Giustizia Amministrativa

Pubblicato il 05/01/2019

N. 00025/2019 REG.PROV.COLL.

N. 00347/2018 REG.RIC.

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REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Piemonte

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 347 del 2018, integrato da motivi aggiunti, proposto da
C.S.L. Behring s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Stefano Cassamagnaghi, Leonardo De Vecchi e Maurizio Goria, con domicilio digitale come da P.E.C. da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Stefano Cassamagnaghi in Torino, corso Vittorio Emanuele II, n. 90;

contro

S.C.R. Piemonte – Società di Committenza per la Regione Piemonte - s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'avvocato Marilena Mesiano, con domicilio digitale come da P.E.C. da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Torino, corso Matteotti, n. 31;
Regione Piemonte, in persona del Presidente pro tempore, rappresentata e difesa dall'avvocato Giovanna Scollo, con domicilio digitale come da P.E.C. da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Torino, corso Regina Margherita, n. 174;

nei confronti

Swedish Orphan Biovitrum s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, non costituita in giudizio;

per l'annullamento,

in relazione al Lotto n. 2155 (già Lotto n. 2161) - “Fattore IX ricombinante prodotto senza l'aggiunta di alcuna proteina esogena umana e animale in ciascuna delle fasi produttive, inclusa la formulazione finale, il valore medio più alto dell'emivita plasmatica (t1/2 nella popolazione adulta), come riportato nel "RCP" pubblicato da AIFA, superiore a 70 h (attività long acting)” del primo appalto specifico nell'ambito del sistema dinamico di acquisizione istituito per la “Fornitura di Farmaci ed emoderivati ai fini del consumo ospedaliero, distribuzione diretta e in nome e per conto e servizi connessi all'art. 3 comma 1 lettera a) L.R. 19/2007, delle aziende sanitarie della Regione Lazio e dell'Azienda USL Valle D'Aosta (gara S.C.R. 06-2018) n. gara SIMOG: 6978294 lotti da 1 a 2.193, Codice Procedura: SCR03CC01”,

per quanto riguarda il ricorso introduttivo:

- del provvedimento “Comunicazione (Oid 4507018) di tipo Comunicazione Amministrativa inerente la procedura [SCR03CC01] Fornitura in somministrazione di farmaci (specialità medicinali ed emoderivati) - III SDA – I appalto specifico – S.C.R. Piemonte s.p.a. –TO. Aggiudicazione I Appalto Specifico ed esecuzione anticipata, ai sensi dell'art. 32 comma 13 del D.Lgs. 50/2016 e s.m.i., a decorrere dal 01 aprile 2018. Allegato 1 - lotti aggiudicati”, di aggiudicazione in favore di Swedish Orphan Biovitrum s.r.l.;

- del provvedimento di esclusione, di estremi ignoti, di C.S.L. Behring s.p.a. dal suddetto Lotto di gara a seguito della seduta pubblica del 28 marzo 2018;

- della lex specialis di gara ivi compresi in particolare:

(i) la lettera di invito, pubblicata in data 9 marzo 2018 sulla piattaforma telematica e trasmessa alla C.S.L. Behring s.p.a. a mezzo p.e.c. in data 13 marzo 2018, recante “Comunicazione di ammissione al primo appalto specifico nell'ambito del Sistema Dinamico di Acquisizione istituito ai sensi dell'art. 55 D.Lgs. 50/2016 e s.m.i. ed invito a presentare offerta economica per i lotti di interesse” relativamente alla “Fornitura di Farmaci ed emoderivati ai fini del consumo ospedaliero, distribuzione diretta e in nome e per conto e servizi connessi all'art. 3 comma 1 lettera a) L.R. 19/2007, delle aziende sanitarie della Regione Lazio e dell'Azienda USL Valle D'Aosta (gara S.C.R. 06-2018) n. gara SIMOG: 6978294 lotti da 1 a 2.193. Codice Procedura: SCR03CC01” e relativi allegati, tra cui l'Elenco Lotti – Allegato A, il modello dell'offerta economica e il Capitolato tecnico;

