Giustizia Amministrativa

Pubblicato il 11/01/2018

N. 00110/2018REG.PROV.COLL.

N. 09091/2016 REG.RIC.

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REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 9091 del 2016, proposto da:
Impresa -OMISSIS-, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Maurizio Boifava, Bruno Santamaria, Claudio De Portu, con domicilio eletto presso lo studio Claudio De Portu in Roma, via Flaminia n. 354;
Inga S.a.s. di Domenico Inga & C., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Maurizio Boifava, Claudio De Portu, Bruno Santamaria, con domicilio eletto presso lo studio Claudio De Portu in Roma, via Flaminia n. 354;

contro

Comune di Milano, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Antonello Mandarano, Stefania Pagano, Danilo Parvopasso, Giuseppe Lepore, con domicilio eletto presso lo studio Giuseppe Lepore in Roma, via Polibio, 15;

nei confronti di

Sicurezza Ambiente s.p.a. e F.lli Fedeli S.r.l. in Costituendo R.T.I., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Luca Raffaello Perfetti, Alessandro Rosi, Salvatore La Porta, con domicilio eletto presso lo studio Luca Raffaello Perfetti in Roma, via Salaria, 259;
F.lli Fedeli s.r.l. in proprio e in qualità di Mandante dell’Ati Sicurezza Ambiente - F.lli Fedeli, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Luca Raffaello Perfetti, Alessandro Rosi, con domicilio eletto presso lo studio Luca Raffaello Perfetti in Roma, via Salaria, 259;
Inail, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Lorella Frascona', Giandomenico Catalano, con domicilio eletto presso l’ Ufficio Legale Inail in Roma, via IV Novembre, 144;

per la riforma

della sentenza del T.A.R. LOMBARDIA – MILANO, SEZIONE IV, n. 01657/2016, resa tra le parti, concernente l’affidamento in concessione del servizio di ripristino delle condizioni di sicurezza stradale a seguito di incidenti stradali e abbandono di veicoli sul territorio cittadino;


Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Milano e di Sicurezza Ambiente s.p.a. e F.lli Fedeli s.r.l. in Costituendo R.T.I. e di F.lli Fedeli s.r.l. in proprio e in qualità di Mandante dell’Ati Sicurezza e Ambiente - F.lli Fedeli e di INAIL;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 16 novembre 2017 il Cons. Angela Rotondano e uditi per le parti gli avvocati Boifava, Ciliutti su delega di Lepore;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.


FATTO


Impresa -OMISSIS- (d’ora in avanti soltanto “-OMISSIS-” o “Impresa -OMISSIS-”), in qualità di capogruppo mandataria, e Inga s.a.s. di Domenico Inga & C. (nel prosieguo soltanto “Inga”), mandante, appellano la sentenza del Tribunale amministrativo regionale per la Lombardia- Milano, IV, 14 settembre 2016, 1657, che ha rigettato il ricorso principale proposto dall’odierna appellante, dichiarato improcedibile il ricorso per motivi aggiunti e il ricorso incidentale proposto dall’ATI controinteressata tra Sicurezza Ambiente s.p.a. e Fratelli Fedeli s.r.l.(in qualità di mandante), condannando la ricorrente principale alle spese processuali.

La vicenda oggetto di giudizio concerne la procedura di gara, indetta dal Comune di Milano con bando pubblicato nella Gazzetta Ufficiale in data 20 marzo 2015, per l'affidamento del servizio di ripristino delle condizioni di sicurezza stradale compromesse dal verificarsi di incidenti e dall'abbandono di veicoli sul territorio cittadino, per un periodo sperimentale di due anni, senza oneri per il Comune e con costo del servizio posto a carico delle Compagnie assicurative dei veicoli. Il criterio di aggiudicazione della gara era quello dell’offerta economicamente più vantaggiosa.

Entro il termine di presentazione delle offerte, fissato al 21 aprile 2015, presentavano domanda cinque ditte, tra cui il raggruppamento costituito dalle appellanti, Impresa -OMISSIS- e Inga, e l’Ati tra Sicurezza Ambiente s.p.a. e Fratelli fedeli s.r.l (d’ora in avanti soltanto “il raggruppamento controinteressato” o “Sicurezza Ambiente”).

All’esito della gara e dell’attribuzione dei punteggi, aggiudicataria risultava l’odierna appellante (con 94,77 punti), mentre Sicurezza Ambiente (che aveva conseguito 92,40 punti) si collocava al secondo posto in graduatoria.

Tuttavia, a seguito delle verifiche avviate dal Comune in relazione al possesso dei requisiti generali, Impresa -OMISSIS- risultava carente di alcuni requisiti sicché il Comune, con determina dirigenziale n. 216 del 2015, disponeva l’esclusione dell’impresa e, di conseguenza, con successiva determina n. 219 del 2015, l’aggiudicazione definitiva al raggruppamento secondo classificato.

Il provvedimento di esclusione era fondato su un triplice ordine di motivi.

In primo luogo, si contestava l’irregolarità del d.u.r.c. alla data della presentazione della domanda, il 20 aprile 2015, e comunque alla data della scadenza del termine di presentazione delle offerte fissato al 21 aprile 2015, con riferimento alla mandante Inga, risultando un omesso pagamento dei contributi dovuti a INAIL per la somma complessiva di euro 933,00.

In secondo luogo, il provvedimento di esclusione veniva motivato in ragione del difetto di capacità tecnica in relazione alla inidoneità della referenza indicata per comprovare il possesso del requisito richiesto dal bando alla pagina 5, punto 6, lì dove, prescriveva, a pena di esclusione, “lo svolgimento, con buon esito, nel quinquennio precedente alla pubblicazione della procedura (aprile 2010 -marzo 2015), di contratti per prestazioni riconducibili all'oggetto della concessione, per un valore complessivo pari ad almeno € 550.000,00, IVA esclusa, di cui almeno € 500.000,00, IVA esclusa, per l'attività di ripristino delle condizioni di sicurezza stradale compromesse da incidenti stradali ed almeno € 50.000,00, IVA esclusa, per l'attività di ripristino delle condizioni di sicurezza stradale compromesse dall'abbandono dei veicoli”.

Infine, l’esclusione era ricondotta alla preesistenza di un errore grave professionale, non dichiarato e accertato in sede giudiziale, in relazione alla mandataria -OMISSIS-.

