Giustizia Amministrativa

Pubblicato il 26/09/2018

N. 05534/2018REG.PROV.COLL.

N. 01634/2018 REG.RIC.

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REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1634 del 2018, proposto da
A.S.Si - Azienda Servizi Sicurezza s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Amina L'Abbate e Luca Rubinacci, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Amina L'Abbate in Roma, corso del Rinascimento n. 11;

contro

Società Regionale per la Sanità s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'avvocato Leopoldo Di Bonito, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Roma, piazza dei Martiri di Belfiore n. 2;

nei confronti

Over Security s.r.l. e Security Service s.r.l., non costituite in giudizio;

per la riforma

della sentenza breve del T.A.R. CAMPANIA – NAPOLI - SEZIONE I n. 05504/2017, resa tra le parti


Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio della Società Regionale per la Sanità s.p.a.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 7 giugno 2018 il Cons. Ezio Fedullo e uditi per le parti gli Avvocati Amina L'Abbate, Luca Rubinacci e Leopoldo Di Bonito;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:


FATTO

Con l’appellata sentenza in forma semplificata, il T.A.R. per la Campania ha respinto il ricorso, proposto dalla odierna appellante, società A.S.Si. - Azienda Servizi Sicurezza s.r.l., avverso il bando di gara – con i relativi allegati – pubblicato in data 7 agosto 2017 dalla Società Regionale per la Sanità (SO.RE.SA. s.p.a.), centrale di committenza per la Regione Campania, avente ad oggetto l’indizione della “procedura aperta per l’affidamento dei servizi di vigilanza presso le sedi delle Aziende Sanitarie ed Ospedaliere della Regione Campania”, da aggiudicarsi secondo il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa.

In particolare, la società appellante, operante sul mercato dei servizi di vigilanza della Regione Campania, contestava con il ricorso introduttivo del giudizio di primo grado che la gara era stata suddivisa in soli 7 macro-lotti, aventi ciascuno una consistente dimensione territoriale (siccome comprensiva di più Aziende sanitarie), per i quali erano previsti requisiti di partecipazione – proporzionati all’ingente valore dei lotti, ma – tali da precludere la partecipazione delle piccole e medie imprese e da impedire la piena esplicazione del confronto concorrenziale.

Sotto diverso profilo, la società ricorrente evidenziava che i criteri di valutazione dell’offerta tecnica operavano una commistione con i requisiti obbligatori per il conseguimento della licenza per lo svolgimento dell’attività di vigilanza, mentre quelli per la formulazione dell’offerta economica erano tali da impedire la presentazione di un’offerta consapevole e concorrenziale, anche a causa della mancata indicazione dei dati (relativi al fabbisogno di personale per i servizi aggiuntivi) all’uopo necessari.

Il T.A.R., con la sentenza appellata, ha respinto le censure inerenti alla (asseritamente illegittima) suddivisione in lotti dell’appalto, essenzialmente evidenziando che le stesse rispondono ad oggettive esigenze organizzative e che comunque la disciplina di gara contiene previsioni atte a salvaguardare il principio concorrenziale anche a vantaggio delle PMI.

Mediante i motivi di appello, la società appellante ripropone sostanzialmente le censure formulate con il ricorso introduttivo del giudizio, contrastando le ragioni per le quali il giudice di primo grado ha inteso respingerle.

Si è costituita in giudizio l’Amministrazione appellata - So.Re.Sa. s.p.a., la quale, con memoria del 27 maggio 2018, ha anche eccepito l’inammissibilità del ricorso, non avendo l’impresa appellante presentato la domanda di partecipazione pur in assenza di clausole escludenti, essendo ammessa la possibilità di dimostrare il requisito economico-finanziario, di cui essa afferma di essere carente in termini di fatturato, mediante la produzione delle referenze bancarie.

L’appello quindi, all’esito dell’udienza di discussione, è stato trattenuto dal collegio per la decisione di merito

DIRITTO

La presente controversia chiama in causa un tema non infrequente nel meno risalente panorama giurisdizionale, anche perché collegato alla sua recente emersione sul piano della consapevolezza legislativa: quello del frazionamento dell’oggetto della gara, mediante la strutturazione della complessiva prestazione (di lavoro, servizio o fornitura) in lotti, al fine di venire incontro alle istanze partecipative delle piccole e delle medie imprese, la cui prima consacrazione normativa può individuarsi nel disposto dell’art. 2, comma 1 bis, del d.lvo n. 163/2006, introdotto dal d.l. n. 201/2011, convertito, con modificazioni, dalla l. n. 214/2011, ai sensi del quale, nella sua versione originaria, “nel rispetto della disciplina comunitaria in materia di appalti pubblici, al fine di favorire l’accesso delle piccole e medie imprese, le stazioni appaltanti devono, ove possibile ed economicamente conveniente, suddividere gli appalti in lotti funzionali” (con l’aggiunta, nella versione finale della disposizione, dell’obbligo per la stazione appaltante di motivare “circa la mancata suddivisione dell’appalto in lotti”).