(ii) il bando pubblicato in G.U.R.I., 5° Serie Speciale Contratti Pubblici, n. 17 del 9 febbraio 2018, il disciplinare di gara, il Capitolato tecnico e lo schema di convenzione, e relativi allegati, compreso l'originario Elenco Lotto – Allegato A (relativamente al Lotto n. 2161);

- i chiarimenti resi dalla stazione appaltante in data 26 febbraio 2018 e in particolare della risposta al quesito n. 20;

- in quanto occorra, della disposizione del Consigliere delegato n. 9 del 30 gennaio 2018, recante “Gara europea per la fornitura di farmaci ed emoderivati ai fini del consumo ospedaliero, distribuzione diretta e in nome e per conto e servizi connessi per Aziende del Servizio Sanitario Regionale di cui all'art. 3, comma 1, lett. a) l.R. 19/2007 e dell'Azienda USL Valle d'Aosta (gara 06-2018). Sistema Dinamico di Acquisizione ex art. 55 D.lgs. 50/2016 e s.m.i.. Indizione ed approvazione atti di gara. Nomina Responsabile del Procedimento. Nomina Seggio di gara”;

- in quanto occorre, del silenzio rispetto all'istanza di autotutela inviata da C.S.L. Behring s.p.a. in data 15 marzo 2018;

- del contratto con l'aggiudicatario, qualora nel frattempo stipulato, da dichiararsi inefficace;

- di ogni altro atto presupposto, preparatorio, conseguente e connesso a quelli sopraindicati;

nonché per la condanna di S.C.R. Piemonte s.p.a., previo accertamento della illegittimità dei predetti atti e provvedimenti e dell'inefficacia del contratto, qualora nelle more stipulato, all'adozione degli atti conseguenti all'invocato annullamento, ed in ogni caso al risarcimento del danno in forma specifica o, in subordine, per equivalente;

per quanto riguarda il ricorso per motivi aggiunti presentato da C.S.L. Behring s.p.a. in data 4 maggio 2018:

- della disposizione del Consigliere delegato della S.C.R. Piemonte s.p.a. n. 97 del 30 marzo 2018, con la quale sono stati approvati l'esito e i verbali delle operazioni di gara relativi al primo appalto specifico indetto nell'ambito del S.D.A. n. 6/2018, avente ad oggetto la “fornitura ed emoderivati ai fini del consumo ospedaliero, distribuzione diretta e in nome e per conto e servizi connessi per le Aziende del Servizio Sanitario Regionale del Piemonte, Lazio e Valle d'Aosta”, con particolare riguardo all'aggiudicazione e all'esecuzione anticipata disposta in favore della controinteressata Swedish Orphan Biovitrum s.r.l.;

- dei verbali di gara e dei relativi allegati, ivi compresa la tabella di cui all'Allegato A al verbale del 30 marzo 2018;

- in quanto occorra, della disposizione del Consigliere delegato della S.C.R. Piemonte s.p.a. n. 118 del 12 aprile 2018, recante modifiche e integrazioni al suddetto provvedimento di aggiudicazione;

- degli atti e provvedimenti impugnati con il ricorso introduttivo da intendersi in questa sede integralmente richiamati;

- di ogni altro atto presupposto, connesso e/o conseguente a quelli di cui sopra,

nonché per la condanna di S.C.R. Piemonte s.p.a., previo accertamento della illegittimità dei predetti atti e provvedimenti e dell'inefficacia del contratto, qualora nelle more stipulato, all'adozione degli atti conseguenti all'invocato annullamento, ed in ogni caso al risarcimento del danno in forma specifica o, in subordine, per equivalente.


Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio della S.C.R. Piemonte s.p.a. e della Regione Piemonte con relativi allegati;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 74 e 120, co. 10, cod. proc. amm.;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 24 ottobre 2018 la dott.ssa Rosanna Perilli e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.


