Giustizia Amministrativa

Pubblicato il 24/05/2018

N. 00739/2018 REG.PROV.COLL.

N. 01183/2017 REG.RIC.

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REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1183 del 2017, integrato da motivi aggiunti, proposto da
Lavori Edili e Stradali di Avella Cosimo Damiano e Michele S.n.c., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall'avvocato Giovanni Nardelli, con domicilio eletto presso il suo studio, in Bari, viale Quinto Ennio, 33;

contro

Comune di Rutigliano, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall'avvocato Vito Aurelio Pappalepore, con domicilio eletto presso il suo studio in Bari, via Pizzoli, 8;
Centrale Unica di Committenza tra i Comuni di Rutigliano Noicattaro e Mola di Bari, non costituita in giudizio;

nei confronti

Consorzio Stabile Marco Polo S.c.a.r.l., Claps Costruzioni S.a.s. del Geom. Donato Claps e C., non costituiti in giudizio;

per l'annullamento

- della comunicazione prot. n. 0016234 del 4.10.2017, trasmessa tramite p.e.c. in pari data, di aggiudicazione al Consorzio Stabile Marco Polo della gara per l'appalto dei lavori “Grande viabilità urbana - 1° lotto funzionale (tratto via Due Pozzi - via Paradiso)”;

- della determinazione dirigenziale n. 1082 reg. gen. del 2.10.2017 (n. 33 del 2.10.2017) del Comune di Rutigliano, a firma del responsabile del servizio, Ing. Carlo Ottomano;

- del verbale di gara n. 1 del 7.2.2017, in particolare per la parte in cui è stata ritenuta ammissibile l'offerta tecnica del Consorzio Stabile Marco Polo;

- del verbale di gara n. 2 del 30.6.2017, di seduta riservata nella parte in cui è stata ritenuta ammissibile l'offerta tecnica presentata dal Consorzio Stabile Marco Polo ed è stato attribuito il punteggio all'offerta medesima;

- del verbali di gara n. 3 del 3.7.2017, nella parte in cui non è stata valutata correttamente l'offerta tecnica della ricorrente;

- dei verbali n. 4 del 7.7.2017, n. 5 del 13.7.2017, n. 6 del 19.7.2017, per quanto di interesse, per la parte in cui è stata ritenuta ammissibile l'offerta tecnica presentata dal Consorzio Stabile Marco Polo ed è stato attribuito il punteggio all'offerta medesima;

- del verbale n. 7 del 25.8.2017, per la parte in cui è stata ritenuta ammissibile l'offerta tecnica presentata dal Consorzio Stabile Marco Polo ed è stato attribuito il punteggio all'offerta medesima ed è stata ammessa a graduatoria l'offerta tecnica presentata dal Consorzio Stabile Marco Polo ed è stato attribuito il punteggio all'offerta medesima;

- del verbale di seduta pubblica n. 8 del 25.9.2017, con il quale la commissione ha rilevato come offerta economicamente più vantaggiosa quella del Consorzio Stabile Marco Polo;

- del bando /disciplinare di gara nella parte in cui, a pag. 18, dispone che: “l'offerta tecnica è sottoscritta, a pena di esclusione, dal legale rappresentante del concorrente o da un suo procuratore, nonché anche sottoscritta e timbrata in ogni sua pagina da un professionista abilitato (ingegnere o architetto), per l'assunzione delle proprie responsabilità” ove ciò sia inteso nel senso di permettere a professionisti non abilitati, nel caso di specie architetti, di poter sottoscrivere ed eseguire la progettazione in categorie di lavori non di loro competenza;

- di ogni ulteriore atto prodromico, connesso e consequenziale ancorché non conosciuto.

Per quanto riguarda i motivi aggiunti presentati da Lavori Edili e Stradali di Avella Cosimo Damiano e Michele S.n.c. il 22.12.2017:

per l'annullamento

- del verbale di gara n. 11 del 13 novembre 2017, “controdeduzioni alla ditta Avella s.n.c.” depositato in giudizio in data 17 novembre 2017, sottoscritto dalla commissione di gara, con il quale sono state contestate le difese del ricorrente in ordine alle valutazioni e attribuzione dei punteggi di gara alla offerta della aggiudicatario Consorzio Stabile Marco Polo S.c.a.r.l.;

- della comunicazione prot. n. 0016234 del 4.10.2017, trasmessa tramite p.e.c. in pari data, di aggiudicazione al Consorzio Stabile Marco Polo della gara per l'appalto dei lavori “Grande viabilità urbana – 1° lotto funzionale (tratto via Due Pozzi – via Paradiso)”;

- della determinazione dirigenziale n.1082 reg. gen. del 2.10.2017, (n.33 del 2.10.2017), del Comune di Rutigliano a firma del responsabile del servizio, Ing. Carlo Ottomano;

- del verbale di gara n. 1 del 7.2.2017, in particolare per la parte in cui è stata ritenuta ammissibile l'offerta tecnica del Consorzio Stabile Marco Polo;

- del verbale di gara n. 2 del 30.6.2017, di seduta riservata nella parte in cui è stata ritenuta ammissibile l'offerta tecnica presentata dal Consorzio Stabile Marco Polo ed è stato attribuito il punteggio all'offerta medesima;

