Giustizia Amministrativa

Pubblicato il 15/05/2017

N. 01318/2017 REG.PROV.COLL.

N. 03401/2016 REG.RIC.

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REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia

(Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 3401 del 2016, integrato da motivi aggiunti, proposto da:
M.A. Mediterranea Autobus di Cirrincione Salvatore, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall'avvocato Valeria Cirrincione, con domicilio eletto presso il suo studio in Palermo, via Catania, 166;

contro

Amat Palermo Spa, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall'avvocato Giovanni Immordino, con domicilio eletto presso il suo studio in Palermo, via Libertà, 171;

nei confronti di

Dominici Srl, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli avvocati Renato Vecchioni e Alessandro Ortolano, con domicilio eletto presso Renato Vecchioni in Palermo, via P.pe di Paternò, 17;

per l'annullamento

in ordine al ricorso introduttivo:

- del verbale della procedura di gara indetta da AMAT Palermo S.p.A. per "la fornitura di materiale di ricambio, originale e/o equivalente, peri motori DEUTZ per autobus, per dodici mesi" del 9 novembre 2016, nella parte in cui non è stata disposta la esclusione dalla gara dell'impresa Dominici s.r.l. per non aver indicato nell'offerta economica i propri costi aziendali concernenti l'adempimento delle disposizioni in materia di salute e sicurezza sui luoghi di lavoro, nonchè nella parte in cui si è proceduto alla aggiudicazione provvisoria della fornitura alla Dominici s.r.l;

- della nota prot. 389 u.o.g.c. del 28 novembre 2016 e della nota prot. 4868/394 UOGC del 1 dicembre 2016, entrambe a firma del Direttore Affari Legali di AMAT Palermo S.p.A. nonchè Responsabile della procedura di gara, con le quali si rigetta l’eccezione formulata in corso di gara in data 9 novembre 2016 da parte del legale rappresentante di M.A. Mediterranea Autobus di Cirrincione Salvatore in ordine alla illegittima ammissione della Dominici s.r.l;

- della pec prot. n. 4572/351 UOGC del 11 novembre 2016 e degli atti di "soccorso istruttorio" posti in essere da AMAT Palermo S.p.A. in favore della Dominici s.r.l ove, come si evince dalla Relazione prot. n. 389 u.o.g.c. del 28 novembre 2016, ha consentito alla controinteressata di integrare l'offerta economica già presentata, indicando ex post l'ammontare degli oneri per la sicurezza relativi alla fornitura per cui è causa;

in ordine al ricorso per motivi aggiunti:

- del provvedimento del Direttore Generale di AMAT Palermo S.p.A. prot. n. 781 del 27 dicembre 2016, dell'allegata delibera del Consiglio di Amministrazione del 27 dicembre 2016 con la quale si è disposto di "approvare il verbale rep. n. 54316 del 09.11.2016 in notar Enrico Maccarone, con il quale si aggiudica alla ditta Dominici srl di Palermo la gara per la fornitura di materiale di ricambio, originale e/o equivalente, per motori Deutz installati sui mezzi aziendali, per 12 mesi", nonchè dell'allegata nota del servizio Affari Legali prot. n. 107 del 14 dicembre 2016, tutti conosciuti in forza di accesso agli atti operata a seguito della ricezione della nota prot. n. 0059/03 UOGC del 11 gennaio 2017, con la quale è stata comunicata alla ricorrente l'aggiudicazione definitiva dell'appalto in favore della Dominici srl;

- della nota di AMAT Palermo S.p.A. prot. n. 0059/03 UOGC del 11 gennaio 2017, con la quale è stata comunicata alla ricorrente l'aggiudicazione definitiva dell'appalto in favore della Dominici srl;

- di ogni altro atto consequenziale, connesso, preordinato e presupposto.

NONCHE' IN SUBORDINE, ED IN CONNESSIONE CON LA IMPUGNAZIONE DEI SU ESTESI ATTI, PER L'ANNULLAMENTO, PREVIA SOSPENSIONE DELL'EFFICACIA

- del bando e del disciplinare di gara, nonchè degli atti indittivi della procedura non conosciuti dalla ricorrente, nella parte in cui non disciplinano espressamente l'obbligo in capo ai concorrenti di precisare all'interno dell'offerta economica i propri costi aziendali concernenti l'adempimento delle disposizioni in materia di salute e sicurezza sui luoghi di lavoro;

- del bando e del disciplinare di gara, ove prescrive che "le carenze di qualsiasi elemento formale della domanda possono essere sanate attraverso la procedura di soccorso istruttorio di cui all'art. 83 comma 9 del D.Lgs. 18 aprile 2016, n. 50, qualora interpretato nel senso che la applicazione di tale disposizione si estenda anche ai vizi dell'offerta economica ed in particolare all'obbligo in capo ai concorrenti di precisare all'interno dell'offerta economica i propri costi aziendali concernenti l'adempimento delle disposizioni in materia di salute e sicurezza sui luoghi di lavoro.