FATTO

Con bando pubblicato sulla Gazzetta Ufficiale della Repubblica Italiana, V serie speciale, n. 17 del 9 febbraio del 2018 la S.C.R. Piemonte s.p.a. (d’ora in avanti solo S.C.R.) ha indetto una gara europea, mediante istituzione di un sistema dinamico di acquisizione ex art. 55 del d.lgs. n. 50 del 2016, per la fornitura di farmaci ed emoderivati ai fini del consumo ospedaliero, distribuzione diretta in nome e per conto e servizi connessi in favore delle Aziende del Servizio Sanitario Regionale del Piemonte e della Valle d’Aosta, suddivisa in n. 2.188 lotti.

Per l’approvvigionamento del Fattore IX ricombinante della coagulazione, prodotto senza l’aggiunta di proteine esogene, ad attività “longacting”, ossia per un tempo di durata superiore a settanta ore, la stazione appaltante aveva previsto originariamente il lotto 2161 nel quale aveva messo in competizione tutti i medicinali autorizzati al commercio per la cura della emofilia di tipo B.

In data 19 febbraio 2018 la C.S.L Behring s.p.a., titolare dell’autorizzazione al commercio del farmaco Idelvion, contenente il Fattore IX ricombinante della coagulazione, utilizzato per la cura della emofilia di tipo B, ha chiesto chiarimenti alla stazione appaltante.

In data 26 febbraio 2018, la S.C.R. ha risposto riservandosi di valutare la questione sollevata in fase di predisposizione dei singoli appalti specifici.

In data 5 marzo 2018 la ricorrente ha manifestato l’interesse a partecipare al sistema dinamico di acquisizione, senza, tuttavia, prestare acquiescenza alle modalità di confezionamento del lotto di gara.

In data 9 marzo 2018 S.C.R. ha inviato per la pubblicazione nella Gazzetta Ufficiale dell’Unione Europea il bando per il primo appalto specifico indetto nell’ambito del sistema dinamico di acquisizione, avente ad oggetto la fornitura di farmaci ed emoderivati ai fini del consumo ospedaliero, distribuzione diretta in nome e per conto e servizi connessi in favore delle aziende del servizio sanitario regionale della Regione Piemonte, della Regione Lazio e della Regione Valle d’Aosta, suddiviso in 2.193 lotti.

Per l’approvvigionamento dei diversi Fattori IX della coagulazione, la stazione appaltante ha previsto il lotto 2155, sostanzialmente coincidente con la descrizione del prodotto contenuta nel lotto 2161.

In data 15 marzo 2018 la C.S.L. Behring s.p.a. ha chiesto alla S.C.R. l’annullamento d’ufficio del lotto n. 2155 nel quale erano stati messi in competizione farmaci diversi non ritenuti sovrapponibili per efficacia terapeutica, senza, tuttavia, ottenere un positivo riscontro.

La ricorrente non ha presentato l’offerta per il lotto n. 2155 ed ha impugnato, sia pure implicitamente quale atto presupposto, il bando pubblicato sulla Gazzetta Ufficiale della Repubblica Italiana – V serie speciale – n. 17 del 9 febbraio 2018 ed il primo appalto specifico inviato per la pubblicazione nella G.U.U.E. in data 9 marzo 2012.

Con motivi aggiunti del 4 maggio 2018 la ricorrente ha impugnato le disposizioni del Consigliere delegato della S.C.R. n. 97 del 30 marzo 2018 e n. 118 del 12 aprile 2018 con le quali sono stati approvati gli atti di gara ed il lotto 2155 è stato aggiudicato alla Swedish Orphan Biovitrum s.r.l..

Hanno resistito in giudizio la Regione Piemonte e la S.C.R. mentre la controinteressata, sia pure regolarmente evocata, non si è costituita in giudizio.

Con ordinanza n. 188 dell’11 maggio 2018 la Sezione ha respinto la domanda cautelare di sospensione dell’efficacia dell’aggiudicazione del lotto 2155 in attesa del merito.

Alla pubblica udienza del 24 ottobre 2018 la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

1. In via preliminare il Collegio ritiene di definire il giudizio con sentenza in forma semplificata, ai sensi del combinato disposto degli articoli 74 e 120, co. 10, c.p.a. in quanto il ricorso è manifestamente fondato.

