinviandosi a successive comunicazioni circa le modalità di pagamento, e sulla base di ciò è indiscutibile che vi sia una lesione giuridicamente rilevate per le due società.

Per contro, è irrilevante la circostanza che la sanzione non sia stata ancora eseguita dall’amministrazione, né tanto meno che sia stata autonomamente impugnata dalle due destinatarie.

Infatti, con riguardo al primo profilo, l’esecuzione costituisce un’ulteriore attività amministrativa che si atteggia come doverosa rispetto alla sanzione già emessa, mentre la mancata impugnazione di questa non comporta alcuna acquiescenza, dal momento che la stessa è posta in rapporto di presupposizione necessaria con le esclusioni qui contestate.

9. Passando ai motivi dei due appelli nei quali MM contesta il merito delle pronunce di primo grado, questi sono invece fondati.

10. In primo luogo, contrariamente a quanto ritenuto dal giudice di primo grado la stazione appaltante non si è sottratta all’obbligo, discendente dall’art. 38, comma 2, ultimo inciso, d.lgs. n. 163 del 2006 di esaminare in concreto gli indici di collegamento sostanziale, al fine di pervenire al giudizio di imputabilità delle offerte ad un unico centro decisionale.

La valutazione è stata nello specifico condotta sulla base di elementi acquisiti dalla stazione appaltante presso le stesse società sospettate di collegamento sostanziale dopo l’apertura buste recanti le offerte delle concorrenti e la formazione delle graduatorie dei due lotti, al precipuo fine di fugare i dubbi inizialmente postisi sulla sussistenza di tutti i presupposti di legge: in particolare con le sopra citate note, datate 24 febbraio 2015, del responsabile interno di MM, su cui si imperniano le statuizioni di accoglimento dei ricorsi delle società emesse dal giudice di primo grado.

11. Quindi, all’esito di tale istruttoria, in cui il contraddittorio è stato assicurato, la stazione appaltante ha potuto accertare (con nota del 26 febbraio 2015, prot. n. 24888, di avvio del procedimento di verifica) non solo che – come risultante dalla documentazione da cui l’offerta era corredata – il d.u.r.c. era stato redatto con la stessa «veste grafica», e cioè utilizzando il modello apposito, con un font (carattere grafico) identico, ma anche (con nota del 16 aprile 2015, di prot. 40026, recante le conclusioni dell’istruttoria e di avvio del procedimento di esclusione) che:

- le parti dei d.u.r.c. manoscritte erano riconducibili ad un unico pugno;

- la comune sede operativa indicata da entrambe, in Baranzate, via dei Giovi 4, era in realtà quella della sola Bruno s.p.a., e che la CO. E. SE. s.r.l. la aveva invece indicata nel proprio d.u.r.c. per mero errore materiale, come da quest’ultima specificato in sede di giustificazioni alla richiesta di chiarimenti, tuttavia con coincidenza alquanto singolare e non adeguatamente giustificata, anche alla luce del fatto (di seguito rappresentato nella nota) che le due società e i soci di questa condividono un «recapito operativo», in Rotonda, provincia di Potenza, via Nenni;

- analoga identità di grafia è peraltro riscontrabile nelle offerte economiche;

- dai rispettivi certificati camerali la CO. E. SE. e la Bruno risultano società riconducibili alla «famiglia Bruno, facenti parte dell’omonima impresa», dacché è stata ricavata in via presuntiva una situazione di intreccio personale e familiare tra le due società.

12. A quest’ultimo riguardo, dalla documentazione prodotta in giudizio risulta che i quattro soci e amministratori delle due società sono residenti nello stesso Comune, Rotonda, in Provincia di Potenza, rione Pietro Nenni n. 35, dove è ubicata anche una sede operativa della CO. E SE., oltre che soci di altre società e, in passato, soci comuni.