NONCHE', ANCORA

per l'accoglimento della domanda di conseguire l'aggiudicazione dell'appalto e la stipula del conseguente contratto (tutela in forma specifica) e, nell'ipotesi in cui nelle more del giudizio venisse stipulato il contratto:

- per la declaratoria di inefficacia del contratto stesso;

- per l'accoglimento della conseguente domanda di subentro, che fin d'ora pure, in quanto occorra, formalmente si esplicita.

NONCHE', INFINE

per le subordinate ipotesi in cui non venissero conseguiti l'aggiudicazione e il contratto, ovvero in cui (in caso di parziale esecuzione del contratto o per qualunque altra causa) venisse affidato solo una parte della fornitura oggetto di gara, per l'accoglimento della domanda di condanna della Stazione appaltante al risarcimento per equivalente monetario per la refusione dei danni subiti e subendi a causa dei provvedimenti impugnati, nella misura che si indica già nel 30 dell'importo dell'offerta (25 per lucro cessante e 5 per perdita di qualificazione e di chances), ovvero nella maggiore o minore somma che risulterà in corso di giudizio, anche in via equitativa, con espressa riserva di ulteriormente dedurre, precisare e comprovare, in ogni caso oltre interessi legali e rivalutazione monetaria trattandosi di debito di valore.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Amat Palermo Spa e di Dominici Srl;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 3 aprile 2017 la dott.ssa Caterina Criscenti e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue.


FATTO e DIRITTO

1. Con ricorso spedito il 7 dicembre 2016 la società Mediterranea Autobus ha impugnato l’aggiudicazione della gara per la fornitura, per dodici mesi, di materiale di ricambio per i motori DEUTZ per autobus, sul presupposto che la aggiudicataria Dominici s.r.l. avesse omesso di precisare all’interno dell’offerta economica l’ammontare dei costi per la sicurezza aziendale.

Precisava di aver mosso espressa contestazione sul punto al momento della apertura dell’offerta economica e di aver appreso che alla Dominici erano stati richiesti dei chiarimenti, così consentendogli di integrare la propria offerta.

A mezzo di due motivi deduceva, dunque, la violazione degli artt. 95, comma 10 e 83, comma 9, D.lgs. n. 50/2016, sostenendo che la posizione dell’AMAT si inserisce nell’ambito delle soluzioni offerte nel 2016 dall’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato e dalla CUGE in relazione al pregresso quadro normativo, ma non tiene conto della nuova formulazione dell’art. 95, comma 10, sugli oneri di sicurezza e dell’art. 89 sul soccorso istruttorio.

In data 27 gennaio 2017 la M.A. Mediterranea Autobus ha formulato con motivi aggiunti l’impugnazione dell’aggiudicazione definitiva disposta in favore della società Dominici.

Si costituivano l’AMAT e la controinteressata, resistendo al gravame.

Amat, in particolare, faceva presente che negli atti di gara non vi era alcun riferimento all’obbligo di indicazione separata dei costi di sicurezza aziendale, nel bando gli oneri di sicurezza non soggetti a ribasso erano pari a € 0,00 e che visto lo specifico appalto in questione, ove non sono previste interferenze con i locali di lavorazione di AMAT e rivolto a concorrenti meri rivenditori, non produttori, di pezzi di ricambio, non sono configurabili anche costi aziendali interni per la sicurezza, tant’è vero che sia la controinteressata in sede di soccorso, che la ricorrente hanno esplicitato i loro costi di sicurezza in generale e non in relazione allo specifico appalto, che appunto non presenta profili di rischio specifici.

L’aggiudicataria segnalava, tra l’altro, che i costi di sicurezza ammontavano ad una cifra inferiore all’1% del valore dell’appalto e quindi nell’ambito dell’offerta, in ragione della loro irrilevanza economica, costituivano un mero elemento formale.

Con ordinanza n. 225 del 23 febbraio 2017 veniva respinta la domanda cautelare.

All’udienza pubblica del 3 aprile 2017 la causa è stata chiamata e posta in decisione.