2. Il ricorso ed i motivi aggiunti sono fondati e devono essere accolti per l’assorbente censura prospettata dalla ricorrente nel primo motivo del ricorso principale e nel primo motivo del ricorso per motivi aggiunti, non sufficientemente contrastata dalle amministrazioni resistenti, relativa alla violazione dell’art. 15, co. 11 ter e co. 11 quater, del d.l. 6 luglio 2012, n. 95 “Disposizioniurgentiperlarevisionedellaspesapubblicaconinvarianzadeiserviziaicittadininonchémisuredirafforzamentopatrimonialedelleimpresedelsettorebancario”, convertito con modificazioni in legge 7 agosto 2012, n. 135.

La ricorrente ha eccepito il difetto di motivazione e di istruttoria ed ha censurato la scelta della stazione appaltante di mettere a confronto in un unico lotto prodotti profondamente diversi per caratteristiche, prestazioni, posologia, prezzo, efficacia e frequenza di somministrazione, quali l’Idelvion, dalla stessa commercializzato, e l’Alprolix, commercializzato dall’aggiudicataria.

In particolare la ricorrente ha dedotto che i due farmaci, oltre a contenere un diverso principio attivo, differiscono profondamente per frequenza di somministrazione in quanto Idelvion presenta un’emi-vita, ossia un tempo di permanenza nel sangue, più lungo e tale caratteristica è idonea ad incidere in maniera significativa sull’efficacia del farmaco e sul suo prezzo, giustificandone lo scostamento verso l’alto rispetto al prezzo posto a base d’asta.

Tale scelta, a detta della ricorrente, non garantisce la concorrenza perché il lotto, apparentemente strutturato come lotto proconcorrenziale, è un lotto esclusivo che maschera un affidamento diretto nei confronti dell’unica partecipante, impedendo, di fatto, alla ricorrente, di concorrere per l’aggiudicazione.

Le amministrazioni resistenti sostengono di aver correttamente messo in competizione in unico lotto i farmaci del Fattore IX ricombinante della coagulazione con attività “longacting”, sulla scorta della valutazione effettuata da un nucleo tecnico appositamente costituito per coadiuvare la Regione Piemonte nell’approvvigionamento degli emoderivati, formato dai massimi esperti del settore farmaceutico, il quale ha ritenuto che gli unici farmaci immessi in commercio per la cura della emofilia di tipo B sono sovrapponibili, essendo entrambi dotati di un’emi-vita lunga.

Le amministrazioni resistenti sostengono di aver svolto un’istruttoria approfondita e completa, basata sulla relazione tecnica del Prof. Condorelli il quale, per stabilire la sovrapponibilità terapeutica dei due farmaci, ha tenuto in considerazione sia i calcoli economici sul prezzo che il corretto dosaggio e la frequenza di somministrazione del prodotto, così come richiesta dal bando per una durata superiore alle settanta ore.

Esse, infine, giustificano la correttezza del loro operato affermandone la conformità alle direttive contenute in un’indagine dell’A.N.A.C. che invita a mettere in competizione i prodotti destinati alle medesime esigenze terapeutiche.

La ricorrente ha, inoltre, censurato la quantificazione del prezzo posto a base d’asta, pari ad euro 1,80 per UI, ritenuto illogico, in quanto ricavato dalla media tra i prezzi degli unici due prodotti in commercio, ed irragionevole, poiché più alto del prezzo finale di vendita di Alprolix e più basso del prezzo finale di vendita di Idelvion.

Ciò avrebbe impedito alla ricorrente di presentare l’offerta perché la stazione appaltante ha individuato il prezzo a base d’asta ai sensi di un’istruttoria insufficiente, in cui non ha tenuto conto della diversità di somministrazione dei farmaci e delle risultanze di un’analisi di mercato.

