Giustizia Amministrativa

Pubblicato il 22/01/2018

N. 00451/2018 REG.PROV.COLL.

N. 02900/2017 REG.RIC.

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REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania

(Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 2900 del 2017, integrato da motivi aggiunti, proposto da:
A.G. Costruzioni Generali S.R.L, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dall'avvocato Rosa Laura Di Maro, con domicilio eletto presso il suo studio in Napoli, viale Antonio Gramsci 11;

contro

- Comune di Saviano, non costituito in giudizio;
- Agenzia Locale di Sviluppo dei Comuni dell'Area Nolana s.c.p.a., in persona del legale rappresentante p.t. Giovanni Trinchese, rappresentata e difesa dagli avv.ti Antonio Parisi e Marcello Russo, con i quali elettivamente domicilia in Napoli, via G. Carducci n. 37;

nei confronti di

Multiservice Group S.r.l., in persona del legale rappresentante p.t. Andrea De Falco, rappresentata e difesa dagli avv.ti Domenico Vitale e Gabriele Vitale, con i quali elettivamente domicilia presso la Segreteria del TAR Campania in Napoli, piazza Municipio;

per l'annullamento

previa sospensione dell'efficacia,

per quanto riguarda il ricorso introduttivo:

della determina prot. n. 85 del 22/06/2017 RG n. 454 del 11/07/2017, con cui il Responsabile del Settore Ambiente ed Ecologia del Comune di Saviano ha disposto la “intervenuta efficacia del provvedimento di aggiudicazione” dei “servizi cimiteriali del Comune di Saviano” – C.I.G. 690459298F”, nonché della determina prot. n. 308 del 04/05/2017, comunicata in data 13/06/2017, con cui il Responsabile del Settore Ambiente ed Ecologia del Comune di Saviano, previa approvazione dei verbali di gara n. 1, 2 e 3 e verifica di congruità della offerta anomala, ha disposto l'“affidamento del servizio dei servizi cimiteriali del Comune di Saviano” – C.I.G. 690459298F” in favore della società Multiservice Group S.r.L.

per quanto riguarda i motivi aggiunti presentati il 9.8.2017 :

della determina, già impugnata con il ricorso introduttivo, prot. n. 308 del 04/05/2017 comunicata in data 13/06/2017, anche nella parte in cui il Comune di Saviano, ha ritenuto congrue le giustificazioni rese dalla Multiservice Group s.r.l., unitamente ad ogni altro atto connesso e/o consequenziale; dell'art. 4 lett. b.2.3. dell'Accordo Consortile ignoti numero e data; della determina, prot. n. 308 del 04/05/2017 comunicata in data 13/06/2017, dei verbali di gara da n. 1 a n. 3, dei provvedimenti anche impliciti con cui è stata disposta l'ammissione della Multiservice s.r.l., già impugnati con il ricorso introduttivo, anche laddove i certificati di esecuzione prodotti in giudizio dalla C.U.C. in data 28/07/2017 siano stati posti a fondamento della fase di verifica dei requisiti di ammissione; del verbale prot. n. 1423 del 10/07/2017 di consegna anticipata del servizio;

nonché:

a) ai sensi degli articoli 121 e 122 C.P.A, per la declaratoria della inefficacia del contratto, ove nelle more stipulato, ovvero del verbale di consegna del servizio se e in quanto adottato, con la conseguente declaratoria del diritto della A.G. Costruzioni Generali S.r.L. a conseguire l’aggiudicazione definitiva dell’appalto e il subentro nella esecuzione del contratto;

b) in via subordinata, per la sola ipotesi di impossibilità al risarcimento in forma specifica, per l’accertamento della illegittimità del provvedimento di aggiudicazione e, per l’effetto, per la condanna delle P.A. resistenti, ognuna per quanto di competenza, al risarcimento del danno subito per equivalente, nella misura che determinata in corso di causa;

nonché, in via ulteriormente subordinata, per la sola ipotesi di mancato accoglimento delle domande principali volte a conseguire l’aggiudicazione del servizio: i) per l’annullamento delle determine di nomina della commissione giudicatrice del 23/03/2017 e del 03/04/2017 a firma dell’Amministratore Unico della C.U.C., nonché, in via derivata, di tutti gli atti conseguenti, connessi e collegati, ivi compreso l’atto convenzionale intercorso con la C.U.C., non conosciuto, se in quanto contenete clausole difformi dalle prescrizioni legali vigenti sul riparto di competenze tra il Committente e gli organo della C.U.C.; ii) per l’effetto, per la condanna delle Amministrazioni intimate, ognuna per quanto di competenza, all'adozione delle misure idonee a tutelare la situazione giuridica soggettiva dedotta in giudizio dalla società ricorrente, ivi compresa la rinnovazione della procedura di gara di cui trattasi, previa declaratoria di inefficacia del contratto, ove stipulato.


Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’Agenzia Locale di Sviluppo dei Comuni dell'Area Nolana s.c.p.a. e della Multiservice Group S.r.l.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 9 gennaio 2018 il dott. Francesco Guarracino e uditi l’avv. Rosa Laura Di Maro per la società ricorrente, l’avv. Antonio Parisi per l’Agenzia Locale di Sviluppo dei Comuni dell'Area Nolana s.c.p.a. e l’avv. Domenico Vitale per la controinteressata;

per le parti i difensori presenti come specificato nel verbale di udienza;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.


FATTO

Con il ricorso introduttivo del giudizio la società A.G. Costruzioni Generali s.r.l. ha impugnato gli atti della procedura aperta di gara indetta dalla Centrale Unica di Committenza dell’Area Nolana - Agenzia Area Nolana s.c.p.a. per l’affidamento, all’offerta economicamente più vantaggiosa, dei servizi cimiteriali del Comune di Saviano per la durata di mesi dodici (CIG 690459298F), conclusasi con l’adozione della determina di aggiudicazione prot. n. 308 del 4.5.2017 in favore della ditta Multiservice Group s.r.l. e con l’adozione della determina prot. n. 85 del 22.6.2017 - RG n. 454 del 11.7.2017, di declaratoria di efficacia dell’aggiudicazione.

In particolare, la società ricorrente, classificatasi all’esito della procedura di gara al secondo posto in graduatoria, deduce l’illegittimità del provvedimento di aggiudicazione per difetto dei requisiti di partecipazione in capo alla Multiservice Group s.r.l. per irregolarità dell’offerta tecnica, formulata in violazione delle prescrizioni minime imposte dal capitolato speciale di appalto, nonché per abnormità e manifesta erroneità del giudizio di valutazione delle offerte tecniche, e per tali ragioni domanda, in via principale, l’annullamento del provvedimento di aggiudicazione in favore della controinteressata, con conseguente aggiudicazione della gara in proprio favore, e, in via subordinata, l’annullamento dei provvedimenti di nomina della commissione aggiudicatrice nonché, in via derivata, di ogni atto conseguenziale della procedura, in ragione dell’interesse strumentale alla rinnovazione dell’intera procedura di gara.

Con il medesimo atto, la società ricorrente ha altresì proposto domanda di annullamento del diniego opposto dal Comune di Saviano alla esibizione delle giustificazioni rese dalla società aggiudicataria a sostegno della sostenibilità dell’offerta.

A seguito della successiva ostensione degli atti del subprocedimento di verifica dell’anomalia e della costituzione in giudizio della Multiservice Group s.r.l. e dell’Agenzia Locale di Sviluppo dei Comuni dell’Area Nolana s.c.p.a., avvenuta con produzione di memorie difensive e documenti, la società ricorrente ha proposto motivi aggiunti per dedurre l’illegittimità dei provvedimenti già gravati con il ricorso introduttivo anche nella parte in cui la Stazione appaltante ha ritenuto soddisfacenti le giustificazioni rese dalla Multiservice Group s.r.l., del processo verbale di consegna anticipata del servizio, nonché delle disposizioni regolamentari sottoscritte dal Comune di Saviano in sede di adesione alla suddetta Centrale Unica di Committenza, per violazione delle norme primarie vigenti in materia di nomina delle commissioni aggiudicatrici.

La controinteressata Multiservice Group s.r.l. ha depositato una memoria in replica ai motivi aggiunti.

Con ordinanza del 13 settembre 2017, n. 1289, respinta la domanda di misure cautelari proposta dalla ricorrente, è stata fissata l’udienza di trattazione del merito.

In vista dell’udienza di discussione sono state prodotte memorie e alla pubblica udienza del 9 gennaio 2018 la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

1. Preliminarmente, è infondata l’eccezione d’inammissibilità del ricorso per asserita tardività della impugnazione dell’ammissione alle successive fasi di gara dell’aggiudicataria Multiservice Group s.r.l., sollevata in relazione alla data di pubblicazione sul profilo internet della stazione appaltante (4 aprile 2017) del verbale della seduta di gara nella quale la commissione aggiudicatrice ha deliberato l’ammissione delle concorrenti alla fase successiva della procedura.