2. La questione di diritto che è alla base della presente controversia concerne le conseguenze dell’omessa indicazione degli oneri di sicurezza aziendale in punto di ammissibilità dell’offerta, ed in particolare attiene alla portata automaticamente escludente, o meno, di tale omessa specificazione, in una gara espletata sotto il vigore del D.lgs. n. 50 del 2016.

Nella fattispecie in esame risulta pacificamente agli atti che l’aggiudicataria ha omesso l’indicazione separata degli oneri di sicurezza nell'ambito della propria offerta economica. Ciò che caratterizza ulteriormente la presente vicenda amministrativa e contenziosa è che a tale omissione ha fatto seguito il soccorso istruttorio (v. richiesta di chiarimenti del Direttore Affari Legali dell’11 novembre 2016, prot. n. 4572/371 UOGC), in esito al quale la Dominici s.r.l. ha comunicato “che i costi aziendali concernenti l’adempimento delle disposizioni in materia di salute e sicurezza sui luoghi di lavoro, per l’esecuzione della fornitura oggetto di gara, ammontano ad € 1.300,00” e che sulla congruità del predetto importo (analogo e prossimo a quello indicato nell’offerta dalla ricorrente) non è stata sollevata alcuna obiezione.

3. Così focalizzata la vicenda, ritiene il Collegio – così superando anche i dubbi di incompatibilità comunitaria, oltre che di incostituzionalità dell’art. 95, comma 10, cit., prospettati nella motivazione dell’ordinanza cautelare - di dover condividere integralmente le motivazioni della recente sentenza con la quale il Tar Sicilia, sezione staccata di Catania, a sua volta condividendo e facendo proprie le argomentazioni svolte dall’Adunanza plenaria, con le sentenze 27 luglio 2016, nn. 19 e 20, e dalla successiva pronuncia della Corte di giustizia dell’UE, Sez. VI, 10 novembre 2016, C-140/16, C-697/15, C-162/16, Spinosa, ha accolto il ricorso proposto da un concorrente avverso la propria esclusione disposta in ragione della mancata specificazione degli oneri di sicurezza aziendali all’interno della propria offerta economica (Tar Catania, III, 12 dicembre 2016, n. 3217).

Alla predetta decisione del Tar Catania, la Sezione intende richiamarsi anche ai sensi degli artt. 74 e 120, comma 6, c.p.a.., precisando che anche nella vicenda che la occupa né il bando di gara, né il capitolato speciale né la documentazione predisposta dalla stazione appaltante facevano espresso riferimento all’obbligo di indicazione separata dei costi di sicurezza aziendale.

In particolare si ritiene utile richiamare il seguente passaggio argomentativo: “il disposto di cui all’art. 83, comma 9, del D.lgs n. 50/2016, che esclude l’applicabilità della procedura di soccorso istruttorio per la mancanza, l’incompletezza e ogni altra irregolarità essenziale “afferenti all'offerta tecnica ed economica”, dopo l’intervento di CGE 10 novembre 2016 più volte richiamata debba essere contemperato con le esigenze considerate nella pronuncia, ovvero la necessità, in applicazione dei principi di parità di trattamento e di trasparenza, di una intermediazione/contraddittorio con l’appaltatore, che potrebbe aver presentato comunque un’offerta comprensiva degli oneri senza averla però dettagliata. Tale necessità che l’esclusione del concorrente non possa essere disposta se non dopo che lo stesso sia stato invitato dalla stazione appaltante, nel doveroso esercizio dei poteri di soccorso istruttorio, a regolarizzare l’offerta, proprio in quanto espressione dei principi generali richiamati dalla Corte di Giustizia, deve trovare applicazione anche nei casi di gare cd “sottosoglia” nelle ipotesi in cui, come avviene nel caso di specie, l’obbligo di indicazione separata dei costi di sicurezza aziendale non sia stato specificato dalla legge di gara, e non sia in contestazione che dal punto di vista sostanziale l’offerta rispetti i costi minimi di sicurezza aziendale.

