Giustizia Amministrativa

Pubblicato il 26/05/2017

N. 00515/2017 REG.PROV.COLL.

N. 01559/2016 REG.RIC.

N. 01560/2016 REG.RIC.

logo

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1559 del 2016, proposto da:
Societa' F.Lli Collesei S.r.l., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli avvocati Roberta Spangaro, Elena Biason, domiciliata ex art. 25 cpa presso la Segreteria del T.A.R. Veneto in Venezia, Cannaregio 2277/2278;

contro

Consorzio Zona Industriale e Porto Fluviale di Padova -Zip, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dagli avvocati Emiliano Bandarin Troi, Flavia Degli Agostini, domiciliato ex art. 25 cpa presso la Segreteria del T.A.R. Veneto in Venezia, Cannaregio 2277/2278;

nei confronti di

Salima Srl non costituito in giudizio;



sul ricorso numero di registro generale 1560 del 2016, proposto da:
Società F.Lli Collesei Srl, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli avvocati Elena Biason, Roberta Spangaro, con domicilio ex art. 25 c.p.a. presso la Segreteria del T.A.R. Veneto in Venezia, Cannaregio 2277/2278;

contro

Consorzio Zona Industriale e Porto Fluviale di Padova - Zip, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dagli avvocati Emiliano Bandarin Troi, Flavia Degli Agostini, domiciliato ex art. 25 cpa presso la Segreteria del T.A.R. Veneto in Venezia, Cannaregio 2277/2278;

nei confronti di

Societa' Galiazzo Fratelli Costruzioni Srl non costituito in giudizio;

per l'annullamento

quanto al ricorso n. 1559 del 2016:

della delibera del CdA della ZIP n. 77 in data 13.10.2016 ad oggetto: "Manutenzione delle strade del comprensorio della zona industriale di Padova-determinazioni" con la quale viene annullata in autotutela la procedura di gara; nonché di ogni altro atto connesso presupposto o conseguente; ed altresì per il risarcimento del danno.

quanto al ricorso n. 1560 del 2016:

della delibera del CdA della ZIP n. 76 in data 13.10.2016 ad oggetto: "Realizzazione di una rotatoria Via Nuova Zelanda/Via Inghilterra: determinazioni" con la quale viene annullata in autotutela la procedura di gara; nonché di ogni altro atto connesso presupposto o conseguente; ed altresì per il risarcimento del danno.


Visti i ricorsi e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio di Consorzio Zona Industriale e Porto Fluviale di Padova -Zip e di Consorzio Zona Industriale e Porto Fluviale di Padova - Zip;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 17 maggio 2017 il dott. Nicola Fenicia e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.


FATTO

Con ricorso rubricato al n. 1559 del R.G. del 2016 la società Collesei ha impugnato la delibera del Consorzio Zona Industriale e Porto Fluviale di Padova (ZIP), in epigrafe indicata, emessa in data 13 ottobre 2016, con la quale si è disposto l'annullamento, nell'esercizio dei poteri di autotutela, di una procedura di gara per l'affidamento di lavori di manutenzione ordinaria delle strade facenti parte del comprensorio della ZIPper l'anno 2016.

Espone la ricorrente che, in seguito all'apertura delle buste in data 07 settembre 2016 e alla lettura delle offerte economiche, sulla base del criterio di aggiudicazione stabilito dal Consorzio del minor prezzo offerto rispetto all'importo complessivo dei lavori a base d'asta, la medesima era risultata la miglior offerente. Tuttavia, il Consorzio non aveva proceduto all'aggiudicazione, bensì, dopo vari solleciti da parte della Società Collesei e del suo legale, le aveva comunicato, in data 17 novembre 2016, di aver disposto l’annullamento della procedura di gara con la già citata delibera, quest’ultima motivata sul presupposto che “da una verifica interna la procedura di gara risultava viziata in particolare per il mancato rispetto del principio di rotazione”.

Con ricorso iscritto al n. 1560 del R.G. del 2016 la stessa società Collesei ha impugnato la delibera del Consiglio di amministrazione della ZIP del 13 ottobre 2016 con la quale era stata annullata in autotutela, per le medesime ragioni di cui sopra, anche la procedura di gara per la realizzazione di una rotatoria Via Nuova Zelanda/Via Inghilterra, gara anch’essa che, sulla base delle offerte presentate e del criterio del minor prezzo prescelto, avrebbe dovuto essere aggiudicata alla ricorrente.