Le amministrazioni resistenti hanno eccepito che la differenza tra i prezzi di vendita dei due farmaci, regolarmente autorizzata dall’Agenzia italiana per il farmaco (d’ora in avanti A.I.FA.) si riferisce al prezzo massimo di vendita ma ciò non toglie che gli operatori economici possano rendere i loro prodotti più competitivi adeguandosi al prezzo individuato dalla stazione appaltante sulla scorta di un’istruttoria che ha tenuto conto dei calcoli economici effettuati per unità di somministrazione.

Le amministrazioni ricorrenti hanno eccepito anche l’inammissibilità del ricorso per carenza di interesse poiché la ricorrente non ha fornito la prova che il prezzo posto a base d’asta fosse oggettivamente escludente per cui, non avendo presentato l’offerta, non ricaverebbe alcuna utilità oggettiva dall’annullamento dell’aggiudicazione del lotto 2155 alla Swedish Orphan Biovitrum s.r.l. e il ricorso presentato dovrebbe essere dichiarato inammissibile per carenza di interesse.

3. In ordine alla sussistenza delle condizioni dell’azione, il Collegio ritiene che la ricorrente sia legittimata ed abbia interesse a proporre ricorso.

La ricorrente, infatti, non censura la sua esclusione dalla gara per motivi oggettivamente escludenti, non ravvisabili nella presente fattispecie in quanto la stessa ben avrebbe potuto partecipare alla gara e spiegare nell’offerta economica le ragioni del prezzo più elevato giustificato da una posologia più bassa e, dunque, la convenienza del prezzo dell’Idelvion rispetto al suo utilizzo maggiormente dilazionato nel tempo, cosa che non ha fatto.

La ricorrente censura, invece, la scelta di porre in competizione due prodotti diversi, ossia la stessa indizione della gara che rappresenta, secondo il chiaro principio ermeneutico espresso dall’Adunanza Plenaria con la sentenza 26 aprile 2018, n. 4, una delle eccezioni alla regola che “leclausole del bando di gara che non rivestano portata escludente devono essere impugnate unitamente al provvedimento lesivo e possono essere impugnate unicamente dall’operatore economico che abbia partecipato alla gara o manifestato formalmente il proprio interesse alla procedura”.

Il Collegio ritiene, pertanto, che la ricorrente, pur non avendo presentato l’offerta per il primo appalto specifico, abbia formalmente manifestato il proprio interesse a partecipare ad una procedura regolare, mediante la manifestazione di interesse a partecipare al sistema dinamico di acquisizione, e che abbia svolto le medesime censure sull’accorpamento dei due prodotti diversi in un lotto unico sia nei confronti del bando per il sistema dinamico di acquisizione che nei confronti del bando per il primo appalto specifico.

Afferma il Collegio che la ricorrente ha un interesse differenziato, certo, specifico ed attuale a censurare la scelta della stazione appaltante di indire un confronto concorrenziale tra farmaci poiché dall’annullamento dei bandi, nei limiti dell’interesse, potrebbe ricavare il vantaggio di un affidamento diretto o della individuazione di un prezzo a base d’asta più remunerativo, ove la gara venga rinnovata in un contesto di regole diverso.

Facendo ricorso ai poteri riconosciutigli dall’art. 74 c.p.a., il Collegio, in ordine all’interesse a ricorrere, motiva mediante rinvio all’esaustivo precedente del T.A.R. Piemonte, Sezione II, sentenza 15 novembre 2016, n. 1409, che riconosce “l’esigenzadiassicurareimmediatatutelaalsoggettochecontrasti, inradice, lasceltadellastazioneappaltantediindirelaprocedura” in caso di omessa presentazione della domanda di partecipazione.

4. Le doglianze della ricorrente, in particolare la violazione dell’art. 15, co. 11 ter, del d.l. n. 95 del 2012, sono fondate.

L’art. 15, comma 11 ter, prevede che “nell’adottare eventuali decisioni basate sull’equivalenza terapeutica fra medicinali contenenti differenti principi attivi, le regioni si attengono alle motivate e documentate valutazioni espresse dall’Agenzia italiana del farmaco”.