Difatti, superando la sommaria delibazione svolta in fase cautelare, nella presente sede di merito va osservato che le modalità di pubblicazione del verbale adottate, in concreto, dalla stazione appaltante non possono ritenersi idonee al decorso del termine di impugnazione ora stabilito dall’articolo 120, comma 2 bis, c.p.a. con disposizioni che, per la loro eccezionalità, non sono applicabili oltre i casi ed i tempi previsti.

In proposito, il quadro normativo applicabile è il seguente:

- l’art. 120, comma 2 bis, c.p.a. stabilisce che «il provvedimento che determina le esclusioni dalla procedura di affidamento e le ammissioni ad essa all’esito della valutazione dei requisiti soggettivi, economico-finanziari e tecnico-professionali va impugnato nel termine di trenta giorni, decorrente dalla sua pubblicazione sul profilo del committente della stazione appaltante, ai sensi dell’articolo 29, comma 1, del codice dei contratti pubblici adottato in attuazione della legge 28 gennaio 2016, n. 11. L’omessa impugnazione preclude la facoltà di far valere l’illegittimità derivata dei successivi atti delle procedure di affidamento, anche con ricorso incidentale. […]»;

- all’epoca dei fatti per cui è causa, il primo comma dell’art. 29 d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 (nel testo vigente dal 19 aprile 2016 al 19 maggio 2017, prima cioè che entrassero in vigore le modifiche apportate dal D.Lgs. 19 aprile 2017, n. 56) – comma espressamente richiamato, come si è visto, dall’art. 120, co. 2 bis, c.p.a. - recitava: «Tutti gli atti delle amministrazioni aggiudicatrici e degli enti aggiudicatori relativi alla programmazione di lavori, opere, servizi e forniture, nonché alle procedure per l'affidamento di appalti pubblici di servizi, forniture, lavori e opere, di concorsi pubblici di progettazione, di concorsi di idee e di concessioni, compresi quelli tra enti nell'ambito del settore pubblico di cui all'articolo 5, ove non considerati riservati ai sensi dell'articolo 53 ovvero secretati ai sensi dell'articolo 162, devono essere pubblicati e aggiornati sul profilo del committente, nella sezione "Amministrazione trasparente", con l'applicazione delle disposizioni di cui al decreto legislativo 14 marzo 2013, n. 33. Al fine di consentire l'eventuale proposizione del ricorso ai sensi dell'articolo 120 del codice del processo amministrativo, sono altresì pubblicati, nei successivi due giorni dalla data di adozione dei relativi atti, il provvedimento che determina le esclusioni dalla procedura di affidamento e le ammissioni all'esito delle valutazioni dei requisiti soggettivi, economico-finanziari e tecnico-professionali. E' inoltre pubblicata la composizione della commissione giudicatrice e i curricula dei suoi componenti. Nella stessa sezione sono pubblicati anche i resoconti della gestione finanziaria dei contratti al termine della loro esecuzione»;

- la menzionata sezione “Amministrazione trasparente” è quella espressamente prevista e regolata dall’art. 9 del richiamato d.lgs. 14 marzo 2013, n. 33, come modificato dall'art. 9, comma 1, lett. a), D.Lgs. 25 maggio 2016, n. 97, che così recita: “Ai fini della piena accessibilità delle informazioni pubblicate, nella home page dei siti istituzionali è collocata un'apposita sezione denominata «Amministrazione trasparente», al cui interno sono contenuti i dati, le informazioni e i documenti pubblicati ai sensi della normativa vigente. Al fine di evitare eventuali duplicazioni, la suddetta pubblicazione può essere sostituita da un collegamento ipertestuale alla sezione del sito in cui sono presenti i relativi dati, informazioni o documenti, assicurando la qualità delle informazioni di cui all'articolo 6. Le amministrazioni non possono disporre filtri e altre soluzioni tecniche atte ad impedire ai motori di ricerca web di indicizzare ed effettuare ricerche all'interno della sezione «Amministrazione trasparente»».

Ne consegue che il termine di trenta giorni per impugnare il provvedimento che determina le ammissioni alla procedura di affidamento all’esito della valutazione dei requisiti soggettivi, economico-finanziari e tecnico-professionali decorre esclusivamente dalla data della pubblicazione del provvedimento stesso nell’apposita sezione "Amministrazione trasparente" del profilo internet del committente, la quale deve essere collocata nella home page del relativo sito istituzionale e deve contenere i dati, le informazioni e i documenti pubblicati ai sensi della normativa vigente o, in alternativa, un collegamento ipertestuale alla sezione che effettivamente li contiene.