Impresa -OMISSIS- impugnava dinanzi al T.A.R. sia il provvedimento di esclusione, sia l’aggiudicazione definitiva a favore di Sicurezza Ambiente; impugnava, altresì, la clausola di cui al punto 6 del bando che richiedeva “lo svolgimento, con buon esito, nel quinquennio precedente alla pubblicazione della procedura (aprile 2010- marzo 2015), di contratti per prestazioni riconducibili all'oggetto della concessione”. La ricorrente domandava, altresì, l’annullamento del d.u.r.c. emesso da INAIL in data 6 luglio 2015 attestante un’irregolarità contributiva alla data del 20 aprile 2015, nonostante questa fosse stata tempestivamente sanata in data 22 giugno 2015, nonché la nota di chiarimenti inoltrata da INAIL al Comune il 20 luglio 2015.

Con successivo ricorso per motivi aggiunti -OMISSIS- impugnava il nuovo provvedimento di aggiudicazione definitiva della procedura a favore di Sicurezza Ambiente, adottato con determina dirigenziale n. 283 del 2015.

Sicurezza Ambiente proponeva ricorso incidentale censurando il provvedimento di esclusione lì dove non individuava ulteriori cause per le quali Impresa -OMISSIS- avrebbe dovuto essere estromessa dalla gara.

Il T.a.r. respingeva il ricorso principale ritenendo legittimo il provvedimento di esclusione e infondati i motivi di ricorso; dichiarava, di conseguenza, improcedibile il ricorso per motivi aggiunti e il ricorso incidentale.

-OMISSIS- proponeva appello avverso la sentenza di primo grado e domandava l’accoglimento del ricorso principale e dei motivi aggiunti, formulando i seguenti motivi:

1) error in iudicando per omesso esame e/o travisamento ed errata valutazione degli atti di giudizio e dei presupposti di fatto e di diritto illustrati dalle ricorrenti in primo grado; difetto di motivazione e/o contraddittorietà e perplessità della sentenza del T.a.r.; violazione e falsa applicazione dell’art. 38, comma 1, lett. i) del D. Lgs. n. 163 del 2006; violazione e falsa applicazione del D.M. Ministero del Lavoro del 24 ottobre 2007, dell’art. 44 del d.P.R. 30 giugno 1865, n. 1124 recante “Testo unico delle disposizioni per l’assicurazione obbligatoria contro gli infortuni sul lavoro e le malattie professionali”; eccesso e sviamento di potere; in ogni caso e anche in via subordinata, violazione e falsa applicazione dell’art. 45 delle Direttiva Europea n. 2004/18/CE;

2) error in iudicando per omesso esame e/o travisamento ed errata valutazione degli atti di giudizio e dei presupposti di fatto e di diritto illustrati dalle ricorrenti in primo grado; difetto di motivazione e/o contraddittorietà e perplessità della sentenza del T.a.r.; violazione dell’art. 64 del Cod. proc. amm. in relazione al mancato accoglimento delle censure formulare con il secondo e terzo motivo del ricorso di prime cure;

3) error in iudicando per omessa pronuncia quanto al quarto motivo di ricorso; riproposizione espressa ex art. 101, comma 2, Cod. proc. amm.

Nel giudizio di appello si sono costituiti il Comune di Milano, INAIL e il raggruppamento controinteressato, depositando memorie difensive.

Il Comune di Milano ha dedotto la legittimità del provvedimento di esclusione, evidenziando altresì come esso sia esaustivo e non sussistano le ulteriori cause di estromissione evidenziate dalla ricorrente incidentale; ha eccepito che, non essendo stato riproposto l’unico motivo aggiunto avverso il nuovo provvedimento di aggiudicazione definitiva della procedura, questo deve intendersi rinunciato, con conseguente improcedibilità dell’appello per sopravvenuta carenza di interesse in quanto il nuovo provvedimento di aggiudicazione definitiva, per effetto della rinuncia all’impugnativa sul punto, si sarebbe consolidato, determinando la perdita definitiva per l’appellante della possibilità di conseguire l’affidamento della concessione per cui è causa; ha domandato rigettarsi le domande di risarcimento in forma specifica e per equivalente, deducendo che la domanda risarcitoria non riproposta deve ritenersi rinunciata e che, in ogni caso, il risarcimento sarebbe stato richiesto in forma generica e senza prova alcuna delle voci di danno effettivamente subito.

INAIL ha difeso la legittimità dei suoi provvedimenti (in particolare i d.u.r.c. emessi su richiesta della Stazione appaltante).

Sicurezza Ambiente ha depositato memorie con allegata documentazione attestante che non sussisterebbe il requisito del buon esito del contratto indicato come referenza, ed altresì un parere tecnico di parte volto a provare che comunque detto contratto non riguardava prestazioni riconducibili all'oggetto della concessione da affidarsi.

All’udienza del 16 novembre 2017, la causa veniva trattenuta in decisione.

DIRITTO

1.Con il primo motivo di appello Impresa -OMISSIS- deduce l’erroneità dell’impugnata sentenza per violazione dell’art. 38, comma 1, lett. i), del D.lgs. n. 163 del 2006, che prescrive: “Sono esclusi dalla partecipazione alle procedure di affidamento delle concessioni e degli appalti di lavori, forniture e servizi, né possono essere affidatari di subappalti, e non possono stipulare i relativi contratti i soggetti: [...] i) che hanno commesso violazioni gravi, definitivamente accertate, alle norme in materia di contributi previdenziali e assistenziali, secondo la legislazione italiana o dello Stato in cui sono stabiliti”.

La sentenza impugnata non avrebbe correttamente ricostruito la genesi del d.u.r.c. del 6 luglio 2015 ottenuto dal Comune, successivamente all’aggiudicazione dell’appalto da parte della -OMISSIS-, in sede di verifica dei requisiti soggettivi e riferito retroattivamente alla data del deposito della domanda di partecipazione della gara (20 aprile 2015), ovvero alla data di scadenza del termine di presentazione delle offerte (21 aprile 2015), posto che a quella data l’irregolarità non era né formata né conoscibile da parte di Inga.

Parte appellante infatti lamenta, a sostegno della sua posizione di sostanziale regolarità, che il T.a.r. avrebbe errato nel non tenere in alcuna considerazione la nota dell’INAIL del 18 settembre 2015 del seguente tenore: “lo sbilancio di € 933,00 è da attribuire ad una serie di operazioni contabili effettuate sia dalla sede che dalla società rispetto alle quali l’azienda non poteva avere un quadro di sintesi aggiornato. Tenuto conto inoltre che INGA s.a.s ha provveduto a regolarizzare l’importo scoperto non appena ne è venuta a conoscenza si ritiene, anche in considerazione dell’assoluta buona fede dell’azienda, che la posizione contabile della ditta possa considerarsi regolare sin dalla date della richiesta di regolarità contributiva” (documento Allegato 2 al ricorso in appello)

Tale documento comproverebbe, secondo la prospettazione dell’appellante, l’insussistenza del debito contributivo e, conseguentemente, dell’irregolarità contributiva posta a base del provvedimento di esclusione, vista la non conoscibilità della somma dovuta al momento della presentazione della domanda ovvero alla scadenza del termine per la presentazione delle offerte, e l’assoluta buona fede della ditta alla data di riferimento del d.u.r.c. negativo.