In particolare, dalla documentazione in questione i sig.ri Antonio e Vincenzo Bruno, soci rispettivamente della Bruno s.p.a. e della CO. E SE. s.r.l., sono anche soci della Pollinea s.a.s. di Bruno Antonio; inoltre il sig. Rocco Bruno, socio della medesima CO. E. SE., è stato fino al 2010 socio della Bruno s.p.a., così come lo è stato fino alla stessa epoca il citato Vincenzo Bruno.

13. Sempre al medesimo riguardo, le società originarie ricorrenti controdeducono agli appelli della stazione appaltante rilevando che i provvedimenti di esclusione non recano una menzione esauriente delle circostanze su cui si fonderebbe l’esistenza di un unico centro decisionale cui ricondurre le offerte e che attraverso le proprie difese nel presente giudizio la società MM avrebbe integrato in via postuma la motivazione di tali provvedimenti.

14. In contrario deve tuttavia evidenziarsi che le esclusioni disposte in data 26 maggio 2015 fanno riferimento espresso alla non verificabilità della «dichiarazione ex articolo 38, comma 1, lettera m-quater» delle due società all’esito degli accertamenti svolti dalla stazione appaltante attraverso la richiesta di documentazione a queste ultime, mentre la citata nota del 16 aprile 2015 di prot. n. 40026, con cui il procedimento di esclusione è stato avviato, reca l’elencazione – sopra riportata - delle circostanze su cui il giudizio finale si fonda, oltre che una confutazione delle giustificazioni ex adverso addotte dalle due società.

15. L’unico elemento indiziario del collegamento sostanziale valutato da MM ai fini dell’esclusione e che ha avuto una concreta specificazione nel presente giudizio è quello relativo alla composizione societaria delle due società, ma, nondimeno, la nota di avvio del procedimento di esclusione in esame è comunque rispettosa del dovere di motivazione sancito dall’art. 3 della legge 7 agosto 1990, n. 241. Ivi sono infatti richiamate le visure camerali acquisite e si espone che da tali documenti si ricava che entrambe le società sono riconducibili alla «famiglia Bruno» e che tale circostanza, unitamente al comune «recapito operativo» delle stesse e dei rispettivi nel Comune di Rotonda, denota l’esistenza di «rapporti personali e professionali tra i suddetti operatori» (e cioè le due società originarie ricorrenti).

Quindi, le circostanze di cui si fa menzione negli atti del procedimento e alle quali si fa rinvio nella determinazione conclusiva risultano rappresentate in modo adeguato e conforme al consolidato orientamento di questo Consiglio di Stato l’obbligo di motivazione dei provvedimenti amministrativi, in coerenza con la funzione che essa svolge, di esternazione del percorso logico-giuridico seguito dall’amministrazione nell’emanazione dell’atto finale, è soddisfatto quando il destinatario è in grado di comprendere le ragioni di quest’ultimo e, conseguentemente, di utilmente accedere alla tutela giurisdizionale, in omaggio ai principi di cui agli artt. 24 e 113 della Costituzione (si riportano le ultime pronunce espressive di questa concezione c.d. funzionale della motivazione del provvedimento amministrativo: Cons. Stato, III, 23 novembre 2015, nn. 5311 e 5312; IV, 21 aprile 2015, n. 2011; V, 23 settembre 2015, n. 4443, 28 luglio 2015, n. 3702, 14 aprile 2015, n. 1875, 24 marzo 2014, n. 1420).

16. Tutto ciò precisato, alla luce degli elementi indiziari così analiticamente ricostruiti da MM, e tali da integrare l’ipotesi di collegamento sostanziale previsto dalla lettera m-quater dell’allora vigente Codice dei contratti pubblici, deve ritenersi che la stazione appaltante abbia anche correttamente ricavato la conseguenza della riconducibilità delle offerte delle due società ad un unico centro decisionale.

17. A confutazione delle conclusioni cui è giunta la stazione appaltante, le due società originarie ricorrenti contestano l’ipotesi del collegamento sostanziale anche in ragione dell’assenza di qualsiasi alterazione degli esiti della selezione nei due lotti cui esse hanno partecipato.