Solo l’osservanza di questa peculiare forma di pubblicità legale determina una presunzione iuris et de iure di conoscenza del provvedimento e giustifica, pertanto, l’immediato decorso del termine di decadenza per la sua contestazione in giudizio.

La giurisprudenza è pacifica nel senso della natura eccezionale delle disposizioni che regolano il rito speciale in materia d’impugnazione dei provvedimenti di esclusione ed ammissione alle procedure di appalto, osservando che l’art. 120, comma 2 bis, c.p.a. deve ritenersi di stretta interpretazione e non può, perciò, trovare diretta e testuale applicazione nel caso di mancata pubblicazione delle ammissioni sul profilo del committente della stazione appaltante ai sensi dell’articolo 29, comma 1, d.lgs. 50/2016 (ex multis, T.A.R. Lazio, Roma, sez. II quater, 19 luglio 2017 n. 8704; trae conferma dalla recente modifica all’art. 29 del d.lgs. 50/2016 – che, però, non è applicabile al caso qui in esame, come già detto –T.A.R. Sicilia, Catania, sez. III, 24 novembre 2017, n. 2737, ove ultt. citt.).

Ebbene, il verbale, n. 1 del 29 marzo 2017, della seduta nella quale è stata disposta l’ammissione alle fase successive della procedura della Multiservice Group s.r.l. e delle altre due concorrenti non risulta pubblicato in conformità alla suddetta disciplina, essendo stato pubblicato in tutt’altra sezione del profilo della stessa centrale unica di committenza; né il fatto che il disciplinare di gara espressamente indicasse questo diverso luogo dove sarebbero stati resi pubblici tutti i documenti di gara può valere a sostituire il rigido sistema di pubblicità legale sopra descritto.

Segue da ciò il rigetto dell’eccezione di tardività.

2. – Ancora in rito, va dichiarata l’improcedibilità della domanda proposta contro il diniego opposto alla richiesta di accesso documentale formulata dalla ricorrente (raggruppate nel ricorso sotto la lettera C, sub 1, 2 e 3), poiché il 18 luglio 2017 il Comune ha consentito l’accesso gli atti richiesti.

3. – Nel merito, il ricorso merita di essere accolto in relazione alla fondatezza del motivo di gravame con il quale è censurata l’ammissione alla gara della Multiservice Group s.r.l. nonostante il difetto dei requisiti di partecipazione e, segnatamente, la mancanza dimostrazione del requisito di capacità economica – finanziaria, prescritto dall’art. 3.3 del disciplinare di gara, consistente (punto 3) nel “fatturato specifico … nel settore oggetto della gara negli ultimi tre esercizi ... almeno pari all’importo a base d’asta”.

In particolare, la ricorrente deduce che per il periodo 23 febbraio - 23 dicembre 2014 la Multiservice Group si è avvalsa, in virtù di contratto di affitto di azienda, dei requisiti di fatturato specifico maturati dalla società Global Service s.r.l., senza, però, che ciò le sarebbe stato possibile, sia perché, in data 14 settembre 2016, la Global Service era incorsa in dichiarazione di fallimento – circostanza questa che avrebbe comportato lo scioglimento del contratto -, sia perché il contratto di affitto non sarebbe stato, comunque, idoneo al passaggio della qualificazione al nuovo utilizzatore dell’azienda.

Quanto al primo punto, occorre chiarire che, diversamente da quanto opinato dalla ricorrente, il caso non rientra nell’art. 72 l. fall., che è norma di chiusura destinata a regolare la sorte dei contratti pendenti alla data del fallimento quando la legge non dispone specificamente in merito, ma nella diversa disposizione dell’art. 79 l. fall., in base al quale il fallimento non è causa di scioglimento del contratto di affitto di azienda, a meno che una delle parti non receda nei successivi sessanta giorni.

Nondimeno, la stazione appaltante avrebbe dovuto valutare l’opponibilità del contratto al fallimento, il che avrebbe richiesto l’apprezzamento delle relative condizioni di forma e di data certa, laddove in corso di causa la stazione appaltante e la Multiservice Group s.r.l. hanno, addirittura, prospettato una diversità del titolo, la prima parlando di contratto di affitto di azienda, la seconda di acquisto del ramo di azienda che sarebbe avvenuto in data 23 settembre 2015 (cfr. pag. 8 della memoria di costituzione), senza però documentare alcunché.