La ratio della norma è quella di evitare che per conseguire sia pur auspicabili risparmi di spesa - come avvenuto nel caso di specie ove la Swedish Orphan Biovitrum s.r.l. si è aggiudicata la fornitura del fattore IX ricombinante della coagulazione con attività “longacting” al prezzo di euro 1,21 per UI, di gran lunga inferiore a quello posto a base d’asta pari ad euro 1,80 per UI - si leda la par condicio degli operatori economici.

Per scongiurare tale rischio la norma rimette l’accertamento sulla sovrapponibilità terapeutica di farmaci diversi al giudizio dell’autorità regolatoria che è legittimata a fornirlo in via esclusiva, a mezzo di un motivato parere necessario, non altrimenti sostituibile, e preventivo rispetto al confezionamento dei lotti di gara (vedasi C.d.S., sez. III, 3 febbraio 2017, n. 1477; sez. V, 16 febbraio 2017, n. 616; sez III, 13 aprile 2018, n. 2229).

Da tali considerazioni il Collegio ricava la sussistenza del vizio del difetto dell’istruttoria condotta dalla stazione appaltante e l’insufficienza del giudizio di sovrapponibilità terapeutica espresso dal nucleo tecnico appositamente costituito e formato dai massimi rappresentanti del settore accademico farmaceutico, sulla cui terzietà ed autorevolezza il Collegio non ha ragione di dubitare.

Ma la questione è un’altra.

La ratio dell’art. 15, co. 11 ter, è quella di garantire l’uniforme dispensazione dei livelli essenziali dell’assistenza sanitaria sull’intero territorio nazionale per cui, anche a voler ritenere che il parere di una commissione tecnica istituita dalla stazione appaltante possa sostituire, per identità di valore scientifico, quello reso dall’A.I.FA., esso non potrebbe mai garantire l’uniformità di trattamento sul territorio nazionale poiché sarebbe necessariamente tarato sui fabbisogni terapeutici espressi nel territorio di riferimento.

Anche le linee guida A.I.FA. del 6 marzo 2014, vigenti all’epoca dell’emanazione dei bandi, affermano che “la valutazione dell’equivalenza terapeutica si rende necessaria quando il confronto abbia ad oggetto medicinali a base di principi attivi diversi, restando dunque esclusi i farmaci a base del medesimo principio attivo che, ai sensi di altre disposizioni di legge, siano già stati oggetto di specifica valutazione comparativa sotto i profili di efficacia e di sicurezza da parte delle competenti autorità regolatorie”.

I farmaci posti in competizione non sono legati da un rapporto di biosimilarità tra loro né con il prodotto biologico di riferimento, per i quali è stato convenzionalmente previsto, ai fini di razionalizzazione della spesa sanitaria, un giudizio di equivalenza terapeutica ai sensi del comma 11 quater, che rappresenta l’eccezione alla regola per cui per tutti gli altri farmaci deve essere richiesto il giudizio di equivalenza terapeutica all’A.I.FA., non altrimenti sostituibile.

Sul punto il Collegio, facendo ricorso ai poteri riconosciutigli dall’art. 74 c.p.a., motiva mediante richiamo a due esaustivi precedenti del T.A.R. Piemonte, quali, Sezione I, ordinanza 10 novembre 2017, n. 495, e Sezione II, sentenza 15 novembre 2016, n. 1409, che hanno escluso l’applicazione dell’articolo 11 quater, e dunque il mancato ricorso al parere dell’A.I.FA., al di fuori dello specifico rapporto di biosimilarità.

Osserva il Collegio che i farmaci contenenti il Fattore IX ricombinante della coagulazione sono stati classificati dall’European Medicines Agency, la massima autorità scientifica a livello europeo, come farmaci c.d. orfani, utilizzati per la cura di malattie rare per i quali la ricerca scientifica non è conveniente e che, pertanto, l’assenza di brevetto non è determinata, come nel caso dei biosimilari, per la naturale scadenza del brevetto apposto sul farmaco biologico di riferimento, volto a consentirne il recupero dei costi di ricerca ma, al contrario, dalla non brevettabilità originaria ed assoluta del farmaco, dovuta alla non convenienza dei costi di ricerca.