- del verbali di gara n. 3 del 3.7.2017, nella parte in cui non è stata valutata correttamente l'offerta tecnica della ricorrente;

- dei verbali n. 4 del 7.7.2017, n. 5 del 13.7.2017, n. 6 del 19.7.2017, per quanto di interesse, per la parte in cui è stata ritenuta ammissibile l'offerta tecnica presentata dal Consorzio Stabile Marco Polo ed è stato attribuito il punteggio all'offerta medesima;

- del verbale n. 7 del 25.8.2017, per la parte in cui è stata ritenuta ammissibile l'offerta tecnica presentata dal Consorzio Stabile Marco Polo ed è stato attribuito il punteggio all'offerta medesima ed è stata ammessa a graduatoria l'offerta tecnica presentata dal Consorzio Stabile Marco Polo ed è stato attribuito il punteggio all'offerta medesima;

- del verbale di seduta pubblica n. 8 del 25.9.2017 con il quale la commissione ha rilevato come offerta economicamente più vantaggiosa quella del Consorzio Stabile Marco Polo;

- del bando /disciplinare di gara nella parte in cui, a pag. 18, dispone che “l'offerta tecnica è sottoscritta, a pena di esclusione, dal legale rappresentante del concorrente o da un suo procuratore, nonché anche sottoscritta e timbrata in ogni sua pagina da un professionista abilitato (ingegnere o architetto), per l'assunzione delle proprie responsabilità” ove ciò sia inteso nel senso di permettere a professionisti non abilitati, nel caso di specie architetti, di poter sottoscrivere ed eseguire la progettazione in categorie di lavori non di loro competenza;

- di ogni ulteriore atto prodromico, connesso e consequenziale, ancorché non conosciuto;

nonché

- per la dichiarazione di inefficacia e/o annullamento, con conseguente caducazione, del contratto, ove medio tempore stipulato;

nonché

per l'accertamento

- del diritto della ricorrente al risarcimento di tutti i danni, anche in forma specifica e con l'eventuale subentro nel contratto di appalto dei lavori derivanti dall'illegittima adozione degli atti impugnati e per la conseguente condanna degli Enti resistenti alla loro liquidazione in favore della ricorrente.

Per quanto riguarda i motivi aggiunti presentati da Lavori Edili e Stradali di Avella Cosimo Damiano e Michele S.n.c. il 23.2.2018:

- del verbale di gara n. 12 del 12 gennaio 2018, depositato in giudizio in data 19.1.2018, di controdeduzioni ai motivi aggiunti notificati il 15.12.2018;

- del verbale di gara n. 11 del 13 novembre 2017, “controdeduzioni alla ditta Avella s.n.c.” depositato in giudizio in data 17 novembre 2017, sottoscritto dalla commissione di gara, con il quale sono state contestate le difese del ricorrente in ordine alle valutazioni e attribuzione dei punteggi di gara alla offerta della aggiudicatario Consorzio Stabile Marco Polo S.c.a.r.l.;

- della comunicazione prot. n. 0016234 del 4.10.2017, trasmessa tramite p.e.c. in pari data, di aggiudicazione al Consorzio Stabile Marco Polo della gara per l'appalto dei lavori “Grande viabilità urbana – 1° lotto funzionale (tratto via Due Pozzi – via Paradiso)”;

- della determinazione dirigenziale n. 1082 reg. gen. del 2.10.2017, (n. 33 del 2.10.2017), del Comune di Rutigliano a firma del responsabile del servizio, Ing. Carlo Ottomano;

- del verbale di gara n. 1 del 7.2.2017, in particolare per la parte in cui è stata ritenuta ammissibile l'offerta tecnica del Consorzio Stabile Marco Polo;

- del verbale di gara n. 2 del 30.6.2017, di seduta riservata nella parte in cui è stata ritenuta ammissibile l'offerta tecnica presentata dal Consorzio Stabile Marco Polo ed è stato attribuito il punteggio all'offerta medesima;

- del verbali di gara n. 3 del 3.7.2017, nella parte in cui non è stata valutata correttamente l'offerta tecnica della ricorrente;

- dei verbali n. 4 del 7.7.2017, n. 5 del 13.7.2017, n. 6 del 19.7.2017, per quanto di interesse, per la parte in cui è stata ritenuta ammissibile l'offerta tecnica presentata dal Consorzio Stabile Marco Polo ed è stato attribuito il punteggio all'offerta medesima;

- del verbale n. 7 del 25.8.2017, per la parte in cui è stata ritenuta ammissibile l'offerta tecnica presentata dal Consorzio Stabile Marco Polo ed è stato attribuito il punteggio all'offerta medesima ed è stata ammessa a graduatoria l'offerta tecnica presentata dal Consorzio Stabile Marco Polo ed è stato attribuito il punteggio all'offerta medesima;

- del verbale di seduta pubblica n. 8 del 25.9.2017 con il quale la commissione ha rilevato come offerta economicamente più vantaggiosa quella del Consorzio Stabile Marco Polo;