A fondamento di entrambi i ricorsi la Collesei ha dedotto, con un primo motivo, la violazione degli artt. 30 e 36 del D.lgs. n. 50/2016, in quanto, la pretesa violazione del criterio di rotazione non avrebbe potuto costituire valido presupposto per l'esercizio del potere di annullamento nel caso di specie, non avendo tale criterio valenza precettiva assoluta per le stazioni appaltanti, e non producendo, la violazione dello stesso, conseguenze invalidanti su di una procedura di gara comunque svoltasi nel rispetto dei principi di trasparenza e di parità di trattamento.

Con un secondo motivo, la ricorrente, in entrambi i ricorsi, ha lamentato la violazione delle garanzie partecipative procedimentali, in ragione della mancanza della comunicazione di avvio del procedimento.

La ricorrente, ha quindi concluso chiedendo, con entrambi i ricorsi, oltre all’annullamento della delibera impugnata, anche il risarcimento del danno, in forma specifica, con l’aggiudicazione della gara in proprio favore, ovvero per equivalente monetario.

Si è costituito in entrambi i ricorsi il Consorzio ZIP, argomentando in ordine all’infondatezza dei motivi posti a fondamento degli stessi, e rilevando, fra l’altro, che la gara, al momento del provvedimento avversato non era ancora conclusa e che pertanto la vicenda sarebbe da qualificare non in termini di autotutela, bensì d’interruzione mediante ritiro della procedura in corso, senza che fosse configurabile una contrapposta posizione qualificata del concorrente non ancora aggiudicatario e senza che l'amministrazione fosse tenuta ad un obbligo motivazionale sul punto, tanto più che con la lettera d’invito quest’ultima si era riservata la facoltà di non procedere all’aggiudicazione.

All’esito dell’udienza in camera di consiglio del 25 gennaio 2017, il Collegio ha, per entrambi i ricorsi, accolto la domanda cautelare.

All’udienza del 17 maggio 2017, in vista della quale le parti hanno depositato memorie conclusive e di replica, i ricorsi in esame, all’esito della discussione delle parti, sono stati trattenuti in decisione.

DIRITTO

1.I ricorsi in esame possono essere riuniti, essendo connessi soggettivamente ed in parte anche oggettivamente, in quanto basati sulla prospettazione di una medesima questione giuridica, ovvero la legittimità dell’annullamento in autotutela di due gare, nell’ambito delle quali la ricorrente era risultata vincitrice avendo presentato la migliore offerta, per ritenuta violazione del principio di rotazione nella fase degli inviti.

2. I ricorsi sono fondati per le seguenti ragioni.

2.1. In primo luogo, il Collegio osserva che per consolidato insegnamento giurisprudenziale, anche in presenza di una clausola del bando di gara con cui la stazione appaltante si sia riservata la facoltà di non aggiudicare l’appalto, l’esercizio di tale potere di autotutela, incontra un limite nel rispetto dei principi di buona fede e correttezza e nella tutela dell’affidamento ingenerato, cui consegue uno stringente obbligo motivazionale in ordine alle concrete ragioni della decisione negativa (cfr. Cons. St., V, 7 giugno 2013, n. 3125).

Peraltro, anche nel nuovo assetto dettato dal d.lgs. n. 50/2016, il comma 12 dell’art. 95, riprendendo il disposto dell’art. 81 comma 3 del d.lgs n.163/2006, attribuisce alla stazione appaltante il potere discrezionale di non aggiudicare l’appalto se all’esito della procedura di valutazione nessuna delle proposte “risulti conveniente o idonea in relazione all’oggetto del contratto”.

Dunque, anche volendo qualificare, secondo la prospettazione dell’Amministrazione resistente, gli atti impugnati come di ritiro della procedura di gara e non come di annullamento per vizi di legittimità, ciò non solleverebbe quest’ultima dall’obbligo di un’adeguata istruttoria e di una congrua motivazione circa i presupposti del ritiro.

2.2. Né, al contrario di quanto ventilato dalla difesa dell’Amministrazione resistente, può essere messo in dubbio il consolidamento di una posizione particolarmente qualificata in capo all’odierna ricorrente, la quale ha partecipato ad entrambe le gare in questione, presentando un’offerta conforme alle esigenze della stazione appaltante e qualificandosi al primo posto.

Peraltro, nel caso di specie, la ragione del ritiro delle procedure di gara, invero espressamente qualificato, dalla stessa Amministrazione procedente, come annullamento in autotutela, non risiede nell’esercizio di un ius poenitendi giustificato dal fatto che la prestazione offerta non risulterebbe più in linea con gli obiettivi tecnici ed economici della stazione appaltante - e dunque di un potere ad alto tasso di discrezionalità tale da rendere in taluni casi più difficile la configurabilità di una posizione qualificata in capo al concorrente non ancora aggiudicatario - bensì nella supposta illegittimità delle procedure di gara per violazione del principio di rotazione degli operatori economici nella fase degli inviti, venendo contestata specificamente la possibilità della odierna ricorrente di partecipare alle gare in questione.

