Giustizia Amministrativa

Pubblicato il 13/04/2018

N. 00642/2018 REG.PROV.COLL.

N. 00052/2018 REG.RIC.

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REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia

Lecce - Sezione Terza

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 52 del 2018, proposto da
Novares S.p.A. - Nuova Rete Nuovi Sistemi, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Gennaro Terracciano e Vincenzo Barrasso, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Luciano Ancora in Lecce, via Imbriani, 30;

contro

Provincia di Brindisi - Stazione Unica Appaltante, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'avvocato Mario Marino Guadalupi, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Brindisi, via De Leo, 3;
Comune di Mesagne, non costituito in giudizio;

nei confronti

Andreani Tributi S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Simone Calzolaio, M. Cristina Mattiacci e Chiara Mengoni, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Andrea Sticchi Damiani in Lecce, via 95° Rgt. Fanteria, 9;

per l'annullamento, previa sospensione

- del verbale della seduta pubblica di gara n. 11 del 6.12.2017, comunicato in pari data, di apertura delle offerte economiche, all'esito della quale la Commissione giudicatrice ha disposto l'esclusione della ricorrente dalla procedura di gara telematica per l'affidamento del “servizio di supporto all'Ufficio Tributi del Comune per attività propedeutiche e strumentali alla riscossione nonché supporto nell'attività di accertamento e riscossione dei tributi locali”;

- della comunicazione a mezzo di posta elettronica certificata del 6.12.2017, con la quale è stata comunicata alla ricorrente l'estromissione dalla procedura di gara in esame;

- della determinazione dirigenziale n. 887 dell'11.12.2017, pubblicata in pari data sull'albo pretorio dell'ente e mai comunicata, con la quale il Segretario Generale e Dirigente della Stazione Unica Appaltante «Provincia di Brindisi» ha approvato gli atti di gara, confermando l'esclusione della ricorrente dalla procedura e disponendo l'aggiudicazione definitiva in capo alla Andreani Tributi S.r.l.;

- ove lesivi, del punto 6.5.2. («Cause di esclusione in fase di esame dell'offerta economica») nonché del punto 6.2.4 («Soccorso istruttorio»), laddove intesi nel senso di giustificare l'esclusione della ricorrente;

- di ogni altro provvedimento presupposto, connesso e/o consequenziale, ancorché non conosciuto, ove lesivo, con riserva di presentare motivi aggiunti;

nonché per la condanna

delle P.A. intimate al risarcimento per equivalente dei danni subiti e subendi;


Visto il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio della Provincia di Brindisi - Stazione Unica Appaltante e dell’Andreani Tributi S.r.l.;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 74 e 120, co. 10, cod. proc. amm.;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 20 marzo 2018 la dott.ssa Antonella Lariccia e uditi l'avv. L. Ancora, in sostituzione degli avv.ti G. Terracciano e V. Barrasso, l'avv. A. Tanzarella, in sostituzione dell’avv. M.M. Guadalupi, l'avv. S. Cardone, in sostituzione degli avv.ti S. Calzolaio, M. C. Mattiacci e C. Mengoni;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.


FATTO e DIRITTO

Con ricorso notificato in data 04.01.2018, la società Novares S.p.A. – Nuova Rete Nuovi Sistemi invoca l’annullamento, previa sospensione, degli atti in epigrafe indicati lamentando:

- Violazione e falsa applicazione dell’art. 95 comma 10 del Decreto Legislativo n° 50/2016 in combinato disposto con l’art. 216 del medesimo Decreto Legislativo n° 50/2016 – Violazione e falsa applicazione del principio di affidamento e di certezza del diritto – Violazione e falsa applicazione del principio del tempus regit actum – Violazione e falsa applicazione delle regole in tema di successione di leggi nel tempo – Eccesso di potere in tutte le sue forme sintomatiche e, in particolare, per travisamento, disparità di trattamento e ingiustizia manifesta - Violazione e falsa applicazione dell’art. 3 e 97 della Costituzione;