La situazione di inconoscibilità della somma effettivamente dovuta e di assoluta buona fede dell’impresa Inga sarebbe, inoltre, comprovata anche dalla presenza di un altro d.u.r.c. (documento Allegato 5 al ricorso in appello), emesso in data 16 giugno 2015 e riferito alla data del 15 giugno 2015: a tale data lo scostamento contributivo pari ad euro 933,00 avrebbe dovuto comparire, in quanto l’impresa provvedeva al pagamento soltanto in data 22 giugno 2015, mentre da tale d.u.r.c. la posizione previdenziale risultava del tutto regolare.

L’appellante deduce, infatti, che il debito contributivo sarebbe emerso solo a seguito della decisione, successivamente comunicata da INAIL, dell’impossibilità dell’operare della compensazione con altri crediti vantati dalla società verso l’Istituto.

INAIL avrebbe, infatti, comunicato il quantum dovuto solamente con l’atto ricevuto da Inga il 20 maggio 2015 (cfr. all. n. 3 sub. documento 5 della produzione di parte appellante), provvedendo alla liquidazione del debito gravante sull’impresa, pari ad euro 933,00, all’esito di complesse operazioni di calcolo e di accertamento, ai sensi dell’art. 44 del d.P.R. 1124 del 1965: in tesi, proprio tale norma consentirebbe ad INAIL di procedere a rettifiche e aggiustamenti, determinando definitivamente quali siano le somme effettivamente dovute per il periodo previdenziale.

In tal senso, l’appellante richiama anche l’art. 5 del Decreto del Ministero del Lavoro del 24 ottobre 2007, deducendo che detta disposizione sarebbe stata erroneamente applicata e interpretata dal giudice di prime cure: tale norma, rubricata “Requisiti di regolarità contributiva”, prescrive che: ".1. La regolarità contributiva è attestata dagli Istituti previdenziali qualora ricorrano le seguenti condizioni: a) correttezza degli adempimenti mensili o, comunque, periodici; b) corrispondenza tra versamenti effettuati e versamenti accertati dagli Istituti previdenziali come dovuti; c) inesistenza di inadempienze in atto. 2. La regolarità contributiva sussiste inoltre in caso di: a) richiesta di rateizzazione per la quale l'istituto competente abbia espresso parere favorevole; b) sospensioni dei pagamenti a seguito di disposizioni legislative; c) istanza di compensazione per la quale sia stato documentato il credito."

Anche l’art. 3 comma 2 del D.M. 30 gennaio 2015, pubblicato sulla G.U. del 1 giugno 2015 e in vigore dal successivo 16 giugno, intitolato “Semplificazione in materia di documento unico di regolarità contributiva”, considera regolare la posizione di un’impresa ammessa a compensazione, disponendo la sussistenza della situazione di regolarità nell’ipotesi di “crediti in fase amministrativa oggetto di compensazione per la quale sia stato verificato il credito, nelle forme previste dalla legge o dalle disposizioni emanate dagli enti preposti alla verifica e che sia stata accertata dai medesimi enti”. La normativa da ultimo citatadetta, altresì, una regolamentazione volta a soccorrere l’imprenditore in buona fede mediante l’istituto dell’invito alla regolarizzazione che consente, in caso di ottemperanza da parte dell’impresa nei cui confronti siano state rilevate situazioni di irregolarità, l’emissione di un d.u.r.c. positivo nel caso di pagamento postumo delle somme dovute a titolo contributivo.

Pertanto i rammentati atti provenienti da INAIL, alla luce della normativa di settore richiamata, dimostrerebbero incontestabilmente sia l’insussistenza del debito alla data del 20 maggio 2015 alla quale è riferito il d.u.r.c. contestato sia l’insussistenza di una situazione di irregolarità contributiva.

L’impresa aggiudicataria non poteva, quindi, essere esclusa per una situazione debitoria ancora non accertata, tenuto conto altresì del fatto che Inga era stata ammessa dal Comune ad incassare i corrispettivi di altro appalto: circostanza quest’ultima idonea ad ulteriormente comprovare la regolarità contributiva dell’impresa.

Il T.a.r. sarebbe, dunque, incorso in un errore, avendo erroneamente ritenuto che l’impresa alla data del 20 maggio 2015 (di partecipazione alla gara) versava in una situazione debitoria e, quindi, di irregolarità grave e definitivamente accertata: secondo la tesi dell’appellante, la causa ostativa di cui all’art. 38, comma 1, lett. i) del d.lgs. n. 163 del 2006, ovvero la situazione di irregolarità contributiva dotata dei caratteri previsti dalla norma, non risiede nella sola violazione degli obblighi previdenziali e contributivi, non costituendo di per sé il rilascio di un d.u.r.c. negativo un presupposto per dichiarare la gravità e definitività della violazione; tanto più nel caso in esame, tenuto conto della peculiare situazione di Inga rispetto alla quale la stessa INAIL aveva attestato l’inesistenza di irregolarità.

In subordine, l’appellante domanda che venga sollevata una questione pregiudiziale ai sensi dell’art. 267 del TFUE per contrasto tra la normativa nazionale, ove venga condivisa l’interpretazione fornitane dai primi giudici nel senso di non attribuire rilievo alla condizione di non conoscibilità della somma previdenziale effettivamente dovuta e alla non imputabilità della c.d. irregolarità storica, e i principi dell’Unione Europea contenuti nella Direttiva 2004/18/CE. In particolare, l’appellante domanda che venga formulato da questo Consiglio alla Corte di Giustizia dell’Unione Europea il seguente quesito: “se l'art. 45 della direttiva 2004/18/CE, letto anche alla luce del principio di ragionevolezza, nonché gli artt. 49, 56 del TFUE, ostino ad una normativa nazionale che, nell'ambito di una procedura d'appalto sopra soglia, consenta la richiesta d'ufficio della certificazione formata dagli istituti previdenziali (d.u.r.c.) ed obblighi la stazione appaltante a considerare ostativa una certificazione dalla quale si evince una violazione contributiva pregressa ed in particolare sussistente al momento della partecipazione, tuttavia non conosciuta e non conoscibile dall'operatore economico -il quale ha partecipato in forza di un d.u.r.c. positivo in corso di validità e prima ancora che l'Istituto previdenziale determinasse e gli comunicasse la somma definitiva dovuta a titolo di contributi previdenziale- e comunque non più sussistente al momento dell'aggiudicazione o della verifica d'ufficio”.

L’assunto dell’appellante non coglie nel segno ed è smentito dalle risultanze processuali.