Non solo, poiché - venendo alla questione se l’affitto d’azienda potesse consentire al conduttore di avvalersi del requisito in contestazione – trova applicazione l’art. 76, comma 9, d.P.R. 5 ottobre 2010, n. 207, il quale, se per un verso consente all’impresa affittuaria di avvalersi dei requisiti posseduti dall’impresa locatrice esprimendosi in termini ampi e generali che non contemplano alcuna eccezione al novero dei requisiti di cui può avvalersi l’affittuario ed impediscono qualsivoglia interpretazione riduttiva (cfr. C.d.S., Sez. III, 30 giugno 2016, n. 2952), dall’altro, però, circoscrive questa possibilità ai soli contratti di affitto che abbiano durata non inferiore ai tre anni.

L’articolo in questione (l’unica disposizione dedicata a disciplinare gli effetti del contratto d’affitto d’azienda sulla qualificazione dell’impresa affittuaria) è ancora in vigore, stante le modalità temporali con cui il d.P.R. 207/10 è abrogato ai sensi dell’art. 217 d.lgs. 50/2016 (esso ricade tra le ipotesi di cui al n. 1 della lett. u) dell’art. 217 cit.: «u) il decreto del Presidente della Repubblica 5 ottobre 2010, n. 207, con effetto: 1) dalla data di entrata in vigore degli atti attuativi del presente codice, i quali operano la ricognizione delle disposizioni del decreto del Presidente della Repubblica n. 207 del 2010 da esse sostituite; 2) dalla data di entrata in vigore del presente codice: la Parte I; la Parte II, Titolo I, capo II; la Parte II, Titolo II, capo II; la Parte II, Titoli IV e V, VI, VII, VIII; la Parte II, Titolo IX Capo III; parte II, Titolo XI, Capo III, ad esclusione dell'articolo 251; la Parte III ad esclusione degli articoli 254, 255 e 256; le Parti IV, V e VII, nonché gli allegati e le parti di allegati ivi richiamati»; cfr. anche l’art. 216, comma 14: «fino all'adozione delle linee guida indicate all'articolo 83, comma 2, continuano ad applicarsi, in quanto compatibili, le disposizioni di cui alla Parte II, Titolo III, nonché gli allegati e le parti di allegati ivi richiamate, del decreto del Presidente della Repubblica 5 ottobre 2010, n. 207»).

Tuttavia, non è stata data prova nel corso del giudizio che il contratto di affitto che, secondo la stessa stazione appaltante avrebbe integrato il possesso del requisito richiesto, soddisfacesse anche questa imprescindibile condizione.

4. – Per queste ragioni, assorbite le restanti censure a mente del combinato disposto degli artt. 74 e 120, comma 10, c.p.a., il ricorso deve essere in parte dichiarato improcedibile ed in parte accolto, con annullamento, per l’effetto, degli atti con cui è stata disposta l’ammissione alla gara della Multiservice Group s.r.l. e l’aggiudicazione in suo favore e con conseguente declaratoria del diritto della ricorrente A.G. Costruzioni Generali s.r.l. a conseguire l’aggiudicazione dell’appalto, sotto verifica delle condizioni di legge, e a subentrare nella esecuzione del medesimo per la durata di mesi dodici dalla data in cui il servizio le sarà consegnato, quale risarcimento in forma specifica; non vi è luogo, invece, per una pronuncia di inefficacia del contratto con la Multiservice Group s.r.l., poiché agli atti di causa esso non risulta stipulato.

5. – Le spese seguono la soccombenza, nella misura liquidata in dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania (Sezione Seconda), definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe (n. 2900/17), integrato da motivi aggiunti, in parte lo dichiara improcedibile e in parte lo accoglie e, per l’effetto, annulla gli atti con cui è stata disposta l’ammissione alla gara della Multiservice Group s.r.l. e l’aggiudicazione in suo favore e dichiara il diritto della ricorrente a conseguire l’aggiudicazione dell’appalto, sotto verifica delle condizioni di legge, e a subentrare nella esecuzione del medesimo per la durata di mesi dodici dalla data in cui il servizio le sarà consegnato.

Condanna l’Agenzia Locale di Sviluppo dei Comuni dell’Area Nolana s.c.p.a. e la Multiservice Group s.r.l. a rifondere alla ricorrente le spese di giudizio, che liquida nella complessiva somma di € 1500,00 (millecinquecento/00), oltre agli accessori di legge e alle somme versate a titolo di contributo unificato.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del giorno 9 gennaio 2018 con l'intervento dei magistrati:

Giancarlo Pennetti, Presidente

Francesco Guarracino, Consigliere, Estensore

Carlo Dell'Olio, Consigliere

 
 
L'ESTENSOREIL PRESIDENTE
Francesco GuarracinoGiancarlo Pennetti
 
 
 
 
 

IL SEGRETARIO