Nel caso di specie, infatti, non è in contestazione, sotto il profilo sostanziale, l'avvenuto rispetto dei costi minimi imposti dagli obblighi in materia di sicurezza del lavoro, ciò che peraltro dimostra che non vi è qui un reale vulnus all'interesse protetto dalla prescrizione relativa all’obbligo di indicare i costi aziendali (art. 95, comma 10, nuovo codice appalti) e non vi è una irregolarità essenziale dell’offerta economica, atteso che gli oneri di sicurezza rappresentano un elemento essenziale dell’offerta (la cui mancanza è in grado di ingenerare una situazione di insanabile incertezza assoluta sul suo contenuto) solo nel caso in cui si contesta al concorrente di avere formulato un’offerta economica senza considerare i costi derivanti dal doveroso adempimento dei obblighi di sicurezza a tutela dei lavoratori. In questa ipotesi, vi è certamente incertezza assoluta sul contenuto dell’offerta e la sua successiva sanatoria richiederebbe una modifica sostanziale del “prezzo” (perché andrebbe aggiunto l’importo corrispondente agli oneri di sicurezza inizialmente non computati).Laddove, invece, come avviene nel caso oggetto del presente giudizio, non è in discussione l’adempimento da parte del concorrente degli obblighi di sicurezza, né il computo dei relativi oneri nella formulazione dell’offerta, ma si contesta soltanto che l’offerta non specifica la quota di prezzo corrispondente ai predetti oneri, la carenza, allora, non è sostanziale, ma solo formale. In questo caso il soccorso istruttorio, almeno nei casi in cui ricorre la situazione sopra descritta di affidamento ingenerato dalla stazione appaltante, è doveroso, perché esso non si traduce in una modifica sostanziale del contenuto dell’offerta, ma solo nella specificazione formale di una voce che, pur considerata nel prezzo finale, non è stata indicata dettagliatamente (Ad. Plenaria n. 19/2016 già richiamata).”

4. Alle predette esaudienti considerazioni il Collegio ritiene opportuno affiancare altri due elementi, che valgono a rafforzare il convincimento sopra espresso.

Il primo è costituito dal parere n. 2 dell’11 gennaio 2017, reso dall’ANAC che proprio sul solco della linea argomentativa tracciata dal Tar Catania, più volte richiamata, conclude affermando che “in una gara indetta in vigenza del d.lgs. n. 50/2016, nella cui lex specialis non era previsto l’obbligo di indicare gli oneri di sicurezza aziendale, qualora il concorrente non li abbia indicati specificamente, l’amministrazione è tenuta ad applicare il principio del soccorso istruttorio entro i limiti indicati dalle Adunanze Plenarie n. 19 e 20 del 27 luglio 2016, nonché secondo i principi espressi dalla Corte di Giustizia nella sentenza del 10 novembre 2016, ovvero previa verifica della natura sostanziale e formale dell’eventuale integrazione dell’indicazione degli oneri stessi”.

Il secondo costituisce un elemento offerto solo ad colorandum ed è rappresentato dal contenuto dell’art. 95, comma 10, D.lgs. n. 50/2016, come ora modificato dal D.lgs. 19 aprile 2017, n. 56 – “Disposizioni integrative e correttive al decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50” -, pubblicato dopo il passaggio in decisione del presente ricorso.

Per quanto si tratti ovviamente di disposizione non applicabile ratione temporis, richiamarla è utile proprio perché il testo corretto dà la misura delle criticità poste dalla norma sull’obbligo generalizzato di indicazione degli oneri aziendali interni e della bontà dell’indirizzo seguito dalla stazione appaltante.

Il nuovo comma 10 ha, infatti, circoscritto il perimetro applicativo dell’obbligo di indicazione degli oneri di sicurezza, disponendo che “Nell'offerta economica l'operatore deve indicare i propri costi della manodopera e gli oneri aziendali concernenti l'adempimento delle disposizioni in materia di salute e sicurezza sui luoghi di lavoro ad esclusione delle forniture senza posa in opera, dei servizi di natura intellettuale e degli affidamenti ai sensi dell'articolo 36, comma 2, lettera a)”.

Esso esclude, quindi, l’obbligo dell’indicazione degli oneri aziendali nei contratti, come quello per cui si controverte, di fornitura senza posa in opera, così comprovando quanto sostenuto dalla stessa AMAT nelle proprie difese, tese a rimarcare la specificità dell’appalto de quo (v. nota del Direttore Affari Legali AMAT del 28 novembre 2016, prot. n. 389 e memoria AMAT del 17 febbraio 2017).

5. Per tutte le ragioni che precedono, il ricorso, principale e per motivi aggiunti, deve essere respinto.

I contrastanti indirizzi giurisprudenziali formatisi in materia integrano giusti motivi tali da consentire la compensazione delle spese della lite.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia (Sezione Terza), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Palermo nella camera di consiglio del giorno 3 aprile 2017 con l'intervento dei magistrati:

Solveig Cogliani, Presidente

Caterina Criscenti, Consigliere, Estensore

Maria Cappellano, Consigliere

 
 
L'ESTENSOREIL PRESIDENTE
Caterina CriscentiSolveig Cogliani
 
 
 
 
 

IL SEGRETARIO