- del bando /disciplinare di gara nella parte in cui, a pag. 18, dispone che “l'offerta tecnica è sottoscritta, a pena di esclusione, dal legale rappresentante del concorrente o da un suo procuratore, nonché anche sottoscritta e timbrata in ogni sua pagina da un professionista abilitato (ingegnere o architetto), per l'assunzione delle proprie responsabilità” ove ciò sia inteso nel senso di permettere a professionisti non abilitati, nel caso di specie architetti, di poter sottoscrivere ed eseguire la progettazione in categorie di lavori non di loro competenza;

- di ogni ulteriore atto prodromico, connesso e consequenziale ancorché non conosciuto;

nonché

- per la dichiarazione di inefficacia e/o annullamento, con conseguente caducazione, del contratto, ove medio tempore stipulato;

nonché

per l'accertamento

- del diritto della ricorrente al risarcimento di tutti i danni, anche in forma specifica e con l'eventuale subentro nel contratto di appalto dei lavori (cui sin da ora ci si dichiara disponibili), derivanti dall'illegittima adozione degli atti impugnati e per la conseguente condanna degli Enti resistenti alla loro liquidazione in favore della ricorrente.


Visti il ricorso principale, i due ricorsi per motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio del Comune di Rutigliano;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 21 marzo 2018 il dott. Alfredo Giuseppe Allegretta e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.


FATTO e DIRITTO

Con ricorso notificato il 31.10.2017 e depositato in Segreteria il 11.11.2017, Lavori Edili e Stradali di Avella Cosimo Damiano e Michele S.n.c. (d’ora in poi, per brevità, solo “Lavori Edili e Stradali”) adiva il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia, Sede di Bari, al fine di ottenere le pronunce meglio indicate in oggetto.

La vicenda traeva origine dall’indizione, in data 28.12.2016, della procedura aperta sulla base di un progetto esecutivo per l’appalto dei lavori del “Primo stralcio grande viabilità urbana (tratto via due Pozzi - via Paradiso - S.P. 111)” per la Centrale Unica di Committenza tra i Comuni di Rutigliano, Noicattaro e Mola di Bari, da aggiudicarsi mediante il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa.

Al termine delle operazioni di gara, il Consorzio Stabile Marco Polo S.c.a.r.l. (d’ora in poi, per brevità, solo “Consorzio Marco Polo”) si classificava al primo posto con un punteggio di 92,2/100, seguito dalla ricorrente con il punteggio di 87,742/100.

Con nota del 4.10.2017, la Stazione Appaltante comunicava la determinazione dirigenziale n. 1082 del 2.10.2017 di aggiudicazione della gara in favore del Consorzio Stabile Marco Polo.

Avverso tale esito provvedimentale, nonché avverso tutti gli atti menzionati in epigrafe, la ricorrente deduceva i seguenti motivi di ricorso.

1) “Violazione e falsa applicazione dell’art. 97 Costituzione - Violazione e falsa applicazione del R.D. 23 ottobre 1925 n.2537. Violazione e falsa applicazione degli artt. 51, 52, 53 e 54 del R.D. 2537/1925 - Violazione e falsa applicazione del D.P.R. 328/2001. Violazione e falsa applicazione degli artt. 16 e 46 del D.P.R. 328/2001; Violazione e falsa applicazione del D.lgs. 129/1992. Eccesso di potere - Difetto di istruttoria - Sviamento - Difetto dei presupposti - Travisamento ed erronea valutazione dei fatti - Carenza di motivazione - Ingiustizia manifesta.”.

In tesi di parte ricorrente, l’aggiudicatario avrebbe dovuto essere escluso dalla procedura in quanto l’offerta tecnica era stata sottoscritta e timbrata da un architetto, pur non avendo quest’ultimo la competenza professionale in ordine alla progettazione di opere viarie, idrauliche ed attinenti ad impianti di pubblica illuminazione.

La gara, difatti, prevedeva lavori rientranti nelle categorie SOA OG 3 (strade autostrade e ponti), OG 6 (acquedotti) e OG 10 (impianti per la trasformazione alta/media tensione e per la distribuzione di energia elettrica in corrente alternata e continua ed impianti di pubblica illuminazione), la cui progettazione rientrava esclusivamente nella competenza degli ingegneri ai sensi dell’art. 51 e 52 del R.D. n. 2537/1925.

L’art. 51 del R.D. n. 2537/1925, concernente la professione di ingegnere, prevedeva una competenza generale relativa alla progettazione, conduzione e stima relativi alle “costruzioni di ogni specie” ed all’impiantistica civile ed industriale, alle infrastrutture ed ai mezzi di trasporto, di deflusso e di comunicazione, riconoscendo in senso lato una abilitazione comprendente ogni forma di applicazione delle tecniche relative alla fisica, alla rilevazione geometrica ed alle operazioni di estimo.

Il successivo art. 52, invece, delimitava la competenza professionale degli architetti alle sole “opere di edilizia civile”, che rientravano anche nelle competenze degli ingegneri, salvo per la parte non tecnica degli interventi su edifici di rilevante interesse artistico. Nella nozione di “edilizia civile”, dovevano ricomprendersi tutte le opere anche connesse ed accessorie, purché si trattasse di pertinenze al servizio di singoli fabbricati o complessi edilizi.