- In via subordinata: Violazione e falsa applicazione degli articoli 83, 97, comma 5, e 95, comma 10, del Decreto Legislativo n° 50/2016 - Violazione e falsa applicazione degli articoli 4.2, 6.5.2. e 7.2.3 del disciplinare di gara – Violazione e falsa applicazione del principio di tassatività delle cause di esclusione – Violazione e falsa applicazione del legittimo affidamento – Eccesso di potere in tutte le sue forme sintomatiche e, in particolare, per sviamento, disparità di trattamento, ingiustizia manifesta – Violazione e falsa applicazione dell’articolo 97 della Costituzione;

- In via subordinata: violazione e falsa applicazione dell’art. 83, comma 9 del Decreto Legislativo n° 50/2016 – Violazione e falsa applicazione del principio di tassatività delle cause di esclusione – Violazione e falsa applicazione del legittimo affidamento – Eccesso di potere in tutte le sue forme sintomatiche e, in particolare, per difetto assoluto di istruttoria, travisamento, disparità di trattamento, ingiustizia manifesta – Violazione e falsa applicazione dell’art. 97 Costituzione.

La Società ricorrente invoca, altresì, il risarcimento di tutti i pregiudizi subiti e subendi per effetto dell’illegittimo operato provvedimentale delle Amministrazioni intimate, anche per equivalente, fermo restando l’interesse principale alla riammissione in gara ed all’aggiudicazione definitiva.

Espone, in particolare, la Società ricorrente di avere partecipato, unitamente ad altre due concorrenti, alla procedura di gara aperta, indetta dal Comune di Mesagne con determina a contrarre n. 805 del 26.4.2017, da aggiudicarsi con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, per l’affidamento biennale del “servizio di supporto all’Ufficio Tributi del Comune per attività propedeutiche e strumentali alla riscossione nonché supporto nell’attività di accertamento e riscossione dei tributi locali”, per un importo pari ad euro 267.300,68, di cui euro 345,00 per oneri di sicurezza da interferenza non soggetti a ribasso, - demandando la gestione della procedura alla Stazione Unica Appaltante – Provincia di Brindisi – S.U.A. Brindisi -, e risultando prima classificata con il punteggio complessivo di 73,80/100; senonchè, nella seduta pubblica del 6.12.2017, la Commissione di gara ha escluso la ricorrente Novares S.p.A., per non avere indicato i dati relativi al costo della manodopera così come previsto dall’art. 95, comma 10, del Decreto Legislativo n° 50/2016, come modificato dal correttivo entrato in vigore il 20.5.2017; infine, con la determinazione dirigenziale n. 887 del 11.12.2017 del Segretario Generale e Dirigente della Stazione Unica Appaltante «Provincia di Brindisi», sono stati approvati gli atti di gara e ed è stata disposta l’aggiudicazione definitiva alla controinteressata Andreani Tributi S.r.l..

Si sono costituite in giudizio la Provincia di Brindisi - Stazione Unica Appaltante e la Andreani Tributi s.r.l. invocando il rigetto del ricorso e codesto T.A.R., con ordinanza cautelare n° 74 del 07.02.2018, non ha concesso l’invocata sospensiva; quindi, all’udienza pubblica del 20.03.2018, sulle conclusioni delle parti, la causa è stata trattenuta per la decisione.

Ciò posto, osserva il Collegio che lo spiegato ricorso è infondato nel merito e va, pertanto, respinto.