Ai fini della corretta impostazione delle questioni che il tema solleva, con diretto riferimento alla presente vicenda processuale e tenendo conto delle contrapposte allegazioni delle parti, occorre sviluppare l’indagine in una duplice direzione, verificando cioè, in primo luogo, se la lex specialis della gara, laddove stabilisce l’articolazione dei lotti, sia effettivamente impeditiva della partecipazione ad essa delle piccole e medie imprese (ciò che rileva, non solo ai fini del merito della controversia, ma anche sul piano della valutazione della legittimazione al ricorso dell’impresa appellante, che alla suddetta categoria dichiara di appartenere e che lamenta di non aver potuto prendere parte alla gara a causa dell’assetto dimensionale impresso ai lotti dalla stazione appaltante), ed accertando in secondo luogo, in caso di risposta affermativa al primo quesito, se l’Amministrazione appellata si è attenuta ai criteri, di fonte normativa ed ulteriormente specificati (nel modo che si dirà) dalla giurisprudenza, intesi a conciliare il rispetto della suddetta esigenza partecipativa con gli interessi della stazione appaltante, ove non perseguibili (o non adeguatamente perseguibili) mediante una suddivisione dell’oggetto della gara pienamente rispondente a quella esigenza.

Quanto al primo aspetto, tenuto conto che la centrale di committenza resistente, al fine di dimostrare che i lotti oggetto di gara sono coerenti con la partecipazione delle imprese di minori dimensioni, fa essenzialmente leva sulla definizione che di queste dà l’art. 3, lett. aa) d.lvo n. 50/2016, deve preliminarmente chiarirsi che la verifica della lesività della disciplina di gara per le imprese appartenenti alla suindicata categoria normativa deve essere condotta con riferimento, se non a ciascuno dei lotti in cui l’oggetto della gara è stato suddiviso, quantomeno con riguardo a quello/i di maggiore entità che concorrono a costituire il complessivo oggetto della gara: ciò perché, da un lato, non è definibile a priori il/i lotto/i la cui aggiudicazione le stesse intendano in concreto perseguire (pur potendo ipotizzarsi che siano proprio quelli più significativi, da un punto di vista dimensionale, ad esercitare maggiore attrazione nei confronti delle imprese interessate), dall’altro lato, la sottrazione alla concorrenza delle PMI di una quota significativa dell’appalto, ovvero del/dei lotto/i di maggiori dimensioni, restringe inevitabilmente lo spazio, corrispondente ai lotti residuali, entro il quale può esprimersi la competizione delle imprese “minori”, con la conseguente proporzionale riduzione delle loro chances di aggiudicazione.

Tale rilievo, è opportuno ribadire, attiene soprattutto alla valutazione dell’interesse e della legittimazione al ricorso, atteso che, ai fini della verifica della sua fondatezza, occorrerà accertare se la formazione dei lotti, sebbene (per ipotesi) non pienamente rispettosa delle esigenze partecipative delle PMI, costituisca il frutto di un ragionevole bilanciamento dei molteplici interessi concorrenti, secondo i criteri che si vedrà essere stati elaborati ed utilizzati dalla prevalente giurisprudenza amministrativa.

Ebbene, premesso che la disciplina legislativa in subiecta materia prende in specifica considerazione, quali soggetti interessati dal favor partecipationis che essa intende realizzare, le piccole, le medie e le microimprese (cfr. art. 51, comma 1, terzo periodo d.lvo n. 50/2016: “nel caso di suddivisione in lotti, il relativo valore deve essere adeguato in modo da garantire l’effettiva possibilità di partecipazione da parte delle microimprese, piccole e medie imprese”), non ci si può non rifare, ai fini della identificazione dei suoi destinatari, alla definizione che il medesimo legislatore dà della categoria delle imprese di minori dimensioni: definizione che, nella specie, risulta particolarmente pertinente, perché incentrata (anche) sulla determinazione delle classi di fatturato, a ciascuna delle quali corrisponde una sotto-categoria delle PMI (quella cioè delle microimprese, delle piccole e delle medie imprese), che offrono un immediato riferimento per la verifica di congruità degli importi di fatturato richiesti ai fini della partecipazione alla gara de qua.