Pertanto, un architetto non avrebbe potuto sottoscrivere l’offerta tecnica, non avendo le competenze tecniche necessarie richieste dalla lex specialis di gara.

2) “Violazione art. 97 Cost. - Violazione e falsa applicazione dell’art. 95 del D.Lgs. 50/2017 - Violazione e falsa applicazione della parte del Bando/Disciplinare afferente la procedura di aggiudicazione, i criteri di aggiudicazione e i criteri e sub criteri di valutazione (pag.21 e seguenti) - Violazione e falsa applicazione L. R. Puglia 23.11.2005 n. 15 “Misure urgenti per il contenimento dell’inquinamento luminoso e per il risparmio energetico” e del Regolamento Regionale 22.8.2006 n.13 - Violazione e falsa applicazione D.lgs. 152/2006 - R.R. Puglia 9.12.2013, n. 26 - L.R. Puglia 13/2008 - Eccesso di potere - Difetto di istruttoria - Sviamento – difetto dei presupposti - Travisamento ed erronea valutazione dei fatti - Carenza di motivazione - Ingiustizia manifesta - Illogicità.”.

La ricorrente contestava, inoltre, il punteggio attribuito all’offerta tecnica del controinteressato in relazione:

- al criterio A.5 (proposte migliorative in ordine alla composizione del pacchetto stradale), in quanto non vi era prova tecnica dell’offerta del controinteressato, essendo assente la relazione di calcolo della pavimentazione stradale; al contrario, la ricorrente aveva, in tesi, dimostrato la necessità di interporre uno strato impermeabile tra strato drenante e strato di collegamento e, per tale ragione, avrebbe dovuto ottenere un punteggio maggiore;

- al criterio A.6 (proposte migliorative in ordine al materiale ed alle tecnologie di perimetrazione delle isole centrali e delle rotatorie), in quanto l’aggiudicatario aveva proposto la sostituzione della sola pavimentazione prevista in progetto con pavimentazione in cubetti di porfido su massetto armato; la proposta della ricorrente avrebbe dovuto ottenere un punteggio maggiore, avendo migliorato sensibilmente la pavimentazione, anche sotto il profilo dell’impatto ambientale con la pavimentazione fotocatalitica;

- al criterio B.1 (proposte migliorative in ordine all’impianto di pubblica illuminazione ed al risparmio energetico), per cui le concorrenti avevano ricevuto il medesimo punteggio, pur essendo le due offerte diverse dal punto del risparmio energetico;

- al criterio C.1 (proposte migliorative in ordine all’impianto di raccolta e smaltimento delle acque meteoriche), per cui il controinteressato aveva ottenuto un punteggio superiore, pur avendo proposto solo la sostituzione del tubo in cemento con tubo estruso con miscela a base di policlorulo di vinile non plastificato (PVC rigido) rigidità SN. 8.

Da ultimo, la ricorrente formulava altresì istanza di sospensione degli atti impugnati.

Con memoria del 14.11.2017, si costituiva in giudizio il Comune di Rutigliano eccependo, in via preliminare:

- la tardività dell’impugnazione dell’ammissione dell’aggiudicatario, per violazione dell’art. 120, comma 2 bis, c.p.a. in quanto inerente alla carenza di un requisito necessario per la partecipazione alla procedura di gara;

- la tardività dell’impugnazione della relativa clausola della lex specialis, che avrebbe dovuto essere proposta nei trenta giorni decorrenti dalla pubblicazione del bando, in quanto immediatamente lesiva.

Nel merito, il Comune resistente evidenziava che la gara era stata esperita in forza di un progetto esecutivo, sicché agli operatori economici era stato richiesto esclusivamente di presentare proposte migliorative.

Essendo, dunque, preclusa la possibilità di modificare gli elaborati progettuali posti a base di gara attraverso varianti, la lex specialis aveva espressamente consentito anche agli architetti la possibilità di sottoscrivere l’offerta tecnica.

Quanto al secondo motivo di ricorso, la Stazione Appaltante deduceva l’inammissibilità delle contestazioni della ricorrente in quanto concernenti valutazioni tecnico discrezionali non sindacabili in sede giurisdizionale.

In data 17.11.2017, il Comune di Rutigliano depositava il verbale della Commissione giudicatrice n. 11 del 13.11.2017, riunitasi per controdedurre alle contestazioni della società Lavori Edili e Stradali relativamente ai punteggi assegnati al Consorzio Marco Polo.