Ed invero, evidenzia il Tribunale che appare infondato - innanzitutto - il primo motivo di gravame, con cui, in buona sostanza, la Società ricorrente contesta l’applicabilità alla fattispecie oggetto del presente giudizio della nuova formulazione dell’art. 95, comma 10, del Decreto Legislativo n° 50/2016, come modificato dal Decreto Legislativo n° 56/2017, che espressamente prevede che “nell'offerta economica l'operatore deve indicare i propri costi della manodopera e gli oneri aziendali concernenti l'adempimento delle disposizioni in materia di salute e sicurezza sui luoghi di lavoro ad esclusione delle forniture senza posa in opera, dei servizi di natura intellettuale e degli affidamenti ai sensi dell'articolo 36, comma 2, lettera a). Le stazioni appaltanti, relativamente ai costi della manodopera, prima dell'aggiudicazione procedono a verificare il rispetto di quanto previsto all'articolo 97, comma 5, lettera d)”; in particolare, la tesi sostenuta dalla Società ricorrente è che, poichè il bando di gara nel caso di specie non solo è stato redatto dalla S.U.A. Provincia di Brindisi in epoca anteriore all’entrata in vigore del decreto correttivo, ma risulta altresì spedito per la pubblicazione in G.U.R.I. solo in data 19.05.2017 (ossia prima dell’entrata in vigore del Decreto Legislativo correttivo n. 56/2017, avvenuta in data 20.05.2017), la gara in questione si sottrarrebbe alle modifiche apportate al nuovo Codice degli appalti dal Decreto Legislativo (correttivo) n° 56/2017 citato.

La tesi non coglie nel segno.

Occorre premettere che, nel caso di specie, il bando di gara è stato pubblicato nella G.U.R.I. il 24.05.2017, mentre l’avviso di pubblicazione sulla G.U.U.E. del bando in questione risulta spedito il 22.05.2017, e la pubblicazione del medesimo sulla G.U.U.E. effettivamente avvenuta in data 26.05.2017.

Ciò posto, il Collegio si limita a richiamare quanto espressamente previsto, in primo luogo, dall’art. 131 del Decreto Legislativo n° 56/2017 citato, pubblicato nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica Italiana n. 103 in data 05.05.2017 (“Il presente decreto entra in vigore decorsi quindici giorni dalla data della sua pubblicazione nella Gazzetta Ufficiale”), nonché dall’art. 216 comma 1 del Decreto Legislativo n° 50/2016, che espressamente prevede che “fatto salvo quanto previsto nel presente articolo ovvero nelle singole disposizioni di cui al presente codice, lo stesso si applica alle procedure e ai contratti per le quali i bandi o avvisi con cui si indice la procedura di scelta del contraente siano pubblicati successivamente alla data della sua entrata in vigore nonché, in caso di contratti senza pubblicazione di bandi o di avvisi, alle procedure e ai contratti in relazione ai quali, alla data di entrata in vigore del presente codice, non siano ancora stati inviati gli inviti a presentare le offerte”. Dalla normativa testè richiamata si evince chiaramente come, risultando nel caso di specie il bando di gara inviato per la pubblicazione sulla G.U.U.E., ed effettivamente pubblicato sulla G.U.R.I., successivamente all’entrata in vigore delle modifiche apportate al nuovo Codice degli appalti dal Decreto Legislativo (correttivo) n° 56/2017 citato, la procedura di gara in questione deve ritenersi assoggettata alla disciplina prevista dalla novellata formulazione dell’art. 95, comma 10, Decreto Legislativo n° 50/2016, come modificato dal Decreto Legislativo n° 56/2017, come correttamente ritenuto dall’Amministrazione resistente.

Al riguardo, peraltro, il Collegio ritiene irrilevante, oltre che manifestamente infondata, la questione di legittimità costituzionale dell’art. 216 comma 1 del Decreto Legislativo n° 50/2016 sollevata dalla difesa della Società ricorrente per allegata violazione degli artt. 3 e 97 della Costituzione e dell’art. 11 delle preleggi, che si rinverrebbe nel fatto che riconnettendo, l’art. 216 comma 1 citato, l’applicabilità della disciplina di cui al Decreto Legislativo n° 50/2016 (come successivamente modificato) alla data di pubblicazione del bando, e non a quella in cui lo stesso risulta inviato per la pubblicazione sulla Gazzetta Ufficiale, tale norma finirebbe per assoggettare fattispecie identiche ad un diverso regime normativo in dipendenza esclusivamente degli adempimenti connessi alla pubblicazione in Gazzetta Ufficiale del bando stesso da parte dei soggetti a ciò preposti, e non invece in dipendenza di una scelta consapevole dell’Amministrazione.