Deve altresì osservarsi – con rilievo più direttamente attinente alla individuale legittimazione al ricorso dell’impresa appellante – che la mancanza di controdeduzioni della parte resistente, a fronte della affermazione della prima di essere sprovvista del fatturato necessario ai fini della partecipazione alla gara, consente di ritenere acquisita l’appartenenza della stessa alla categoria delle PMI, pur non essendone chiaramente definita la esatta collocazione in relazione alle sub-categorie in cui quella si articola.

In secondo luogo, non va trascurato che le predette sub-categorie non rispecchiano necessariamente la concreta realtà imprenditoriale, ove si consideri che, in base all’art. 4, comma 2, della Raccomandazione n. 2003/361/CE del 6 maggio 2003, richiamata dal citato art. 3, lett. aa) d.lvo n. 50/2016, il mancato raggiungimento in una annualità del fatturato necessario per la qualificazione di media, piccola o microimpresa non comporta immediatamente la perdita della relativa qualifica, occorrendo che ciò si verifichi per due esercizi consecutivi: ne consegue che la qualificazione di un’impresa secondo le suddette sub-categorie non è indefettibilmente indicativa del fatturato da essa attualmente prodotto né si aggiorna automaticamente per effetto della sua eventuale riduzione.

Infine, non può non rilevarsi che la classificazione dimensionale delle imprese dettata dall’art. 3, lett. aa) d.lvo n. 50/2016 si incentra su un duplice parametro: quello, come si è visto, del fatturato e quello, avente pari dignità, del numero del personale in servizio.

Da ciò consegue che un’impresa, pur in possesso del fatturato previsto per la sua classificazione, ad esempio, come media, qualora disponga di un numero di dipendenti corrispondente alla sotto-categoria inferiore, non potrà che essere ricondotta a quest’ultima anche agli effetti applicativi delle correlate disposizioni (a cominciare da quella espressiva del favor partecipationis per le PMI).

Ne discende che, al fine di verificare la coerenza dei requisiti economico-finanziari di partecipazione con le caratteristiche dimensionali delle PMI, quindi la lesività per queste ultime della lex specialis, in mancanza di più specifiche indicazioni delle parti (ed in particolare di quella resistente) in ordine alla concreta composizione dimensionale del mercato (merceologico e geografico) di riferimento, le sotto-categorie di cui all’art. 3, lett. aa) d.lvo n. 50/2016 devono essere considerate in maniera tendenzialmente unitaria, tenendo cioè conto che la duplicità del criterio di classificazione sul quale la disposizione si basa esercita una intrinseca spinta, ai fini della tutela giurisdizionale del favor partecipationis per le PMI, “verso il basso”, ergo, verso le categorie dimensionali inferiori, rappresentate dalle piccole e dalle microimprese.

Iniziando da queste ultime, deve osservarsi che, ai sensi dell’art. 3, lett. aa), d.lvo cit., sono tali “le imprese che hanno meno di 10 occupati e un fatturato annuo oppure un totale di bilancio annuo non superiore a 2 milioni di euro”.

Ebbene, deve osservarsi, con riferimento ad esempio ai lotti 1, 2, 3, 4, 6 e 7, per i quali è previsto un fatturato minimo rispettivamente di € 20.274.048,00, € 4.097.347,20, € 6.390.259,20, € 4.899.859,20, € 5.472.000,00 ed € 4.881.600,00, che la possibilità partecipativa delle imprese appartenenti alla suddetta tipologia può effettivamente considerarsi inibita: invero, sebbene il fatturato richiesto ai fini della partecipazione alla gara de qua deve essere stato maturato “nell’arco degli ultimi tre esercizi finanziari”, deve evidenziarsi, da un lato, che la soglia dei 2 milioni di euro costituisce solo il limite superiore della fascia dimensionale delle micro imprese (superato il quale l’impresa viene qualificata come “piccola”), dall’altro lato, che il fatturato preso in considerazione ai fini della classificazione dimensionale dell’impresa è quello “generale”, mentre, ai fini della dimostrazione dei requisiti economico-finanziari in base all’art. 13.1, lett. b), del disciplinare di gara, occorre avere riguardo al “fatturato specifico” nel settore di attività oggetto dell’appalto, “da intendersi quale “Servizi di vigilanza di edifici – CPV 98341140-8”, con la conseguenza che il primo dovrebbe comunque essere depurato (dal fatturato eterogeneo rispetto all’oggetto della gara) al fine di determinare quello specifico delle imprese suindicate (presumendo che le stesse, come solitamente accade, svolgano sia attività di portierato che di vigilanza).

Le conclusioni esposte non mutano, con le debite precisazioni, ove si abbia riguardo alla categoria “superiore” delle “piccole imprese”, per le quali l’art. 3, lett. aa) d.lvo n. 50/2016 prevede un fatturato compreso tra i 2 ed i 10 milioni di euro.