Con memoria difensiva del 19.11.2017, il Comune di Rutigliano riportava sinteticamente le considerazioni fornite dalla Commissione giudicatrice, secondo cui:

- per il criterio 1.5, si era valorizzata la composizione del pacchetto stradale principalmente sotto il profilo della robustezza, fissando come soluzione facoltativa e non vincolante la scelta di allegare la relazione di calcolo a dimostrazione della vita utile della pavimentazione. Si era, quindi, ritenuto che la realizzazione di un ulteriore strato impermeabile, di spessore medio 3 cm, sotto lo strato di usura previsto in progetto, come proposta dalla ricorrente, non soddisfacesse pienamente l'esigenza di ridurre le distorsioni e le deformazioni della carreggiata. Di contro, il progetto del Consorzio Marco Polo aveva ottenuto un punteggio superiore in considerazione del maggiore spessore dell'ossatura stradale, che avrebbe limitato di gran lunga le possibili distorsioni e le deformazioni della carreggiata stradale;

- per il criterio 1.6, si erano valorizzate le proposte migliorative dell’aggiudicatario che, pur incidendo sui criteri richiesti nel bando, mantenevano invariate le scelte progettuali stabilite nel progetto esecutivo posto a base di gara;

- per il criterio 2.1, si erano valorizzate le proposte migliorative che offrivano di realizzare il completamento della pubblica illuminazione sul tratto principale di strada. Le offerte delle concorrenti avevano ottenuto il medesimo punteggio in quanto la ricorrente aveva offerto il completamento della pubblica illuminazione con pali a doppio braccio e armature a LED a basso consumo energetico in quantità leggermente superiore, mentre l’aggiudicatario aveva proposto di dotare l'impianto della programmazione notturna "mezzanotte virtuale riprogrammabile" e della protezione dei cavi elettrici con resina c.d. anti topo;

- per il criterio 3.1, infine, si erano valorizzate le proposte migliorative intese alla "ottimizzazione ed integrazione della posizione e tipologia degli organi di captazione oltre che del raccordo con la viabilità esistente, ecc.", che non comportassero variazioni del progetto esecutivo posto a base di gara.

Con memoria difensiva del 20.11.2017, la ricorrente eccepiva l’infondatezza delle eccezioni preliminari sollevate dalla Stazione Appaltante e, in particolare, sottolineava che un architetto avrebbe potuto sottoscrivere l’offerta solo se abilitato alla progettazione di strade, ove in possesso dei relativi titoli, quali la laurea in ingegneria civile.

Con ricorso per motivi aggiunti notificato in data 15.12.2017 e depositato in data 22.12.2017, la ricorrente impugnava il verbale della Commissione giudicatrice n. 11 del 13.11.2017, nel quale si erano illustrate le ragioni a fondamento dei punteggi attribuiti alle concorrenti, formulando i seguenti motivi di censura.

3) “Violazione e falsa applicazione dell’art. 97 Costituzione - Violazione e falsa applicazione del R.D. 23 ottobre 1925 n.2537; violazione e falsa applicazione degli artt. 51, 52, 53 e 54 del R.D. 2537/1925 - Violazione e falsa applicazione del D.P.R. 328/2001; violazione e falsa applicazione degli artt. 16 e 46 del D.P.R. 328/2001; Violazione e falsa applicazione del D.Lgs. 129/1992. Eccesso di potere - difetto di istruttoria - sviamento - difetto dei presupposti - travisamento ed erronea valutazione dei fatti - carenza di motivazione - ingiustizia manifesta. Illegittimità propria e derivata”.

Nel verbale la Commissione giudicatrice non si era espressa in ordine alla sussistenza in capo al progettista dell’aggiudicatario delle competenze professionali necessarie a redigere l’offerta tecnica.

Tuttavia, gli interventi migliorativi proposti dal controinteressato avrebbero richiesto specifiche competenze in ordine alla elaborazione dei calcoli per determinare il maggior spessore dell’ossatura stradale e all’irrobustimento della pavimentazione carrabile, in relazione alla progettazione dell’impianto illuminotecnico, nonché in relazione all’impianto fognario.

4) “Violazione art. 97 Cost. - violazione e falsa applicazione dell’art. 95 del D.Lgs. 50/2017 - violazione e falsa applicazione della parte del Bando/Disciplinare afferente la procedura di aggiudicazione, i criteri di aggiudicazione e i criteri e sub criteri di valutazione (pag. 21 e seguenti). Violazione e falsa applicazione L.R. Puglia 23.11.2005 n.15 “Misure urgenti per il contenimento dell’inquinamento luminoso e per il risparmio energetico” e del Regolamento Regionale 22.8.2006 n.13 - violazione e falsa applicazione D.Lgs. 152/2006 - R.R. Puglia 9.12.2013, n. 26 - L.R. Puglia 13/2008 - Eccesso di potere - difetto di istruttoria - sviamento - difetto dei presupposti - travisamento ed erronea valutazione dei fatti - carenza di motivazione - ingiustizia manifesta - illogicità. Illegittimità propria e derivata.”.