Dalla documentazione in atti emerge infatti che, in data 29 giugno 2015, il Comune domandava ad Inga di provare la regolarità contributiva, al fine di verificare l’autodichiarazione effettuata dalla società in data 20 aprile 2015. INAIL dichiarava l’irregolarità della posizione contabile per la somma di euro 933,00, pur specificando che la scopertura risultava sanata al momento dell’istruttoria.

A seguito dell’emissione del d.u.r.c. negativo in data 6 luglio 2015, il Comune di Milano inoltrava a INAIL una richiesta di chiarimenti a cui l’istituto rispondeva con missiva del 20 luglio 2015. Successivamente, la società interessata domandava ad INAIL di spiegare all’amministrazione che lo scostamento era dipeso da un mero contabile e che la ditta rispetto a tale situazione era in assoluta buona fede: pertanto, INAIL inoltrava il Comune la nota del 18 settembre 2015, invocata dall’appellante a fondamento delle sue deduzioni.

Come chiarito dall’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato (con decisione n. 10 del 25 maggio 2016), non rientra nei poteri del giudice amministrativo l’annullamento del d.u.r.c. impugnato, di competenza del giudice ordinario, bensì soltanto l’accertamento in via incidentale della sua illegittimità, quale atto interno della fase procedimentale di verifica dei requisiti di ammissione dichiarati dal partecipante ad una gara ai fini dell’aggiudicazione di un appalto pubblico.

Ciò posto, non si ravvisano in relazione a tale aspetto motivi di illegittimità del provvedimento di esclusione impugnato.

In primo luogo, si osserva che nessun rilievo assume la regolarizzazione postuma da parte dell’impresa della posizione previdenziale, operando l’istituto dell’invito alla regolarizzazione (c.d. preavviso di d.u.r.c. negativo), invocato da parte appellante, solo nei rapporti tra impresa ed ente previdenziale, ossia con riferimento al d.u.r.c richiesto dall’impresa, e non a quello richiesto dalla Stazione appaltante per la verifica della veridicità dell’autodichiarazione resa ai sensi dell’art. 38, comma 1, lettera i) del Codice dei contratti per la partecipazione alla procedura selettiva: in tal senso, è infatti orientato il granitico orientamento della giurisprudenza di questo Consiglio (si vedano in particolare le pronunzie dell’Adunanza Plenaria n. 5 e 6 del 29 dicembre 2016, e la n. 10 del 25 maggio 2016, le quali hanno affermato il seguente principio di diritto “anche dopo l’entrata in vigore dell’art. 31, comma 8, del decreto legge 21 giugno 2013, n. 69 non sono consentite regolarizzazioni postume della posizione previdenziale, dovendo l’impresa essere in regola con l’assolvimento degli obblighi previdenziali ed assistenziali fin dalla presentazione dell’offerta e conservare tale stato per tutta la durata della procedura di aggiudicazione e del rapporto con la stazione appaltante, restando dunque irrilevante un eventuale adempimento tardivo dell’obbligazione contributiva” ; in tal senso si veda anche Consiglio di Stato, VI, 15 settembre 2017, n. 4349).

Alla luce dei richiamati principi, la sussistenza del requisito della regolarità contributiva deve essere riferita alla scadenza del termine per la presentazione delle offerte, a nulla rilevando una regolarizzazione successiva la quale non potrà determinare il venir meno della situazione di irregolarità ai fini della singola gara, che, ove effettivamente esistente, dovrà essere attestata dall’Ente previdenziale su richiesta della Stazione appaltante.

Neppure può invocarsi, a sostegno di una pronunzia di diverso contenuto in relazione a tale profilo, il versamento da parte del Comune di Milano di corrispettivi relativi ad altri contratti a favore di Inga, trattandosi di pagamenti che conseguivano a provvedimenti di liquidazione adottati dal Comune in precedenza e non già nel periodo in cui era stata accertata l’irregolarità contributiva dell’impresa.

Nel caso oggetto di giudizio difetta, dunque, il requisito della regolarità al momento della dichiarazione verificata: la nota di INAIL, invocata da parte appellante, fa riferimento al momento, successivo, della richiesta di regolarità contributiva da parte dell’impresa.

L’Amministrazione, peraltro, non ha alcuna discrezionalità sul punto, nel rispetto del principio di par condicio competitorum: la nozione di violazione grave di cui all’art. 38 comma 2 D.Lgs. 163 del 2006 non è rimessa alla valutazione della Stazione appaltante, ma si desume dalla disciplina previdenziale, non potendo l’Amministrazione esercitare alcun sindacato sul contenuto delle certificazioni emesse dagli enti previdenziali.

In virtù del principio di autoresponsabilità e diligenza, incombeva, dunque, a Inga la verifica- possibile in ogni momento e anche online- della situazione effettiva di regolarità contributiva al momento della presentazione della domanda di partecipazione alla procedura.

Ne consegue che il d.u.r.c. emesso da INAIL, con riferimento alla data del 20 aprile 2015, è da considerarsi legittimo e non meritevole di censure, in quanto la verifica è stata richiesta dal Comune appellato con espresso riferimento a quella data.

Né può ritenersi sussistente una peculiare situazione di non conoscibilità delle somme dovute o di buona fede dell’impresa idonea ad escludere la situazione di irregolarità contributiva, in ragione di una non chiara situazione contabile e dell’addotto omesso accertamento del debito contributivo, stante la pendenza di un procedimento di compensazione tra situazioni debitorie e crediti asseritamente vantati dall’impresa verso l’istituto previdenziale.

Invero, come correttamente dedotto dalle difese di INAIL, è stata la stessa ditta a portare unilateralmente in compensazione, nella procedura di autoliquidazione dei contributi dovuti, un presunto credito nei confronti di INAIL pari ad euro 1.478,05 per l’anno 2015. Eventuali errori di calcolo nelle determinazione delle somme dovute non possono, dunque, che essere a carico dell’impresa, limitandosi l’istituto previdenziale soltanto a registrare i pagamenti effettuati e sollecitarli ove vengano accertate posizioni debitorie da sanare, come avvenuto nel caso di specie. Non c’era dunque alcun procedimento di compensazione in corso (che avrebbe, ad ogni modo, richiesto l’attivazione, prima della partecipazione alla gara, della procedura di certificazione del credito prevista dalla legge n. 94 del 2015 al fine di far valere il credito certificato nei confronti degli enti previdenziali, consentendo di sanare le posizioni irregolari mediante la compensazione tra debiti contributivi e crediti vantati nei confronti della Pubblica Amministrazione).