Deve invero osservarsi che, in base al punto 13.1 del disciplinare di gara, “in caso di partecipazione a più lotti, il concorrente (singolo, raggruppato o consorziato), che partecipa sempre nella medesima forma, dovrà possedere il predetto requisito del fatturato specifico con riferimento esclusivamente ai due lotti di maggior valore per i quali partecipa”: ne consegue che, se non la partecipazione ad un singolo lotto, la partecipazione plurima delle piccole imprese – con il connesso intrinseco aumento delle chances di aggiudicazione - viene comunque impedita dalla disciplina di gara, ove si consideri che ben difficilmente un’impresa il cui fatturato si colloca nella parte bassa, o quantomeno media, della fascia suindicata potrà dimostrare il possesso del fatturato specifico per i due lotti “di maggior valore” (nella specie, il lotto 1 ed il lotto 3, per i quali è previsto, rispettivamente, un fatturato minimo specifico di € 20.274.048,00 e di € 6.390.259,20) ai quali intenda eventualmente concorrere.

Il discorso, evidentemente, perde di persuasività laddove venga in considerazione una “media impresa”, cui corrisponde, secondo la citata definizione normativa, un fatturato compreso tra 10 e 50 milioni: tuttavia, esclusa la sussistenza di univoci elementi per ricondurre l’impresa appellante alla suindicata categoria, sulla scorta del duplice parametro “fatturato-personale” utilizzato dal legislatore per la classificazione dimensionale delle PMI, può ritenersi sufficientemente dimostrata, sulla scorta dei rilievi che precedono, la lesività della lex specialis impugnata rispetto alla categoria generale di queste ultime.

Le considerazioni svolte impongono senz’altro di proseguire nell’indagine ed affrontare più direttamente i profili di merito della controversia.

Prima di procedervi, è tuttavia necessario richiamare le principali acquisizioni giurisprudenziali in subiecta materia: non senza aver prima precisato che le stesse, laddove maturate con riferimento all’ipotesi della mancata suddivisione tout court in lotti dell’appalto, si rivelano pertinenti anche laddove si controverta delle modalità di suddivisione, laddove siano tali da non favorire “effettivamente” la partecipazione alla gara delle piccole e medie imprese, essendo evidente che una suddivisione in lotti non rispettosa dei criteri di legge possa dimostrarsi solo apparentemente conforme all’obbligo normativo di suddivisione (del resto lo stesso legislatore, nel prevedere all’art. 51, comma 1, terzo periodo d.lvo n. 50/2016 che, “nel caso di suddivisione in lotti, il relativo valore deve essere adeguato in modo da garantire l’effettiva possibilità di partecipazione da parte delle microimprese, piccole e medie imprese”, dimostra di esigere l’osservanza “sostanziale” della regola della suddivisione in lotti dell’oggetto dell’appalto, ove funzionale alle esigenze partecipative delle PMI).

Viene in rilievo, in primo luogo, il carattere eminentemente discrezionale della scelta de qua, con le connesse ricadute in tema di modalità e limiti di esplicazione del relativo sindacato giurisdizionale: “si deve osservare come la scelta della stazione appaltante circa la suddivisione in lotti di un appalto pubblico costituisce una decisione normalmente ancorata, nei limiti previsti dall’ordinamento, a valutazioni di carattere tecnico-economico. In tali ambiti, il concreto esercizio del potere discrezionale dell’Amministrazione circa la ripartizione dei lotti da conferire mediante gara pubblica deve essere funzionalmente coerente con il bilanciato complesso degli interessi pubblici e privati coinvolti dal procedimento di appalto e resta delimitato, oltre che dalle specifiche norme sopra ricordate del codice dei contratti, anche dai principi di proporzionalità e di ragionevolezza” (cfr. Consiglio di Stato, Sez. III, n. 5224 del 13 novembre 2017; ma vedi anche, più recentemente, Sez. III, n. 1138 del 22 febbraio 2018); inoltre, “come qualsiasi scelta della pubblica amministrazione anche la suddivisione in lotti di un contratto pubblico si presta ad essere sindacata in sede giurisdizionale amministrativa: e ciò ancorché l’incontestabile ampiezza del margine di valutazione attribuito all’amministrazione in questo ambito conduca per converso a confinare questo sindacato nei noti limiti rappresentati dai canoni generali dell’agire amministrativo, ovvero della ragionevolezza e della proporzionalità, oltre che dell’adeguatezza dell’istruttoria” (cfr. Consiglio di Stato, Sez. V, n. 1038 del 6 marzo 2017).