La società Lavori Edili e Stradali contestava, inoltre, l’illegittimità del verbale in quanto:

- le deduzioni della Commissione in relazione al criterio A.5 non erano supportate da alcuna relazione di calcolo che, ove prodotta dal controinteressato, avrebbe dimostrato che il pacchetto stradale offerto avrebbe effettivamente ridotto gli effetti della distorsione e della deformazione della carreggiata ed incrementato la vita utile dell’intera strada;

- la proposta della ricorrente per il criterio A.6 avrebbe dovuto essere maggiormente valutata, in quanto si era migliorata non solo la pavimentazione, ma anche la qualità dei cordoni di perimetrazione delle stesse isole di canalizzazione, garantendo la giusta visibilità con l’installazione dei c.d. “occhi di gatto”;

- in riferimento alla proposta migliorativa rubricata B.1, la Commissione aveva ammesso che la ricorrente aveva offerto maggiori migliorie attraverso l’impianto di programmazione notturna “mezzanotte virtuale riprogrammabile” e la protezione dei cavi elettrici con resina c.d. anti topo, non facendo, però, menzione delle altre migliorie proposte; in concreto, ai fini del risparmio energetico e dell’inquinamento luminoso che la Stazione Appaltante si proponeva di ottenere, doveva ritenersi, in tesi, più performante l’offerta della ricorrente;

- in riferimento al criterio C.1, la Commissione non aveva prodotto alcuna giustificazione circa le scelte operate, limitandosi a riportare genericamente le offerte delle due concorrenti.

Con ordinanza cautelare n. 439/2017 del 23.11.2017, il Collegio respingeva la richiesta di sospensione degli atti impugnati, atteso che l’istanza non appariva assistita da sufficiente fumus boni iuris.

In data 16.1.2018, il Comune di Rutigliano depositava il verbale di gara n. 12 del 12.1.2018 con il quale la Commissione giudicatrice, all’esito dell’esame dei rilievi sollevati nel ricorso per motivi aggiunti, confermava le valutazioni espresse.

Con ordinanza n. 351 del 25.1.2018, il Consiglio di Stato, adito in sede di appello cautelare, respingeva l’istanza di sospensione degli atti impugnati in considerazione dell’assenza di danni gravi ed irreparabili per la ricorrente sino alla trattazione dell’udienza di merito dinanzi questo Tribunale.

Con memoria del 16.2.2018, il Comune di Rutigliano eccepiva l’inammissibilità del ricorso per motivi aggiunti, nonché la irricevibilità dei motivi di doglianza ivi articolati, ove intesi ad ampliare il thema decidendum cristallizzato attraverso il ricorso introduttivo, in ragione della natura endoprocedimentale e sostanzialmente confermativa del verbale di gara n. 11 del 13.11.2017.

Con ulteriore ricorso per motivi aggiunti notificato in data 19.2.2018 e depositato in data 23.2.2018, la ricorrente impugnava il verbale della Commissione giudicatrice n. 12 del 12.1.2018, deducendone la nullità per omessa sottoscrizione del segretario verbalizzante, nonché l’inammissibilità per integrazione postuma della motivazione degli atti posti in essere dalla Commissione.

All’udienza pubblica del 21 marzo 2018, la causa veniva definitivamente trattenuta in decisione.

Ciò premesso in punto di fatto, devono preliminarmente essere respinte le eccezioni di inammissibilità per tardività sollevate dal Comune di Rutigliano.

In primo luogo, la Stazione Appaltante ha dedotto l’inammissibilità del ricorso per omessa impugnazione dell’ammissione del Consorzio Marco Polo nei termini di trenta giorni dalla pubblicazione dell’elenco degli ammessi alla procedura sul profilo del committente della stazione appaltante, ai sensi dell’art. 120, comma 2 bis c.p.a.

Nella vigente formulazione, l'art. 120, comma 2 bis c.p.a. postula l’onere di immediata impugnativa dei provvedimenti che determinano le esclusioni dalla procedura di affidamento e le ammissioni ad essa.

Per queste fattispecie, l’art. 120, comma 6 bis c.p.a. articola un rito c.d. “super-accelerato”, applicabile esclusivamente ai gravami avverso i provvedimenti di ammissione ed esclusione dalla gara, determinati dalla valutazione dei requisiti soggettivi, economico-finanziari e tecnico-professionali; il rito, quindi, non trova applicazione in caso di carenze relative all’offerta tecnica (cfr. sul punto, T.A.R. Campania, Napoli, Sez. I, 20.2.2017, n. 1020).

Nella fattispecie in esame, la prima censura della ricorrente attiene ad un profilo di ammissibilità dell’offerta tecnica del Consorzio Marco Polo e, segnatamente, della sottoscrizione da parte di un “professionista abilitato (ingegnere o architetto)”, come richiesto a pag. 18 del bando di gara.

La doglianza, dunque, non concerne né il possesso dei requisiti generali di partecipazione ex art. 80 del D.Lgs. n. 50/2016, né il possesso dei requisiti economico-finanziari e tecnico-professionali richiesti dalla lex specialis.

Peraltro, sul piano dell’interpretazione generale della norma di cui all’art. 120, comma 6 bis c.p.a. - e nelle more della pronuncia della Corte di Giustizia dell’Unione Europea in relazione all’ordinanza di rimessione T.A.R. Piemonte, Sez. I, 17 gennaio 2018, n. 88 - appare massimamente opportuno ribadire come l’applicazione del rito introdotto dal comma 6 bis più volte citato vada necessariamente e rigorosamente limitata, essendosi, peraltro, già chiarito che le norme che introducono riti speciali costituiscono di per sé eccezioni tassative, sono di stretta interpretazione e insuscettibili di interpretazione analogica (cfr. Cons. Stato, Ad. Plen. n. 10/2011; T.A.R. Puglia, Bari, Sez. I, n. 1367/2016).