Orbene, osserva il Collegio che la sollevata questione di legittimità costituzionale è in primo luogo irrilevante, posto che nel caso di specie l’avviso di pubblicazione sulla G.U.U.E. del bando in questione risulta comunque spedito in data 22.05.2017, - dunque in epoca successiva all’entrata in vigore del Decreto Legislativo (correttivo) n° 56/2017 -, e che pertanto in ogni caso non potrebbe che farsi riferimento, quanto all’individuazione della disciplina applicabile alla gara in oggetto, alla data di pubblicazione del bando medesimo sulla G.U.R.I. (in quanto successiva alla spedizione dell’avviso in questione), in conformità a quanto previsto dall’art. 73 del Decreto Legislativo n° 50/2016; peraltro, la sollevata questione di legittimità costituzionale appare altresì manifestamente infondata, non potendosi prescindere da quanto previsto, in tema di pubblicità, in particolare per le gare soprasoglia - quale quella oggetto del presente giudizio -, dal combinato disposto degli artt. 72, 73 del D. Lgs 50/2016 e dell’art 3 del Decreto del Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti del 2 dicembre 2016, ed in particolare dal citato art. 73, che al comma 1 espressamente prevede che “Gli avvisi e i bandi di cui agli articoli 70, 71 e 98 non sono pubblicati in ambito nazionale prima della pubblicazione a norma dell'articolo 72. Tuttavia la pubblicazione può comunque avere luogo a livello nazionale qualora la stessa non sia stata notificata alle amministrazioni aggiudicatrici entro quarantotto ore dalla conferma della ricezione dell'avviso conformemente all'articolo 72”; orbene, considerato che la normativa in questione addirittura impone che la pubblicazione sul territorio nazionale non possa avvenire se non (almeno) in un momento successivo a quello in cui perviene alla stazione appaltante conferma della ricezione dell’avviso di pubblicazione da parte dell'Ufficio delle pubblicazioni dell'Unione europea, a parere del Collegio del tutto ragionevolmente l’art. 216 comma 1 del Decreto Legislativo n° 50/2016 riconnette l’applicabilità della nuova normativa del codice degli appalti, come successivamente innovata, alla pubblicazione del bando di gara, che è – per l’appunto – necessariamente successiva agli adempimenti imposti dalla normativa testè richiamata; ciò senza considerare che la spedizione del bando di gara per la pubblicazione, configurandosi quale atto interno alla Stazione Appaltante, e in quanto tale non immediatamente conoscibile da tutta la platea di soggetti coinvolti nella procedura di gara, non appare di per se neppure idoneo a salvaguardare i principi di trasparenza, pubblicità e di parità di trattamento che devono comunque sempre caratterizzare le procedure di gara pubbliche (art. 30 D.Lgs. n° 50/2016).

Parimenti prive di fondamento si palesano, a parere del Collegio, le ulteriori censure formulate dalla Società ricorrente nel secondo e terzo motivo di gravame, in cui ci si duole che la Commissione di gara abbia disposto l’esclusione della ricorrente medesima nonostante l’assenza di una chiara ed espressa previsione, nella lex specialis, dell’obbligo di indicare nell’offerta economica anche i costi della manovalanza utilizzata nell’esecuzione dell’affidamento, e comunque senza prima consentire alla medesima ricorrente di rendere la dichiarazione omessa, attraverso il ricorso al soccorso istruttorio.