Sul punto, non può tuttavia farsi a meno di evidenziare il diverso spessore che il dovere di suddivisione ha assunto nel passaggio dalla previgente disposizione di cui all’art. 2, comma 1 bis, d.lvo n. 163/2006, che ne subordinava l’assolvimento a condizioni di “possibilità” e “convenienza economica”, a quello attualmente vigente di cui all’art. 51 d.lvo n. 50/2016, laddove più perentoriamente e, verrebbe da aggiungere, incondizionatamente sancisce che “le stazioni appaltanti suddividono gli appalti in lotti…”, rafforzando tale dovere con la previsione di uno specifico onere motivazionale (“le stazioni appaltanti motivano la mancata suddivisione dell'appalto in lotti nel bando di gara o nella lettera di invito e nella relazione unica…”).

In proposito, il citato precedente di questa Sezione ha appunto sottolineato che “a corollario dell’effettività della regola generale, è quindi stata posta la previsione di un specifico obbligo di motivazione delle ragioni circa la divisione dei lotti proprio perché il precetto è in funzione della tutela della concorrenza, ed a tale situazione deve essere equiparata la previsione di lotti di importo spropositato e riferiti ad ambiti territorialmente incongrui”.

Ebbene, essendosi già chiarito che nella specie il valore dei lotti nei quali è stata suddivisa la gara non può ritenersi “adeguato in modo da garantire l’effettiva possibilità di partecipazione da parte delle microimprese, piccole e medie imprese”, quantomeno con riferimento all’intero spettro applicativo della gara ovvero alle sue componenti più significative, occorre verificare se l’Amministrazione ha osservato il “protocollo” operativo, così come enucleato dalla giurisprudenza, che consente di ritenere che il suo modus operandi è comunque conforme al modello legale, laddove quest’ultimo ammette la deroga ad una suddivisione in lotti dell’appalto rigidamente rispettosa dell’interesse partecipativo delle PMI, subordinatamente: 1) all’osservanza dell’obbligo motivazionale, mediante la congrua illustrazione delle ragioni sottese alla suddivisione in lotti concretamente disposta; 2) alla verifica della logicità e plausibilità delle stesse, in rapporto all’interesse pubblico perseguito in concreto.

In proposito, occorre subito osservare che, in violazione degli obblighi de quibus, l’appellata centrale di committenza non ha indicato, negli atti di gara, le ragioni sottese allo schema di suddivisione in lotti dell’appalto concretamente attuato: motivazione che sarebbe stata tanto più necessaria in quanto, come si legge nella relazione tecnica illustrativa, “il mercato di riferimento della Regione Campania appare particolarmente frammentato ed, in particolare, si caratterizza per la presenza di molti operatori di piccole dimensioni, individuati per classi di fatturato e numero di dipendenti”.

Le ragioni giustificatrici dell’opzione divisoria contestata dalla parte appellante, non emergenti dagli atti della gara, non si evincono nemmeno, in maniera esaustiva e convincente, dalle deduzioni difensive della parte resistente (a prescindere dalla ammissibilità di una motivazione postuma dei provvedimenti impugnati).

Al riguardo, deve in primo luogo precisarsi che la valutazione della ragionevolezza della scelta amministrativa deve essere condotta in maniera unitaria, ovvero abbracciando l’intero arco dei lotti in cui l’appalto è stato suddiviso e verificando se, per come complessivamente articolato, esso rappresenti la migliore soluzione possibile atta a contemperare l’interesse partecipativo delle PMI e le (eventuali) esigenze organizzative della stazione appaltante.

Ne consegue che quella scelta non si sottrarrebbe alla portata critica delle censure attoree se, pur essendo in alcune sue parti (recte, per alcuni lotti) l’unica possibile nel senso indicato, l’Amministrazione non si fosse preoccupata di aumentare il tasso di concorrenzialità della gara, complessivamente considerata, dilatando gli spazi partecipativi delle PMI per gli altri lotti, per i quali quelle esigenze non si pongono in modo altrettanto stringente.

E’ altresì evidente, verificandosi tale evenienza, che il vizio riscontrato non potrebbe che travolgere l’intera struttura organizzativa dei lotti, ergo l’intera gara che su quella si basa, in considerazione della rilevata unitarietà che la caratterizza e della necessità che l’Amministrazione, nel riesaminare la suddivisione in lotti dell’appalto a seguito della sentenza di annullamento della sua prima versione, ne riveda l’equilibrio complessivo in funzione della salvaguardia dell’interesse partecipativo delle PMI, compatibilmente con le esigenze organizzative di cui è portatrice.