Stante dunque l’inapplicabilità alla censura in esame del rito c.d. “super-accelerato” ex art. 120, comma 6 bis c.p.a., l’eccezione in questione non risulta fondata.

Parimenti, non è condivisibile l’ulteriore eccezione preliminare di irricevibilità del ricorso per omessa immediata impugnazione della clausola del bando di gara che consentiva sia agli architetti, sia agli ingegneri, di sottoscrivere l’offerta tecnica.

Secondo un solido indirizzo giurisprudenziale, siffatto onere è circoscritto alle sole clausole del bando di gara immediatamente lesive, in quanto impeditive della partecipazione alla procedura o impositive di oneri manifestamente incomprensibili, ovvero del tutto sproporzionati; per converso, ogni altra questione, compresa la legittimità della previsione di sottoscrizione dell’offerta tecnica da parte di un soggetto abilitato, deve essere impugnata congiuntamente al provvedimento di aggiudicazione, giacché è solo in questo momento che si concretizza la lesione e, quindi, l’interesse al ricorso per le altre partecipanti alla procedura (cfr. Consiglio di Stato, Sez. V, 16.1.2015, n. 92; Consiglio di Stato, Sez. V, 20.11.2015, n. 5296; T.A.R. Lazio, Roma, Sez. II, 4.5.2016, n. 5063).

Nel caso di specie, dunque, il Collegio ritiene che la lesività della lex specialis per la ricorrente si sia astrattamente manifestata solo nel momento in cui la Commissione giudicatrice ha ritenuto ammissibile l’offerta tecnica del Consorzio Marco Polo, pur se sottoscritta da un architetto e non da un ingegnere.

Nel merito, il ricorso non può trovare accoglimento poiché infondato.

Con il primo motivo di doglianza, la ricorrente ha contestato la mancata esclusione dell’aggiudicatario per aver presentato un’offerta tecnica sottoscritta e timbrata da un architetto e non da un ingegnere.

In tesi di parte ricorrente, difatti, un architetto avrebbe potuto sottoscrivere l’offerta tecnica solo se in possesso della specifica abilitazione per la progettazione di strade, attraverso, ad esempio, il conseguimento di una (ulteriore) laurea in ingegneria.

La censura non appare meritevole di positivo apprezzamento.

La gara in oggetto è stata difatti esperita in forza di un progetto esecutivo, in relazione al quale eventuali mere proposte migliorative potevano essere presentate indifferentemente tanto da un architetto che da un ingegnere, come previsto a pag. 18 della lex specialis.

Siffatta circostanza appare dirimente nel caso di specie in quanto, come noto, le soluzioni migliorative possono liberamente esplicarsi in tutti gli aspetti tecnici lasciati aperti a diverse soluzioni sulla base del progetto posto a base di gara ed oggetto di valutazione dal punto di vista tecnico, rimanendo comunque preclusa la modificabilità delle caratteristiche progettuali già stabilite dall'Amministrazione (cfr. Consiglio di Stato, Sez. V, 10.1.2017, n. 42).

La Stazione Appaltante, quindi, ha ritenuto pienamente equipollente la figura dell’architetto a quella dell’ingegnere, sull’evidente presupposto della non ammissibilità di modifiche progettuali, bensì di sole migliorie.

Pertanto, nella misura in cui le migliorie proposte non assumono le caratteristiche di una sostanziale variazione progettuale in ordine agli aspetti tecnici, nonché in presenza dell’espressa possibilità prevista in tal senso da parte della lex specialis, l’avvenuta sottoscrizione dell’offerta tecnica da parte di un architetto non appare integrare alcuna illegittimità.

Si consideri, peraltro, che ad una lettura d’insieme della disciplina di gara emerge in modo evidente come l’oggetto complessivo della commessa sia da ravvisare in una articolata opera di (ri)sistemazione urbana, in relazione alla quale il contributo in termini di apporto tecnico progettuale astrattamente fornibile tanto da un architetto quanto da un ingegnere appaiono - nella sostanza delle prestazioni professionali richieste - del tutto equipollenti.

Infondato è, altresì, il secondo motivo di ricorso, concernente l’attribuzione dei punteggi valutativi alle offerte tecniche delle concorrenti.

Si rammenta, infatti che, per costante giurisprudenza, le valutazioni svolte dalla commissione di gara attraverso l’attribuzione dei punteggi agli elementi costituenti l’offerta tecnica sono caratterizzate da un’ampia discrezionalità, di modo che esse sono strutturalmente sottratte al sindacato giurisdizionale del Giudice Amministrativo, ove non appaiano illogiche o non emergano palesi profili di erroneità già rilevabili ab estrinseco (cfr. ex pluribus T.A.R. Puglia, Sede di Bari, Sez. I, 8.3.2018, n. 320; T.A.R. Puglia, Sede di Bari, Sez. I, 13.4.2018, n. 560).