La Sezione non ravvisa, peraltro, gli estremi per la rimessione della questione pregiudiziale comunitaria, come richiesto dall’appellante alla Corte di Giustizia, sia perché non sussiste alcun contrasto tra la normativa nazionale come interpretata dai giudici di prime cure (con argomentazioni ritenute dal Collegio del tutto condivisibili) e i principi euro unitari e la disciplina comunitaria in materia di gare pubbliche, sia perché si tratta di questione già specificamente affrontata dalla Corte di Giustizia: quest’ultima, con particolare riferimento proprio alla presunta incompatibilità tra l’art. 38, comma 1, lettera i) del Codice dei Contratti e l’art. 45, paragrafo 2, della direttiva 2004/18/CE, ha statuito che gli articoli 49 e 56 del Trattato di funzionamento dell’Unione Europea, nonché il principio di proporzionalità non ostano ad una normativa nazionale che obblighi l’Amministrazione aggiudicatrice, riguardo agli appalti pubblici di lavori il cui valore sia inferiore alla soglia definita dall’articolo 7, lettera c) della direttiva 2004/18/CE del Parlamento Europeo e del Consiglio del 31 marzo 2004, ad escludere dalla procedura di aggiudicazione dell’appalto un offerente responsabile di un’infrazione in materia di versamento di prestazioni previdenziali se lo scostamento tra le somme dovute e quelle versate è di importo superiore, al contempo, ad euro 100 e al 5% delle somme dovute (si veda sentenza 10 luglio 2014, C-358/12, Consorzio Stabile Libor Lavori Pubblici).

Ebbene, nel caso di specie, contrariamente a quanto sostenuto dall’appellante, la violazione era grave in quanto superiore a 100,00 euro e al 5% delle somme dovute; ed è definitivamente accertata in quanto Inga non ha contestato l’esistenza del debito o l’omesso pagamento, né la pendenza di un contenzioso, ma ha solo regolarizzato in ritardo la sua posizione contributiva. Tale circostanza, infatti, non consente di attribuire retroattivamente alla concorrente il requisito soggettivo per la partecipazione alla gara sin dalla data della sottoscrizione della dichiarazione ovvero da quella di scadenza del termine di presentazione delle offerte. La situazione di regolarità contributiva ai fini della partecipazione ad una selezione per l’aggiudicazione di un pubblico appalto deve, infatti, perdurare per tutto il periodo di svolgimento della gara, senza soluzione di continuità, non rivestendo alcuna rilevanza un eventuale adempimento tardivo degli obblighi previdenziali.

Infine, ad ulteriore conferma della tesi accolta dal T.a.r. in relazione a tale motivo di esclusione, si evidenzia come la Corte di Giustizia dell’Unione Europea ha affermato che l’art. 45 della direttiva 2004/18/CE non osta a una normativa nazionale che obbliga l’amministrazione aggiudicatrice a considerare quale motivo di esclusione una violazione in materia di versamento di contributi previdenziali e assistenziali risultante da un certificato richiesto d’ufficio dall’Amministrazione aggiudicatrice agli istituti previdenziali, qualora tale violazione sussistesse alla data della partecipazione ad una gara d’appalto, anche se non sussisteva più alla data dell’aggiudicazione o della verifica d’ufficio da parte dell’Amministrazione (si veda sentenza del 10 novembre 2016, causa C 199/15). Ciò che rileva, come si legge nella motivazione della pronunzia richiamata, è la possibilità dell’operatore economico di verificare in ogni momento la regolarità della sua situazione presso l’istituto previdenziale; ove tale condizione sia soddisfatta, l’impresa non può fondare l’addotta situazione di regolarità e la legittimità della sua partecipazione alla gara su un certificato ottenuto prima della presentazione della sua offerta e attestante l’assolvimento degli obblighi contributivi in un periodo anteriore a tale presentazione, qualora tale regolarità con gli obblighi contributivi non sia in effetti sussistente alla data di presentazione della domanda di partecipazione.

Nel caso di specie tale situazione era verificabile in tempo reale da parte dell’impresa mediante consultazione telematica, sicché pare improprio il richiamo di parte appellante ad una situazione soggettiva di buona fede.

Per tali ragioni il motivo di appello in questione è infondato.

2. Con il secondo motivo di appello, l’appellante censura la sentenza impugnata, assumendone l’erroneità nella parte in cui ha ritenuto legittimo il provvedimento di esclusione per inidoneità del contratto indicato come referenza, richiesto dal bando.

A riprova del possesso del requisito di capacità tecnica Impresa -OMISSIS- indicava quale referenza lo svolgimento del servizio di pulizia manuale e meccanizzato del suolo pubblico a favore del Comune di Monza, affidato con contratto stipulato nell’ottobre 2009, per la durata di anni nove, e produceva durante la gara un’attestazione del 2013 a firma di una Dirigente del Comune di Monza in cui si attestava che il servizio si stava svolgendo “con soddisfazione dell’Ente appaltante e nel generale rispetto di quanto previsto dal vigente Capitolato di gara, in modo corretto e senza che l’impresa sia incorsa in gravi contestazioni”.

Secondo la prospettazione dell’appellante, la sentenza sarebbe erronea nella parte in cui ha ritenuto legittimo il provvedimento di esclusione che aveva sancito l’inidoneità della referenza su indicata a comprovare il requisito di capacità tecnica prescritto dal bando (parimenti impugnato dalla ricorrente con riguardo alla specifica clausola), in quanto il contratto stipulato con il Comune di Monza non era riconducibile alle prestazioni oggetto di concessione non ricomprendendo gli interventi di aspirazione, con o senza liquidi, per ripristinare le condizioni anche di sicurezza del manto stradale, nonché per difetto di una valida attestazione di esecuzione con buon esito del contratto su indicato.

In particolare, con riguardo al primo profilo, le conclusioni a cui è pervenuto il T.A.R. sarebbero, in tesi, contrastanti con i chiarimenti 1 e 31 forniti dal Comune di Milano, in risposta alle domande formulate dall’impresa con le quali si chiedeva se l’attività di pulizia manuale di strade potesse essere ricondotta all’attività di ripristino delle condizioni di sicurezza stradale compromessa da incidenti, nonché se la mera attività di pulizia (meccanizzata e manuale delle strade) non fosse da ritenersi riconducibile ad attività di ripristino delle condizioni di sicurezza compromesse da incidenti: in relazione a tali quesiti l’Ente forniva risposta positiva in merito alla riconducibilità dell’attività in questione all’oggetto della concessione, purché comprendente anche interventi di aspirazione senza e con liquidi, per ripristinare le condizioni di sicurezza del manto stradale.