E’ pertanto evidente che nel caso di specie la ricorrente, risultata vincitrice all’esito dell’apertura delle buste, debba poter far valere il proprio interesse alla stabilità e alla conclusione delle gare in questione i cui esiti sono ormai conosciuti e vincolati, finendosi, altrimenti, inammissibilmente, per consentire l’indebita alterazione delle regole di imparzialità e di trasparenza che devono presidiare la corretta amministrazione delle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici.

2.3. Ciò posto, i provvedimenti di rimozione impugnati, devono essere ritenuti illegittimi, non potendo, la circostanza del mancato rispetto del principio di rotazione, aver rilievo ai fini di giustificare l’annullamento e la conseguente rinnovazione della gara.

Infatti, come correttamente osservato dalla ricorrente, per unanime giurisprudenza proseguita anche sotto il vigore del nuovo codice dei contratti pubblici, il principio di “rotazione” degli operatori economici da invitare nelle procedure negoziate svolte in base all’art. 36 del d.lgs. n. 50/2016, pur essendo funzionale ad assicurare un certo avvicendamento delle imprese affidatarie, non ha una valenza precettiva assoluta per le stazioni appaltanti, sì che, a fronte di una normativa che pone sullo stesso piano i principi di concorrenza e di rotazione, la prevalente giurisprudenza si è ripetutamente espressa nel senso di privilegiare i valori della concorrenzialità e della massima partecipazione, per cui in linea di massima non sussistono ostacoli ad invitare anche il gestore uscente del servizio a prendere parte al nuovo confronto concorrenziale (in questi termini: Consiglio di Stato, Sez. VI, 28.12.2011, n. 6906; TAR Napoli, II, 08.03.2017 n. 1336; TAR Lazio, Sez. II, 11.03.2016 n. 3119). Pertanto, “ove il procedimento per l'individuazione del contraente si sia svolto in maniera essenzialmente e realisticamente concorrenziale, con invito a partecipare alla gara rivolto a più imprese, ivi compresa l'affidataria uscente, e risultino rispettati sia il principio di trasparenza che quello di imparzialità nella valutazione delle offerte, può dirsi sostanzialmente attuato il principio di rotazione, che non ha una valenza precettiva assoluta, per le stazioni appaltanti, nel senso di vietare, sempre e comunque, l'aggiudicazione all'affidatario del servizio uscente. Se, infatti, questa fosse stata la volontà del legislatore, sarebbe stato espresso il divieto in tal senso in modo assoluto” (TAR Napoli, II, 27.10.2016 n. 4981).

Tanto premesso, risulta evidente che, nel caso in esame, il principio di rotazione è stato erroneamente applicato dalla stazione appaltante in un momento successivo all’individuazione degli operatori economici da invitare alla gara e alla stessa individuazione del vincitore; né la stazione appaltante ha provato che le gare si siano svolte in contrasto con i principi di trasparenza e di parità di trattamento.

3. In conclusione, i ricorsi devono essere accolti e, per l’effetto, si deve disporre l’annullamento dei provvedimenti impugnati con i due ricorsi in esame.

4. Conseguentemente, in accoglimento della domanda di tutela in forma specifica, deve essere ordinato all’Amministrazione resistente di aggiudicare entrambe le gare in questione alla società ricorrente.

5. Le spese di lite, liquidate in dispositivo, seguono la soccombenza.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sui ricorsi, come in epigrafe proposti, li riunisce e li accoglie entrambi, e per l’effetto annulla gli atti impugnati, ordinando all’Amministrazione resistente di aggiudicare le gare in questione alla società ricorrente;

Condanna l’Amministrazione resistente a rimborsare le spese di lite alla ricorrente, che si liquidano in € 2.000,00, oltre oneri accessori; compensa le spese di lite tra la ricorrente e le parti non costituite.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Venezia nella camera di consiglio del giorno 17 maggio 2017 con l'intervento dei magistrati:

Maurizio Nicolosi, Presidente

Pietro De Berardinis, Consigliere

Nicola Fenicia, Primo Referendario, Estensore

 
 
L'ESTENSOREIL PRESIDENTE
Nicola FeniciaMaurizio Nicolosi
 
 
 
 
 

IL SEGRETARIO