Considerato che le argomentazioni della ricorrente non appaiono idonee a dimostrare tali profili di assoluta illogicità o irrazionalità nelle decisioni della Commissione giudicatrice, non può procedersi ad alcuna analisi di merito delle argomentazioni proposte, peraltro caratterizzate da un livello assai elevato di tecnicismo progettuale a fortiori non utilmente apprezzabile in sede giurisdizionale.

In conclusione, pertanto, il ricorso principale deve essere respinto in quanto infondato.

Sul presupposto della reiezione per infondatezza nel merito del ricorso principale, i due ricorsi per motivi aggiunti devono ritenersi entrambi inammissibili.

Con i menzionati ulteriori mezzi di gravame - suscettibili di trattazione e decisione congiunta - parte ricorrente ha impugnato due verbali della Commissione giudicatrice (n. 11/2017 e n. 12/2017) invero del tutto privi di immediata efficacia lesiva.

Nei citati verbali, peraltro, si è proceduto a mera conferma argomentata di punteggi numerici rimasti del tutto identici rispetto a quelli attribuiti per mezzo dei provvedimenti amministrativi fatti oggetto di impugnativa con il ricorso principale.

Come è noto, secondo il Consiglio di Stato “allo scopo di stabilire se un atto amministrativo sia meramente confermativo (e perciò non impugnabile) o di conferma in senso proprio (e, quindi, autonomamente lesivo e da impugnarsi nei termini), occorre verificare se l’atto successivo sia stato adottato o meno senza una nuova istruttoria e una nuova ponderazione degli interessi. In particolare, non può considerarsi meramente confermativo rispetto ad un atto precedente l’atto la cui adozione sia stata preceduta da un riesame della situazione che aveva condotto al precedente provvedimento, giacché solo l’esperimento di un ulteriore adempimento istruttorio, sia pure mediante la rivalutazione degli interessi in gioco e un nuovo esame degli elementi di fatto e di diritto che caratterizzano la fattispecie considerata, può dare luogo a un atto propriamente di conferma, in grado, come tale, di costituire un provvedimento diverso dal precedente e quindi suscettibile di autonoma impugnazione. Ricorre invece l’atto meramente confermativo quando l’amministrazione, a fronte di un’istanza di riesame, si limita a dichiararne l’esistenza di un suo precedente provvedimento senza compiere alcuna nuova istruttoria e senza una nuova motivazione (cfr. per tutte Cons. Stato, sez. IV, 14 aprile 2014, n. 1805; sez. IV, 12 febbraio 2015, n.758; sez. IV, 29 febbraio 2016, n. 812).” (cfr. da ultimo Cons. Stato, Sez. III, sent. n. 2564 del 30 maggio 2017).

Nel caso di specie, come chiaramente emerge dalla lettura dei due verbali citati, i medesimi risultano essere stati confezionati dalla Commissione di gara quali mere controdeduzioni al ricorso introduttivo ed al primo ricorso per motivi aggiunti, senza che per la loro redazione venisse svolta alcuna nuova attività istruttoria e senza una nuova motivazione a supporto della complessiva attività provvedimentale posta in essere nel caso di specie, ma solo ed esclusivamente prendendo posizione sulle censure svolte negli atti processuali citati.

Da tale angolo visuale, i due verbali impugnati assumono la consistenza di mere relazioni interne a supporto dell’attività defensionale dell’Ente, in nulla riverberando sull’attività provvedimentale già posta in essere in relazione alla gara in esame e fatta oggetto di impugnativa con il ricorso principale.

Ne consegue la evidente natura di atti endoprocedimentali non lesivi dei due verbali più volte menzionati, da tanto discendendone l’inammissibilità in rito della relativa impugnazione.

Le questioni appena vagliate esauriscono la vicenda sottoposta alla Sezione, essendo stati toccati tutti gli aspetti rilevanti a norma dell’art. 112 c.p.c., in aderenza al principio sostanziale di corrispondenza tra il chiesto e pronunciato (come chiarito dalla giurisprudenza costante, tra le tante, per le affermazioni più risalenti, Cassazione civile, sez. II, 22 marzo 1995 n. 3260 e, per quelle più recenti, Cassazione civile, sez. V, 16 maggio 2012 n. 7663; sez. I, 27 dicembre 2013 n. 28663).

Gli argomenti di doglianza non espressamente esaminati sono stati dal Collegio ritenuti non rilevanti ai fini della decisione e comunque inidonei a supportare una conclusione di tipo diverso.

Da ultimo, in considerazione della peculiarità della presente controversia e della opinabilità delle problematiche fatte oggetto di doglianza, si ritengono sussistere i presupposti di legge per disporre l’integrale compensazione delle spese di lite fra le parti.

P.Q.M.

il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia, Sede di Bari, Sezione I, definitivamente pronunciando sul ricorso principale, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Dichiara inammissibili i due ricorsi per motivi aggiunti.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Bari nella camera di consiglio del giorno 21 marzo 2018 con l'intervento dei magistrati:

Angelo Scafuri, Presidente

Desirèe Zonno, Consigliere

Alfredo Giuseppe Allegretta, Referendario, Estensore

 
 
L'ESTENSOREIL PRESIDENTE
Alfredo Giuseppe AllegrettaAngelo Scafuri
 
 
 
 
 

IL SEGRETARIO