Al riguardo, il Tribunale ritiene necessario, in primo luogo, evidenziare come, in punto di fatto, il modulo dell’offerta economica predisposto dalla S.U.A. nella fattispecie oggetto del giudizio, prevede espressamente l’indicazione dei costi di manodopera da parte degli operatori economici partecipanti alla gara, peraltro indicati dalla predetta Società ricorrente come pari a zero.

Orbene, il Collegio non ignora l’autorevole giurisprudenza che espressamente vieta, in linea di principio, l’eterointegrazione dei bandi di gara, sottolineando come “le condizioni di partecipazione alle procedure di affidamento di contratti pubblici devono tutte essere indicate nel bando di gara la cui eterointegrazione, con obblighi imposti da norme di legge, si deve ritenere ammessa in casi eccezionali, poiché l'enucleazione di cause di esclusione non conosciute, o conoscibili, dai concorrenti contrasta con i principi europei di certezza giuridica e di massima concorrenza” (cfr. da ultimo Consiglio di Stato, sentenza n° 3541/2017).

Tuttavia, nel caso di specie, non si può fare a meno di evidenziare come l’obbligo di indicare in modo puntuale i propri costi della manodopera nell’offerta economica, sia desumibile non solo da quanto espressamente previsto dall’articolo 95, comma 10, del Decreto Legislativo n° 50/2016 e ss.mm.,nel testo ratione temporis applicabile, ma sia – per di più – chiaramente ricavabile dal modulo dell’offerta economica predisposto dalla S.U.A. – che espressamente prevede l’indicazione dei costi di manodopera da parte degli operatori economici partecipanti alla gara -, tanto è vero che la stessa Società ricorrente ha provveduto ad indicarli, sia pure come pari a zero; ciò porta, da un lato, ad escludere che l’Amministrazione resistente abbia, nella specie, proceduto ad effettuare l’ eterointegrazione del bando di gara, poiché la sussistenza dell’obbligo in questione era comunque desumibile anche dai moduli-offerta appositamente predisposti per l’espletamento della gara in questione; quanto sin qui osservato porta, dall’altro lato, anche ad escludere che la ricorrente possa vantare un affidamento incolpevole o invocare l’incertezza del quadro normativo di riferimento al fine di giustificare l’inosservanza dell’obbligo di compiuta indicazione degli obblighi in parola atteso che, anche a volere ritenere che la previsione dell’indicazione di tali costi nel solo modulo dell’offerta economica predisposto dalla S.U.A. (e non anche nel bando di gara), possa avere ingenerato qualche incertezza in coloro che hanno partecipato alla gara, è tuttavia indubitabile che la sussistenza di tale obbligo risulti comunque emergere con adeguata chiarezza dalla “litera legis”, in quanto tale assolutamenteidonea a fugare qualsivoglia residuo dubbio o incertezza (cfr. Consiglio di Stato, Sez. V, 07.02.2018 n° 815).

Per quanto sin qui osservato, va respinto anche il secondo motivo di gravame articolato dalla Società ricorrente, in quanto infondato nel merito.

Analogamente, il Tribunale ritiene non condivisibile il terzo motivo di ricorso, con cui la medesima ricorrente si duole che l’Amministrazione resistente abbia proceduto alla sua esclusione senza nemmeno consentirle di sanare l’omissione contenuta nella sua dichiarazione, attraverso il ricorso al soccorso istruttorio.

Al riguardo, è noto come l’articolo 83, comma 9, del Decreto Legislativo n° 50/2016 espressamente preveda che “le carenze di qualsiasi elemento formale della domanda possono essere sanate attraverso la procedura di soccorso istruttorio di cui al presente comma. In particolare, in caso di mancanza, incompletezza e di ogni altra irregolarità essenziale degli elementi e del documento di gara unico europeo di cui all'articolo 85, con esclusione di quelle afferenti all'offerta economica e all'offerta tecnica, la stazione appaltante assegna al concorrente un termine, non superiore a dieci giorni, perché siano rese, integrate o regolarizzate le dichiarazioni necessarie, indicandone il contenuto e i soggetti che le devono rendere”.