A questo riguardo sottolineano, da un lato, che lo stesso responsabile del servizio di MM ha ritenuto (nella nota interna del 24 febbraio 2015) che i ribassi rispettivamente offerti in ciascuno dei due lotti dai due raggruppamenti temporanei sono «disomogenei tra loro», e dall’altro lato che occorrerebbe provare il loro effettivo concorso alla formulazione dell’offerta, tenuto conto della loro qualità di mandanti – come peraltro rilevato dal giudice di primo grado.

18. Questi rilievi non possono essere condivisi.

19. Innanzitutto, la prova di una concreta alterazione della selezione non deve essere fornita dalla stazione appaltante, ma può essere presunta sulla base degli intrecci familiari, societari o di interesse esistenti tra gli operatori, tali da fare ritenere che le loro offerte siano riconducibili ad un unico centro decisionale ai sensi dell’art. 38, comma 2, penultimo periodo, d.lgs. n. 163 del 2006.

Ciò in linea con l’orientamento della Corte di giustizia dell’Unione europea, espresso nella sentenza del 19 maggio 2009, in C-538/10.

In questa decisione, la Corte ha affermato non la necessità di assicurare il contraddittorio in relazione ad una fattispecie di imprese in collegamento sostanziale, ma in un caso di controllo societario ai sensi dell’art. 2359 Cod. civ., per il quale vige una presunzione legale (semplice) di collegamento ai sensi della più volte citata lettera m-quater dell’art. 38 d.lgs. n. 163 del 2006 fondata sul dato formale e generale del legame partecipativo.

Al riguardo, il giudice comunitario ha precisato che il principio di proporzionalità impone di «accertare se il rapporto di controllo in questione abbia esercitato un’influenza sul contenuto delle rispettive offerte depositate dalle imprese interessate nell’ambito di una stessa procedura di aggiudicazione pubblica» (§ 32). Ciò è ulteriormente chiarito nel seguente passaggio (del medesimo § 32): «la semplice constatazione dell’esistenza di un rapporto di controllo tra le imprese considerate, risultante dall’assetto proprietario o dal numero dei diritti di voto che possono esercitarsi nelle assemblee ordinarie, non è sufficiente affinché l’amministrazione aggiudicatrice possa escludere automaticamente tali imprese dalla procedura di aggiudicazione dell’appalto, senza verificare se un tale rapporto abbia avuto un impatto concreto sul loro rispettivo comportamento nell’ambito di questa procedura».

20. Per contro, l’accertamento della diversa fattispecie del collegamento sostanziale avviene necessariamente in concreto, secondo quanto impone l’art. 38, comma 2, ultimi due periodi, d.lgs. n. 163 del 2006, come appunto nel caso di specie.

21. Pertanto, una volta ricostruiti gli elementi indiziari gravi e precisi di collegamento sostanziale in un quadro complessivo tale da ritenere provata questa situazione, l’alterazione del risultato della gara è legittimamente presunta dalla stazione appaltante.

Tanto più quando la selezione delle offerte avviene sulla base del massimo ribasso e la determinazione della soglia di anomalia viene effettuata secondo il meccanismo del c.d. taglio delle ali di cui all’art. 86, comma 1, d.lgs. n. 163 del 2006 (previsto nel bando di gara in contestazione), in cui l’incidenza delle offerte sulla graduatoria finale deriva dagli automatismi insiti nel criterio selettivo in questione, potendo invece essere in ipotesi escluso dal fatto che le due offerte economiche sono del tutto divergenti.