Ebbene, quanto più specificamente alla logica (solo implicitamente, si è visto) sottesa alla articolazione dei lotti, deve in primo luogo osservarsi che la stazione appaltante, nell’individuare i lotti a base di gara, si è attenuta a criteri compositivi di carattere variabile, facendoli corrispondere in alcuni casi al fabbisogno di singole ASL (come per i lotti 1 e 6), in altri con il fabbisogno di più ASL o AO comunque rientranti nel territorio della medesima Provincia (come per i lotti 3 e 7), in un altro caso con il fabbisogno di tutte le ASL/AO operanti all’interno della Provincia (come per il lotto 4) ed infine, in un altro caso, con il fabbisogno di diverse ASL aventi sede in Province diverse (come per i lotti 2 e 5).

Ebbene, in carenza di una espressa indicazione delle ragioni di tale soluzione, quelle individuate dal giudice di primo grado, anche sulla scorta delle deduzioni difensive della stazione appaltante, non sono dotate di pregnanza tale da giustificare il sacrificio del favor partecipationis espresso dal legislatore nei confronti delle imprese di minori dimensioni.

In particolare, quanto all’esigenza di “evitare disfunzioni organizzative conseguenti al frazionamento dell’appalto”, che per il T.A.R. giustificherebbe la scelta di far coincidere i lotti 1 e 6 con il territorio di singole ASL, deve rilevarsi che essa risulta oltremodo generica, non essendo precisate le “disfunzioni organizzative” cui il “frazionamento dell’appalto” darebbe luogo né dimostrata l’insussistenza di rimedi atti ad evitarle.

Del resto, è vero che questa Sezione, con la citata sentenza n. 1138/2018, ha fatto leva, al fine di giustificare la mancata suddivisione in lotti di un appalto avente ad oggetto servizi di portierato e di vigilanza privata, sulle “esigenze di semplificazione gestionale e di riduzione dei costi”, connesse alla interlocuzione dell’Amministrazione beneficiaria del servizio con un unico operatore: e tuttavia, a differenza della presente fattispecie, le stesse erano espressamente “indicate a giustificazione della unificazione dei servizi”, senza trascurare che il discorso potrebbe valere, tra i lotti di maggiori dimensioni, per quelli nn. 1 e 6, che hanno a riferimento soggettivo una sola ASL, non certo per i lotti nn. 3 e 7, che accorpano i fabbisogni di plurimi Enti sanitari.

In ogni caso, nel solco delle premesse dianzi tracciate, non risulta che l’Amministrazione abbia compensato il “deficit” di concorrenzialità dei lotti suindicati, ai fini partecipativi delle PMI, mediante una suddivisione degli altri lotti maggiormente sensibile alla suddetta specifica esigenza concorrenziale.

Per quanto concerne in particolare i lotti 3 e 7, concernenti plurime strutture sanitarie operanti all’interno della medesima provincia di Napoli, il T.A.R. si è limitato ad evidenziare che la stazione appaltante, piuttosto che aggregarle in un unico lotto, “le ha ripartite in due lotti distinti per consentire la maggiore partecipazione degli operatori del settore”: in proposito, deve ritenersi che l’aver evitato una soluzione ulteriormente penalizzante per le PMI non sia sufficiente a legittimare una scelta che comunque, anche se in misura minore, continui ad esserlo, almeno relativamente al lotto (di maggiore dimensione) 7, in mancanza di una congrua dimostrazione della indispensabilità, in funzione di una efficiente organizzazione del servizio, di siffatta articolazione dimensionale dei lotti in questione.

Né potrebbe essere invocata, a dimostrazione della correttezza della scelta organizzativa della stazione appaltante, la necessaria funzione aggregatrice che essa deve perseguire: invero, della necessità di conciliare tale funzione con le esigenze partecipative delle PMI si è dimostrata consapevole la stessa parte appellata laddove ad esempio, nel definire l’oggetto dei lotti 1 e 6, concernenti altrettanti Enti sanitari della medesima provincia di Napoli, ha ritenuto di non accorparli in un lotto unitario.

Quanto poi alla “assoluta contiguità fisica” dei lotti (3 e 7) in questione ed alla connessa esigenza di un’”organizzazione unitaria e sinergica del servizio per gli ospedali della stessa zona

Ospedaliera”, sottolineate dalla parte appellata con la memoria del 27 maggio 2018, deve rilevarsi il carattere non dirimente del dato, il quale, da solo considerato, finirebbe per giustificare l’estensione territorialmente illimitata dei lotti: mentre, quanto alla predicata conciliazione di quella esigenza con la tutela della concorrenza, deve osservarsi che, in considerazione della cospicua dimensione dei lotti in questione (in particolare del n. 7), sarebbe stata esigibile, in funzione del favor partecipationis nei confronti delle PMI, una articolazione degli stessi maggiormente rispettosa del principio in discorso.