Orbene, come è stato condivisibilmente osservato dalla più recente giurisprudenza “per le gare indette all’indomani dell’entrata in vigore del nuovo Codice (come quella che qui viene in rilievo) non vi sono più i presupposti per ricorrere al soccorso istruttorio in caso di mancata indicazione degli oneri di cui all’articolo 95, comma 10. Ciò, in quanto il Codice ha definitivamente rimosso ogni possibile residua incertezza sulla sussistenza di tale obbligo;

- più in generale, il nuovo Codice non ammette comunque che il soccorso istruttorio possa essere utilizzato nel caso di incompletezze e irregolarità relative all’offerta economica (in tal senso – e in modo espresso – l’articolo 95, comma 10, cit.). L’esclusione è anche intesa ad evitare che il rimedio del soccorso istruttorio - istituto che corrisponde al rilievo non determinante di violazioni meramente formali - possa contrastare il generale principio della par condicio concorrenziale, consentendo in pratica a un concorrente (cui è riferita l’omissione) di modificare ex post il contenuto della propria offerta economica” (cfr. Consiglio di Stato, Sez. V, 07.02.2018 n° 815).

Per quanto sin qui osservato, appare evidente che va disattesa la tesi sostenuta dalla Società ricorrente secondo cui, nella fattispecie in questione, la mancata indicazione dei detti costi di manodopera sarebbe comunque sanabile attraverso l’istituto del soccorso istruttorio; al riguardo, osserva il Collegio che, nella fattispecie per cui è causa, è ravvisabile un’ipotesi di vera e propria incompletezza dell’offerta economica, considerato che la Società ricorrente non ha rispettato l’obbligo, imposto dall’art. 95 comma 10 citato di indicare in modo adeguato, nella propria offerta economica, un elemento essenziale previsto dalla legge; a ben vedere, l’omissione o incompleta dichiarazione di detti costi, pertanto, non può che generare conseguenze escludenti, e ciò a prescindere dal dato che l’esclusione sia stata, o meno, testualmente enunciata dai citati articoli 83 e 95 del Decreto Legislativo n° 50/2016.

Peraltro, è stato altresì condivisibilmente sottolineato come la previsione dell’obbligo di dichiarare anche i costi di manodopera, oltre agli oneri per la sicurezza cc.dd. ‘interni o aziendali’, sia assolutamente coerente con i doveri normativamente imposti di salvaguardare i diritti dei lavoratori, ed in particolare la loro sicurezza e la loro salute; pertanto, l’omessa dichiarazione dei costi di manodopera, o la dichiarazione del relativo ammontare come pari a zero, rendendone di fatto assolutamente incerta la quantificazione, come avvenuto nella fattispecie che occupa, contrasta non solo con precisi interessi di ordine dichiarativo o documentale, ma anche (e soprattutto) con i menzionati doveri di salvaguardia dei diritti dei lavoratori (cfr. Consiglio di Stato, Sez. V, 07.02.2018 n° 815 già citata).

Conclusivamente, per le ragioni per le ragioni sopra sinteticamente illustrate, lo spiegato ricorso è infondato nel merito e deve pertanto essere respinto.

Sussistono i presupposti di legge, attesa la sussistenza di taluni aspetti di assoluta novità dell’oggetto del giudizio, per dichiarare integralmente compensate tra le parti le spese di lite.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia Lecce - Sezione Terza, definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo rigetta.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'Autorità amministrativa.

Così deciso in Lecce nella camera di consiglio del giorno 20 marzo 2018 con l'intervento dei magistrati:

Enrico d'Arpe, Presidente

Antonella Lariccia, Primo Referendario, Estensore

Anna Abbate, Referendario

 
 
L'ESTENSOREIL PRESIDENTE
Antonella LaricciaEnrico d'Arpe
 
 
 
 
 

IL SEGRETARIO