Il Collegio deve disattendere la richiesta avanzata dalla S.C.R. di acquisire in via istruttoria il parere dell’A.I.FA. sull’equivalenza terapeutica dei farmaci Idelvion ed Alprolix poiché, trattandosi di un requisito di validità del procedimento, finalizzato alla messa in concorrenza dei prodotti e caratterizzato da una discrezionalità tecnica che implica la valutazione di aspetti complessi, non può essere reso ex post, stante il divieto di motivazione postuma del provvedimento.

Pertanto, in presenza di prodotti connotati da numerosi profili di diversità, la stazione appaltante avrebbe dovuto procurarsi il parere dell’A.I.FA. per metterli in competizione, ritenendoli come se fossero un prodotto unico quanto ad efficacia e sicurezza terapeutica.

Anche la valutazione dei prezzi dei prodotti, già fissati dall’A.I.FA. nella misura massima, è suscettibile di essere considerata nel parere di equivalenza terapeutica poiché involge direttamente i profili della posologia e dei tempi di somministrazione dei medesimi.

Il Collegio ritiene che il fine ultimo del risparmio sulla spesa farmaceutica debba essere legittimamente perseguito nel rispetto delle regole procedimentali e non con il sacrificio del principio della libera concorrenza e della parcondicio degli operatori del settore farmaceutico.

La mancata acquisizione del predetto parere, individuato dalla legge come requisito di validità del procedimento, determina l’illegittimità dello stesso e l’annullamento degli atti impugnati per difetto di istruttoria e di motivazione, nella parte di interesse della ricorrente.

5. Il Collegio ritiene che la questione vagliata esaurisca la vicenda sottoposta alla sua attenzione, essendo stati toccati tutti gli aspetti rilevanti a norma dell’art. 112 c.p.c., per cui le doglianze non esaminate non sono state ritenute rilevanti ai fini del decidere e devono, in ogni caso, considerarsi assorbite.

In conclusione, per i motivi sopra esposti, il ricorso principale e il ricorso per motivi aggiunti devono essere accolti e, per l’effetto, devono essere annullati il bando della S.C.R. Piemonte s.p.a. pubblicato sulla G.U.R.I. del 9 febbraio 2018 e tutti gli atti ad esso collegati oggetto di impugnazione, limitatamente al lotto 2161, nonché il bando spedito per la pubblicazione in G.U.U.E. il 9 marzo 2018 e tutti gli atti successivi, in particolare l’aggiudicazione del lotto 2155 del primo appalto specifico alla Swedish Orphan Biovitrum s.r.l., di cui alle disposizioni del consigliere delegato n. 97 del 30 marzo 2018 e n. 118 del 12 aprile 2018.

6. La complessità della questione giustifica la integrale compensazione tra le parti delle spese del giudizio in deroga alla regola della soccombenza.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Piemonte, Sezione Prima, definitivamente pronunciando sul ricorso e sui motivi aggiunti, come in epigrafe proposti, li accoglie e, per l’effetto, annulla il bando di gara indetto da S.C.R. Piemonte s.p.a. pubblicato sulla G.U.R.I. del 9 febbraio 2018, il bando del primo appalto specifico nell’ambito del sistema dinamico di acquisizione, inviato per la pubblicazione in G.U.U.E. in data 9 marzo 2018, nei limiti dell’interesse della ricorrente, e le disposizioni del consigliere delegato n. 97 del 30 marzo 2018 e n. 118 del 24 aprile 2018, limitatamente all’approvazione degli atti di gara e all’aggiudicazione ed esecuzione anticipata del lotto 2155.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Torino nella camera di consiglio del giorno 24 ottobre 2018 con l'intervento dei magistrati:

Domenico Giordano, Presidente

Flavia Risso, Primo Referendario

Rosanna Perilli, Referendario, Estensore

 
 
L'ESTENSOREIL PRESIDENTE
Rosanna PerilliDomenico Giordano
 
 
 
 
 

IL SEGRETARIO