Per quanto concerne poi il lotto n. 4, che aggrega le strutture sanitarie ricadenti nella provincia di Salerno, ha osservato il T.A.R. che esso è “ritenuto livello di aggregazione minimo ipotizzabile rispetto agli enti di riferimento”: trattasi, tuttavia, di assunto – quello che fa coincidere la provincia con “il livello di aggregazione minimo ipotizzabile” – di cui non sono indicate né comunque ictu oculi ravvisabili le ragioni giustificatrici, non essendo all’uopo sufficiente la considerazione, fatta dalla parte resistente, secondo cui analogo modus operandi è stato osservato dai soggetti aggregatori di altri ambiti regionali (non costituendo la mimesi provvedimentale una autonoma ragione giustificativa né una sufficiente garanzia di logicità dell’azione amministrativa).

Infine, per quanto concerne i lotti n. 2 e n. 5, i quali aggregano Aziende Sanitarie ed Ospedaliere ricadenti in più province, il T.A.R. ha sottolineato, ai fini giustificativi della scelta, “la minore entità del valore dei servizi” e la “contiguità territoriale al fine di consentire all’impresa affidataria un agevole impiego di addetti e risorse materiali per l’espletamento dell’appalto”: anche a tale riguardo, tuttavia, non può omettersi di rilevare che “la minore entità del valore dei servizi” non ne imponeva l’accorpamento, ma semmai avrebbe potuto costituire il presupposto per una articolazione dei lotti maggiormente coerente con le istanze partecipative delle PMI, mentre la “contiguità territoriale” delle strutture sanitarie, quale criterio per la formazione dei lotti funzionale ad agevolare l’esecuzione dell’appalto da parte dell’impresa affidataria, attiene ad un ordine di valutazioni estraneo a quelli, direttamente inerenti alle esigenze dell’Amministrazione ed alla tutela della concorrenza, che devono presiedere alle scelte de quibus.

Rilevato, quindi, che l’appellata centrale di committenza non si è attenuta ai canoni operativi che devono ispirare la suddivisione in lotti dell’appalto in modo da favorire la partecipazione alla gara alle PMI compatibilmente con il primario interesse pubblico da essa perseguito - canoni che avrebbero imposto quantomeno, nel caso concreto, la suddivisione dell’appalto in lotti corrispondenti alle diverse strutture sanitarie beneficiarie del servizio, prescindendo dagli accorpamenti che hanno caratterizzato i lotti 2, 3, 4, 5 e 7 - deve verificarsi se le possibilità concorrenziali delle imprese di minori dimensioni possano legittimamente ritenersi garantite aliunde, ovvero – come ritenuto dal T.A.R. - mediante la previsione della lex specialis secondo cui, in caso di associazioni di imprese, il possesso del requisito economico-finanziario può essere dimostrato cumulando il fatturato maturato dalle singole imprese costituenti il raggruppamento, e quella in base alla quale il possesso del suddetto requisito può essere alternativamente provato, ove il concorrente non sia in grado, per i giustificati motivi, di dimostrare il possesso del requisito del fatturato minimo, mediante qualsiasi altro documento considerato idoneo, ed in particolare mediante la produzione di almeno due referenze bancarie attestanti la correttezza e la puntualità nell’adempimento degli impegni assunti con l’istituto o intermediario e la disponibilità di mezzi finanziari congrui per l’esecuzione dell’appalto, aggiungendo che “a mero titolo esemplificativo e non esaustivo, è da considerarsi giustificato motivo l’entrata in esercizio dell’operatore economico da meno di tre anni”.

Ebbene, quanto alla prima previsione, deve in primo luogo osservarsi che, in base alle pertinenti disposizioni di legge, l’”effettiva possibilità di partecipazione da parte delle microimprese, piccole e medie imprese” deve essere garantita dalla stazione appaltante mediante una “adeguata” determinazione del valore dei lotti: sì che non rilevano, ai fini dell’osservanza del disposto normativo, gli eventuali altri strumenti cui l’Amministrazione ricorra al fine di garantire quella partecipazione.

In secondo luogo, ai sensi della norma suindicata, la possibilità di partecipazione delle imprese di minori dimensioni deve essere “effettiva” e non ipotetica, ovvero subordinata a condizioni ulteriori, come la possibilità di associazione tra imprese, non necessariamente destinata a realizzarsi perché legata ad autonome scelte imprenditoriali degli operatori economici associandi.

Analoghe considerazioni devono svolgersi in relazione alla seconda previsione, senza trascurare che la sua efficacia, in favore della partecipazione delle imprese di minori dimensioni, è attenuata dalla necessità che, mediante le referenze bancarie, sia dimostrata la “disponibilità di mezzi finanziari congrui per l’esecuzione dell’appalto”: in tal modo confermando il nesso, tra capacità economico-finanziaria dell’impresa e valore del lotto, non diverso, nella sostanza, da quello sotteso al requisito del fatturato specifico, e imponendo di respingere la correlata eccezione di inammissibilità del ricorso formulata dalla parte resistente, fondata sulla possibilità per la parte appellante di partecipare alla gara mediante l’esibizione (alternativa al requisito del fatturato minimo) delle citate referenze bancarie.