Inoltre, la pronunzia impugnata sarebbe confutata anche dal dato normativo, ponendosi in contrasto con quanto statuito dall’art. 215 comma 5 del D.Lgs. n. 152 del 2006, in base al quale “l’iscrizione all’Albo è requisito per lo svolgimento delle attività di raccolta e trasporto di rifiuti, di bonifica dei siti, di bonifica dei beni contenenti amianto, di commercio ed intermediazione dei rifiuti senza detenzione dei rifiuti stessi”: l’attività oggetto di concessione rientrerebbe nel più ampio genus afferente l’igiene ambientale, come statuito da una recente sentenza di primo grado (T.A.R. Bari, I, n. 1126 del 22 settembre 2016), in base alla quale “Nel caso in cui l'oggetto dell'appalto non sia limitato alla attività ordinaria di reintegra delle matrici ambientali, compromesse dal verificarsi di incidenti stradali, ma ricomprenda anche l'attività di bonifica dei siti inquinati oggetto di intervento, l'iscrizione all'Albo nazionale dei gestori ambientali nelle categorie opportune per il corretto svolgimento del servizio, essendo propedeutica all'iscrizione camerale, non può non riguardare anche la categoria 9, appunto relativa alla bonifica dei siti inquinati; attività d'altra parte del tutto coerente con le operazioni di messa in sicurezza richieste al concessionario in caso di dispersione di sostanze inquinanti pericolose sul sedime stradale.”

Inoltre, la motivazione della sentenza in esame sul punto si porrebbe in contrasto con la definizione normativa di attività di spazzamento, contenuta nell’ art. 183 del medesimo Testo unico in materia ambientale, in base al quale detta attività riguarderebbe le "modalità di raccolta dei rifiuti mediante operazione di pulizia delle strade, aree pubbliche e aree private ad uso pubblico (…omissis) effettuate al solo scopo di garantire la loro fruibilità e la sicurezza del transito”.

Ne conseguirebbe, secondo la prospettazione dell’appellante, che l’attività di spazzamento meccanizzata e manuale svolta dalla mandataria nell’ambito del Comune di Monza, in quanto finalizzata a garantirebbe la sicurezza del transito, rientrerebbe a pieno titolo tra le prestazioni oggetto della concessione, costituendo idonea referenza ai fini dell’attestazione del requisito di capacità tecnica.

Anche in relazione al secondo profilo, l’interpretazione del T.a.r. sarebbe contraddetta delle risultanze documentali, e in particolare:

-in primis, il provvedimento dell'ANAC prot. n. 0134390 del 15/09/2016, reso in esito alla segnalazione operata dal Comune di Milano a termini dell'art. 38, comma 1-ter, in cui si legge che: "Anche riguardo al "buon esito" della prestazione in favore del Comune di Monza, la dichiarazione resa non appare mendace, indipendentemente dall'interpretazione da darsi alla certificazione del Comune di Monza del 23.7.2015, inviata alla S.c., che non reca la formula che il contratto "è stato eseguito nel rispetto degli obblighi contrattuali e con buon esito";

- dalla certificazione riferita ai servizi pregressi di cui sopra rilasciata all’operatore economico dal Comune di Monza in data 4 marzo 2015 e successivamente confermata dal medesimo Ente con le note del 26 ottobre 2015 e del 15 aprile 2015: in tali documenti, depositati in giudizio dall’appellante, si dava atto che "i servizi oggetto dell'appalto si stanno svolgendo nel generale rispetto delle qualità delle prestazioni secondo quanto previste dal vigente Capitolato gara e senza che l'Impresa sia incorsa in gravi contestazioni" (nota del 4 marzo 2015),anche con riferimento “alle condizioni di piena agibilità, transitabilità e sicurezza delle strade e piazze oggetto del servizio” (nota del 26 aprile 2015), e “senza che l’Impresa sia mai incorsa in gravi negligenze,, definitivamente accertate a termini della lettera f) dell’art. 38 del D.Lgs. 163/2006” (nota del 15 aprile 2016).

Le censure dell’appellante, ad avviso del Collegio, sono infondate e vanno disattese.

Invero, da successive verifiche si appurava che le prestazioni di quel contratto non erano affatto riconducibili all’oggetto della concessione perché non ricomprendevano l’attività di aspirazione con o senza liquidi per ripristinare le condizioni di sicurezza del manto stradale, come confermato dal Comune di Monza con nota del 23 luglio 2015 (documento 34 del fascicolo di primo grado). Nei chiarimenti forniti dalla Stazione appaltante e richiamati anche dall’appellante, era stato precisato che la mera attività di pulizia manuale e meccanizzata di strade (in concreto svolta nel contratto indicato come referenza, in occasione di fiere e mercati), non eseguita nell’ambito del servizio di ripristino delle condizioni di sicurezza della strada compromesse da incidenti, poteva ritenersi riconducibile alle prestazioni oggetto di concessione qualora avesse compreso anche interventi di aspirazione sia senza sia con liquidi per ripristinare le condizioni anche di sicurezza del manto stradale. La sola pulizia e il successivo lavaggio delle aree di mercato (cui fa riferimento l’art. 47 del Capitolato speciale dell’appalto, in relazione alle prestazioni rese dalla -OMISSIS- a favore del Comune di Monza) non soddisfa certamente il requisito di capacità tecnica richiesto dalla lex specialis, anche alla luce dei chiarimenti forniti dalla Stazione appaltante, che aveva esplicitamente richiamato un’attività specialistica, con trattamento anche di rifiuti speciali (che devono, come tali essere raccolti, stoccati e smaltiti) volta a ripristinare le condizioni di sicurezza compromesse da sinistri, a causa della presenza sulla strada di liquidi inquinanti fuoriusciti dai veicoli, la cui rimozione richiede l’impiego di particolari prodotti e specifiche metodologie.

Sicurezza Ambiente ha depositato anche un parere tecnico di parte in cui si evidenzia che, comunque il contratto indicato come referenza non prevedesse prestazioni riconducibili all’oggetto della concessione in quanto la pulizia urbana, anche riferita a fiere e mercati, non contempla tra le attività, come specificamente richiesto dal Comune anche con le richiamate note di chiarimenti, l’attività di aspirazione con o senza liquidi per ripristinare le condizioni di sicurezza stradale: infatti, gli incidenti provocano lo sversamento di liquidi inquinanti e, di conseguenza, di rifiuti pericolosi, mentre nelle fiere e mercati l’attività riguarda esclusivamente rifiuti urbani. Pertanto, il servizio oggetto di concessione, di cui alla procedura indetta dal Comune di Milano, vista la natura manutentiva della sede stradale a seguiti di incidente che lo stesso riveste, si caratterizza per modalità tecnico-esecutive ed organizzative del tutto proprie rispetto al servizio di igiene urbana e alla raccolta dei rifiuti urbani, cui sono riferibili in via esclusiva i servizi resi da Impresa -OMISSIS- a favore del Comune di Monza.