22. A questo riguardo, giova ricordare ancora che - come recentemente affermato al riguardo da questa Sezione - la fattispecie di collegamento sostanziale cui alla lettera m-quater della disposizione ora richiamata è qualificabile come di “pericolo presunto” (con una terminologia di derivazione penalistica), in coerenza con la sua «funzione di garanzia di ordine preventivo rispetto al superiore interesse alla genuinità della competizione che si attua mediante le procedure ad evidenza pubblica», e con la circostanza che la concreta alterazione degli esiti della selezione «non è nella disponibilità delle imprese sostanzialmente collegate, ma dipende da variabili indipendenti rispetto alla loro volontà, quali in particolare il numero delle partecipanti e l’entità dei ribassi» (sentenza 11 luglio 2016, n. 3057; in senso conforme si registra anche una più risalente pronuncia di questa Sezione: sentenza 1° agosto 2015, n. 3772).

Pertanto, solo una prova certa e irrefutabile che malgrado la situazione di collegamento sostanziale il principio di segretezza delle offerte e l’esigenza di ordine imperativo che la competizione tra i concorrenti alla procedura di affidamento sia genuina non sono stati violati può escludere l’ipotesi prevista dalla più volte citata lettera m-quater.

22. Tutto ciò premesso, come sottolinea MM, nel caso di specie l’imputabilità delle offerte ad un unico centro decisionale non solo non è stata offerta, ma deve invece inferirsi in positivo dal fatto che in entrambi i lotti i due raggruppamenti temporanei di cui hanno fatto parte la Bruno e la CO. E. SE. hanno presentato ribassi con una lieve differenza (pari a 2.000 euro in entrambi i casi), in virtù dei quali questi operatori si sono collocati «in stretta successione» nella graduatoria dei lotti medesimi (rispettivamente settimo e ottavo posto nel lotto 1, quinto e sesto nel lotto 2).

Questa circostanza non può essere ragionevolmente ascritta ad una coincidenza, ma denota un previo concerto delle offerte in entrambi i lotti, finalizzato ad ottenere una ravvicinata collocazione in graduatoria a ridosso della presumibile soglia di anomalia.

23. L’ipotesi del previo concerto delle offerte non è poi smentita dal fatto che le due imprese hanno partecipato alla gara in contestazione in qualità di mandanti.

In contrario, la stazione appaltante ha ottenuto dalle due mandatarie C.A. Costruzioni e Ritonnaro Costruzioni elementi che depongono per il concorso delle due mandatarie alla formulazione delle offerte. In particolare, la prima società ha dichiarato a MM che queste sono state formulate «sulla base di nostre valutazioni condivise dalla società mandante» (messaggio p.e.c. del 28 aprile 2015), mentre la seconda ha escluso ogni addebito a proprio carico, ponendolo invece a carico della propria mandante Bruno, cui ha imputato in via esclusiva «l’ascrivibilità delle condotte attenzionate» (messaggio p.e.c. del 27 aprile 2015).

24. In conclusione, in accoglimento degli appelli riuniti di MM devono essere riformate le sentenze con essi rispettivamente appellate e respinti i ricorsi di CO. E. SE. s.r.l. e Bruno s.p.a.; in applicazione del criterio della soccombenza queste due società sono tenute a rifondere all’odierna appellante le spese del doppio grado di giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), definitivamente pronunciando sugli appelli, come in epigrafe proposti, previa loro riunione, li accoglie e per l’effetto, in riforma della sentenza di primo grado, respinge i ricorsi di primo grado.

Condanna le società Co.e se. - Costruzioni e Servizi s.r.l. e Bruno s.p.a., in solido tra loro, a rifondere a MM s.p.a. le spese del doppio grado di giudizio, liquidate complessivamente in € 6.000,00, oltre agli accessori di legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 10 novembre 2016 con l'intervento dei magistrati:

Giuseppe Severini, Presidente

Claudio Contessa, Consigliere

Fabio Franconiero, Consigliere, Estensore

Luigi Massimiliano Tarantino, Consigliere

Raffaele Prosperi, Consigliere

 
 
L'ESTENSOREIL PRESIDENTE
Fabio FranconieroGiuseppe Severini
 
 
 
 
 

IL SEGRETARIO