Nemmeno idonea a giustificare la contestata suddivisione in lotti della gara è il richiamo, fatto dalla parte resistente, all’esigenza di centralizzazione ed aggregazione cui deve rispondere l’affidamento degli appalti riconducibili alla presente categoria merceologica, anche in considerazione della necessità che So.Re.Sa. s.p.a. garantisca il soddisfacimento dell’intero fabbisogno degli Enti sanitari che ad essa sono tenuti a rivolgersi, cui si opporrebbe una eccessiva frammentazione dell’appalto.

Deve infatti rilevarsi, in senso contrario, che una articolazione dei lotti maggiormente rispondente alle esigenze partecipative delle PMI non comporta necessariamente il mancato soddisfacimento del fabbisogno complessivo delle Aziende Sanitarie, dovendo questo comunque costituire il riferimento per la determinazione dell’ammontare delle prestazioni da acquisire ed attenendo l’articolazione dei lotti esclusivamente alle modalità di soddisfacimento di quel fabbisogno.

Quanto invece al contrasto di un più accentuato frazionamento con la funzione aggregatrice della stazione appaltante, deve osservarsi che essa deve comunque esplicarsi nel rispetto delle esigenze partecipative delle PMI, come si evince dal considerando 59 della direttiva 2014/24/UE, a tenore del quale «l’aggregazione e la centralizzazione delle committenze dovrebbero essere attentamente monitorate al fine di evitare un’eccessiva concentrazione del potere d’acquisto e collusioni, nonché di preservare la trasparenza e la concorrenza e la possibilità di accesso al mercato per le PMI».

A conclusione delle considerazioni svolte, e ad ulteriore dimostrazione della correttezza delle conclusioni raggiunte – in punto di incidenza della lex specialis sulle facoltà partecipative delle PMI e di insufficienza degli “accorgimenti” pro-concorrenziali adottati dalla stazione appaltante – devono richiamarsi i rilievi della parte appellante in ordine alla concreta partecipazione delle imprese interessate alla gara de qua.

Deduce in particolare la parte appellante che alla gara, a fronte dei 73 operatori del settore, hanno partecipato, a seconda del lotto, (solo) dalle 4 alle 6 imprese (ovvero, a seconda del lotto, dal 4% al 6% dei 73 operatori del settore).

Ai predetti rilievi della parte appellante ha replicato la stazione appaltante resistente osservando, in particolare con la memoria del 27 maggio 2018, che alla gara hanno preso parte dal 30% al 100%, a seconda dei lotti, delle imprese legittimate a partecipare in quanto in possesso della certificazione ministeriale ex art. 6 del d.m. n. 115 del 4 giugno 2014.

Le controdeduzioni della parte appellata non sono idonee ad inficiare le allegazioni di quella appellante: ciò in quanto, in primo luogo, non sono allegati i documenti (a cominciare dall’elenco delle imprese certificate) sui quali si basano; in ogni caso, come si evince dalla determinazione del Direttore Generale n. 30 del 16 febbraio 2018, depositata agli atti del giudizio di appello in data 15 marzo 2018, la partecipazione ha riguardato prevalentemente raggruppamenti temporanei di imprese, ovvero una forma organizzativa che, per quanto detto in precedenza, non è rilevante al fine di verificare il tasso di concorrenzialità dei criteri di suddivisione in lotti concretamente utilizzati.

L’appello, in conclusione, deve essere accolto, mentre può dichiararsi l’assorbimento della censura intesa a lamentare l’illegittimità dei criteri di valutazione delle offerte tecniche e di quelli per la formulazione delle offerte economiche, nonché l’insufficienza dei dati inerenti al fabbisogno di personale all’uopo necessari.

La peculiarità dell’oggetto della controversia giustifica la compensazione delle spese dei due gradi di giudizio

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza), definitivamente pronunciando sull'appello, come in epigrafe proposto, lo accoglie e per l’effetto, in riforma della sentenza appellata, annulla il provvedimento impugnato in primo grado.

Spese dei due gradi di giudizio compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 7 giugno 2018 con l'intervento dei magistrati:

Marco Lipari, Presidente

Umberto Realfonzo, Consigliere

Paola Alba Aurora Puliatti, Consigliere

Stefania Santoleri, Consigliere

Ezio Fedullo, Consigliere, Estensore

 
 
L'ESTENSOREIL PRESIDENTE
Ezio FedulloMarco Lipari
 
 
 
 
 

IL SEGRETARIO