Emergeva, inoltre, che non poteva ritenersi attestato il buon esito dello svolgimento del servizio oggetto del contratto de quo in quanto, a seguito dei successivi chiarimenti richiesti al Comune di Monza, il Responsabile Unico del procedimento cancellava dal modulo predisposto dalla Stazione appaltante per la conferma della referenza la frase con cui si attestava l’esecuzione del contratto “nel rispetto degli obblighi contrattuali con buon esito”; con successiva missiva del 20 agosto 2015 indirizzata al Comune di Milano (documento 38 del fascicolo di primo grado), il Dirigente del Settore Ambiente ed Energia del Comune di Monza, oltre a confermare il contenuto della precedente comunicazione del 23 luglio 2015, precisava che la Dirigente che aveva rilasciato l’attestazione del 2013, prodotta dalla concorrente nel corso della gara, era stata licenziata dal predetto Comune e il 19 gennaio 2015 era stata emessa nei suoi confronti, ai sensi dell’art. 444 e seguenti c.p.p., dal G.I.P. del Tribunale di Monza, sentenza di applicazione della pena su richiesta delle parti per il reato di corruzione proprio in relazione all’affidamento di quel contratto.

Anche la controinteressata, Sicurezza Ambiente ha depositato documentazione volta a dimostrare l’insussistenza del requisito del buon esito del contratto indicato come referenza, in quanto:

- il Comune di Monza ha stipulato nel 2014 un accordo transattivo con -OMISSIS- (nei confronti della quale il Comune aveva avanzato domande di risarcimento dei danni nell’ambito del procedimento penale che vedeva indagata l’impresa ex art. 25 del D.Lgs. 231 del 2001), ottenendo una riduzione del canone poiché erano emerse contestazioni e presunti inadempimenti nell’esecuzione delle prestazioni;

-il contratto in oggetto è stato frutto di un accordo corruttivo, e questi fatti sono stati oggetto di accertamento anche nel corso di un giudizio penale definito con l’emissione, nei confronti degli amministratori della ditta, di sentenza di applicazione della pena su richiesta delle parti.

Inoltre, dalla documentazione depositata in giudizio dalla controinteressata, emerge che ANAC ha proposto alle prefetture di Monza e Brianza e di Canosa-Barletta-Trani l’applicazione nei confronti della -OMISSIS- della misura di straordinaria e temporanea gestione ex art. 32, comma 1, lett. b) del decreto legge n. 90 del 2014, essendo emerse gravi irregolarità per fatti corruttivi nell’aggiudicazione di due contratti -tra cui proprio quello stipulato con il Comune di Monza, avente ad oggetto il “Servizio di raccolta, trasporto rifiuti urbani e pulizia della rete stradale”, indicato come referenza nella gara per cui è causa; e le Prefetture competenti hanno disposto la misura, facendo riferimento a meccanismi di sistematica e ripetuta illiceità nella gestione di appalti e affidamenti aggiudicati, con il pieno coinvolgimento degli amministratori dell’epoca, poi estromessi dalla compagine sociale.

Correttamente, quindi, il Comune di Milano ha ritenuto che Impresa -OMISSIS- fosse carente del requisito di capacità tecnica per assoluta inidoneità della referenza indicata, effettivamente non risultando attestato il buon esito dell’esecuzione del contratto da parte del Comune di Monza né risultando tale contratto relativo a prestazioni analoghe a quelle oggetto di affidamento.

La relativa clausola del bando, oggetto di impugnativa da parte dell’appellante, è legittima, risultando conforme all’art. 42 D.Lgs. 163 del 2006: essa, inoltre, risponde all’esigenza di garantire all’Amministrazione l’affidamento del servizio ad una ditta effettivamente dotata delle adeguate capacità tecnico-professionali. Pertanto, il Collegio ritiene che tale clausola sia legittima, oltre che conforme al principio di proporzionalità.

3. Con il terzo motivo di appello, -OMISSIS- ha censurato la sentenza impugnata deducendone l’erroneità nella parte in cui ha ritenuto legittimo il provvedimento di esclusione motivato con riguardo alla sussistenza di un grave errore professionale, non dichiarato, accertato in sede giudiziale, in relazione alla mandataria -OMISSIS-.

La causa di esclusione in oggetto riguarda fatti che si riferiscono alla concessione di un servizio affidato dal Comune di San Giuliano Milanese, ed in particolare lo sversamento da parte di due dipendenti della -OMISSIS- di 2.200 litri di rifiuti liquidi pericolosi, prelevati dal produttore, in un compattatore per rifiuti solidi urbani: la vicenda era stata finanche oggetto di un procedimento penale. Secondo quanto si afferma nel provvedimento di esclusione -OMISSIS- avrebbe invece fornito al Comune di Milano informazioni evasive e incomplete su questo grave episodio, producendo documentazione che portava a ritenere la situazione di lieve gravità e priva di ulteriori sviluppi.

L’appellante sostiene che illegittimamente la Stazione appaltante l’avrebbe esclusa dalla procedura selettiva, adducendo la parzialità delle informazioni fornite dalla ditta che non avrebbero consentito all’Amministrazione un’adeguata valutazione circa la sussistenza del grave errore professionale.

A fondamento di tale tesi richiama la nota de RUP del Comune di San Giuliano, depositata agli atti del giudizio, attestante l’insussistenza di accertate ed evidenti responsabilità in capo alla società -OMISSIS-; adduce, inoltre, che non potrebbe essere imputato a quest’ultima, e sanzionato addirittura con un provvedimento di esclusione dalla gara, un fatto commesso da un’azienda terza (il produttore dei rifiuti) che aveva allocato all’interno del cassonetto stracci imbevuti da liquidi, ovvero il fatto dei dipendenti, nei confronti dei quali l’impresa aveva adottato gli opportuni provvedimenti disciplinari.

Ad ogni modo il fatto de quo non integrerebbe un’ipotesi di grave negligenza o malafede nell’esecuzione delle prestazioni contrattuali. Peraltro, avrebbe errato il T.a.r. a qualificare come tale l’episodio in questione, così esorbitando i limiti della sua giurisdizione e sconfinando in valutazioni riservate all’Amministrazione.

Anche tale motivo di appello si rivela, ad avviso della Sezione, infondato.

Il Collegio ritiene infatti non censurabile la condotta della Stazione appaltante la quale ha ravvisato l’ipotesi del grave errore professionale in relazione ai fatti commessi nell’esecuzione del servizio di cui al contratto stipulato con il Comune di San Giuliano Milanese.

Non appare pertinente a tale proposito il richiamo svolto da parte appellante al precedente di questa Sezione (decisione n. 1175 del 2016) che ha annullato la sentenza del Tribunale amministrativo regionale per la Lombardia- Milano, 16 luglio 2015, n. 1709: la fattispecie esaminata in tale sentenza riguardava infatti l’annullamento dell’aggiudicazione di una gara in quanto in quella avente analogo oggetto -OMISSIS- avrebbe “commesso grave negligenza o malafede nell’esecuzione delle prestazioni affidate dalla stazione appaltante che bandisce la gara” e il Consiglio di Stato annullava la pronunzia in quanto il T.a.r. si sarebbe sostituito nella valutazione all’Amministrazione alla quale detto giudizio era riservato, ovvero il Comune di San Giuliano, che aveva omesso di escludere la -OMISSIS-, senza escludere che tale episodio potesse grave ed idoneo ad incidere sull’affidabilità professionale della concorrente. Il giudice di appello censurava, dunque, la pronunzia impugnata essenzialmente sulla base del rilievo per cui il T.a.r. avrebbe operato valutazioni di fatto sostitutive di quelle riservate all’Amministrazione aggiudicatrice. Qui al contrario, la valutazione sul grave errore nell’attività professionale e sulla conseguente inaffidabilità della ditta viene posta in essere dal Comune di Milano, ovvero dalla Stazione appaltante che ha bandito la gara, in conformità al consolidato orientamento giurisprudenziale in base al quale “spetta all’Amministrazione la valutazione, caso per caso, della gravità dell’evento verificatosi o della negligenza ed errore professionale” (in tal senso T.a.r. Roma, II bis, 30 marzo 2015, n. 4719).

Non si intravedono, quindi, motivi di illegittimità nell’operato del Comune appellato, in quanto a prescindere dalla rilevanza penale dei comportamenti ascritti, e di un eventuale accertamento contenuto in una sentenza di condanna, nonché degli inadempimenti contrattuali e di provvedimenti di risoluzione sugli stessi fondati, ciò che rileva, ai fini dell’integrazione della causa di esclusione di cui all’art. 38, comma 1, lett. f), del D.Lgs. 163 del 2006, è l’incidenza dei fatti contestati sull’elemento fiduciario connotante i rapporti con l’Amministrazione: trattasi, dunque, di valutazione discrezionale della Stazione appaltante, alla quale il legislatore riserva l’ individuazione del punto di rottura dell’affidabilità della controparte contrattuale e di un deficit di diligenza e professionalità, tale da precludere la stipulazione di futuri rapporti negoziali, desumibile da vicende pregresse, anche in relazione a rapporti cui sia estranea l’Amministrazione che procede all’esclusione, e dimostrabile con qualunque mezzo di prova, senza che ne sia richiesto l’accertamento contenuto in un giudicato. Tale valutazione, espressione della discrezionalità tecnica dell’Amministrazione, è sindacabile da parte del giudice amministrativo nei soli limiti della manifesta illogicità, evidente irrazionalità o dell’errore di fatto determinante: situazioni, invero, non configurabili nel caso oggetto dell’odierno giudizio.

Infatti, la ratio dell’art. 38, comma 1, lettera f del D.Lgs. 163 del 2006 è quello di impedire la stipulazione di contratti pubblici con soggetti professionalmente inaffidabili e inidonei a garantire alla Stazione appaltante la corretta esecuzione delle prestazioni oggetto di affidamento.

Neppure è valorizzabile- come sostenuto da parte appellante- la circostanza che l’ANAC non abbia adottato sanzioni in relazioni a tali fatti, comunicati all’Autorità dal Comune di Milano. Invero, i provvedimenti sanzionatori operano su un piano diverso rispetto al provvedimento di esclusione, richiedendo l’accertamento dell’elemento soggettivo del dolo o della colpa grave; mentre il provvedimento di esclusione opera su un piano meramente oggettivo, a seguito dell’accertata carenza dei requisiti richiesti per la partecipazione alla gara ed è volto a garantire l’affidabilità dell’impresa partecipante.

Per tali ragioni non appare censurabile la condotta del Comune che ha escluso l’odierna appellante che, in relazione ad una vicenda specifica, ha omesso di riferire l’oggettiva gravità dei fatti ad essa addebitabili, relativi alla commissione di un episodio ritenuto dall’Amministrazione grave e idoneo ad incidere sulla professionalità dell’impresa e a minare il rapporto fiduciario intercorrente con la medesima, sì da precludere l’instaurazione del rapporto contrattuale.

Per le ragioni esposte, l’appello deve essere respinto in quanto infondato, essendo legittimo il provvedimento con cui il raggruppamento appellante, all’esito delle rituali verifiche successive all’aggiudicazione, è stato escluso dalla procedura indetta dal Comune per la mancanza dei requisiti di partecipazione previsti dall’art. 38, comma 1, lettera f) e lettera i) del Codice dei contratti, nonché per grave errore professionale nell’esecuzione del contratto stipulato con altra Amministrazione.

Ne consegue la declaratoria di improcedibilità del ricorso per motivi aggiunti e dell’appello incidentale.

Restano assorbiti i restanti motivi comunque inidonei a fondare una pronunzia di tipo diverso.

Le spese seguono la soccombenza e sono liquidate in dispositivo.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quinta, definitivamente pronunciando sull'appello, come in epigrafe proposto, respinge l 'appello e, per l'effetto, conferma la sentenza di primo grado.

Dichiara improcedibili il ricorso per motivi aggiunti e l’appello incidentale.

Dispone condannarsi Impresa -OMISSIS- -OMISSIS- e Inga s.a.s. di Domenico INGA & C., in solido tra loro, al pagamento delle spese di giudizio in favore del Comune di Milano, di INAIL- Istituto Nazionale assicurazione contro gli Infortuni sul Lavoro e dell’ATI tra Sicurezza Ambiente s.p.a. e di F.lli Fedeli S.r.l., che liquida forfettariamente in complessivi euro 3.000,00 (tremila) per ciascuna parte, oltre oneri accessori.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'Autorità Amministrativa.

Ritenuto che sussistano i presupposti di cui all'art. 52, comma 1 D. Lgs. 30 giugno 2003 n. 196, a tutela dei diritti o della dignità della parte interessata, manda alla Segreteria di procedere all'oscuramento delle generalità nonché di qualsiasi altro dato idoneo ad identificare l’Impresa -OMISSIS-

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 16 novembre 2017 con l'intervento dei magistrati:

Francesco Caringella, Presidente

Paolo Giovanni Nicolo' Lotti, Consigliere

Fabio Franconiero, Consigliere

Valerio Perotti, Consigliere

Angela Rotondano, Consigliere, Estensore

 
 
L'ESTENSOREIL PRESIDENTE
Angela RotondanoFrancesco Caringella
 
 
 
 
 

IL SEGRETARIO



In caso di diffusione omettere le generalità e gli altri dati identificativi dei soggetti interessati nei termini indicati.