Giustizia Amministrativa

Pubblicato il 06/09/2017

N. 09606/2017 REG.PROV.COLL.

N. 07808/2009 REG.RIC.

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REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 7808 del 2009, proposto da:
Società Uniacque Spa, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli avvocati Diego Vaiano, Andrea Di Lascio e Saul Monzani, con domicilio eletto presso lo studio Diego Vaiano in Roma, Lungotevere Marzio, 3;

contro

Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato - Antitrust, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa per legge dall'Avvocatura Generale dello Stato, presso i cui Uffici è domiciliata in Roma, via dei Portoghesi, 12;
Comune di Sovere, non costituito in giudizio;

per l'annullamento

previa sospensione dell’esecuzione

del provvedimento sanzionatorio adottato dall'Autorità Garante per la Concorrenza ed il Mercato notificato con missiva prot. n. 0043063 del 9 luglio 2009, assunto a conclusione del procedimento rubricato al n. di prot. PS2004/dpsa/f23, avente ad oggetto: "pratica commerciale scorretta, posta in essere dalla società Uniacque s.p.a., consistente nella mancata informazione agli utenti dell'avvenuta successione nella gestione del servizio idrico nel Comune di Sovere da parte della citata società, dell'imminente revisione delle tariffe da parte dell'AATO e che le nuove tariffe sarebbero state applicate retroattivamente (per i consumi effettuati dal 1° gennaio 2007) all'interno di un’unica fattura", con il quale è stata irrogata a carico della ricorrente società una sanzione pecuniaria pari ad euro 50.000,00;

di ogni altro atto presupposto, connesso o comunque consequenziale al provvedimento impugnato in via principale.


Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio dell’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato - Antitrust;

Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 19 luglio 2017 la dott.ssa Rosa Perna e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.


FATTO

1. La società Uniacque s.p.a. (di seguito, anche “Uniacque” oppure “società”), odierna ricorrente, premesso di essere gestore delle reti e del servizio idrico integrato in forza di contratto di servizio stipulato con l'Autorità d'Ambito Territoriale Ottimale di Bergamo (di seguito AATO), con il ricorso in epigrafe rappresenta quanto segue.

1.1 Sulla base di segnalazioni provenienti da cittadini del Comune di Sovere, in data 18 febbraio 2008 l'Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato (di seguito, “AGCM” o anche “Autorità”) comunicava l’avvio di un procedimento istruttorio avente ad oggetto presunte pratiche commerciali scorrette poste in essere dalla società e integranti la violazione degli artt. 20, 21 e 22 del Codice del Consumo.

Nel caso di specie, l’Autorità contestava alla società di non aver reso noto ai propri utenti la circostanza che fosse in programma una modifica delle tariffe dell'acqua e che le nuove tariffe, determinate dall'AATO, sarebbero state applicate con effetto retroattivo a decorrere dal 1° gennaio 2007.

1.2 All’esito del procedimento, in data 18 giugno 2009, l’Autorità accertava che la condotta posta in essere dalla società Uniacque, consistente nel non aver reso noto all’utenza la circostanza che le tariffe dell’acqua fossero state modificate e che le nuove tariffe sarebbero state applicate con effetto retroattivo a decorrere dal 1° gennaio 2007, provvedendo a fatturare i consumi solo alla fine del 2008, costituisse una pratica commerciale scorretta ai sensi degli artt. 20 e 22, co. 2, del Codice del Consumo; e ne vietava la continuazione, irrogando alla società una sanzione amministrativa pecuniaria pari a 50.000 euro.

2. Avverso il suddetto provvedimento Uniacque si è gravata con il ricorso in epigrafe e ne ha chiesto l’annullamento, previa sospensione dell’esecuzione, deducendone l’illegittimità per i seguenti motivi:

I. Violazione di legge (violazione del principio di personalità della responsabilità - violazione del principio di legalità - violazione degli artt. 18 e 20 del codice del Consumo). Eccesso di potere per errore sui presupposti di fatto e ingiustizia manifesta.

La ricorrente, dopo aver dato compiuto conto dell’assetto normativo del settore e dell’iter di formazione delle tariffe del servizio idrico integrato, lamenta l’erroneità degli assunti posti da AGCM a base della contestazione alla società delle ipotesi definite al combinato disposto degli artt. 18 e 20 del Codice del Consumo, vale a dire, la qualificazione di professionista della società Uniacque e l’obbligo di questa di informare i cittadini del Comune di Sovere della modificazione tariffaria intervenuta e del relativo criterio di applicazione temporale.

L’Autorità ha poi omesso di considerare la specificità dell'organizzazione della gestione del servizio idrico integrato, in cui Uniacque si presenta quale articolazione organizzativa, in forma societaria, dell'amministrazione titolare delle competenze in materia di servizio idrico integrato, con la conseguenza che la società difetta di autonomia decisionale operativa, altro non essendo che un apparato interno all'amministrazione partecipata totalmente dai Comuni che fanno parte dell'A.T.O, e non può essere autore di condotte omissive proprie.

Inoltre, i rapporti tra Autorità d'ambito, quale ente affidante, e soggetto gestore del servizio idrico integrato sono regolati, ai sensi dell'art. 151 d.lgs. n. 152/2006, da convenzioni predisposte dall'Autorità d'ambito in conformità a modelli che devono prevedere, tra le altre cose, l'obbligo del raggiungimento dell'equilibrio economico-finanziario della gestione e i criteri e le modalità di applicazione delle tariffe determinate dall'Autorità d'ambito; lo statuto della società, infine, assegna penetranti e stringenti poteri di controllo della gestione strategica e operativa all'assemblea dell'Autorità d'Ambito ed a un organo collegiale ristretto che di tale assemblea è rappresentativo.

II. Eccesso di potere per travisamento dei fatti. Eccesso di potere per illogicità. Violazione di legge (falsa applicazione degli artt. 20, 21, 22 e 25 del codice del Consumo).

L'Autorità sarebbe incorsa in un evidente errore anche nella ricostruzione della vicenda della successione delle gestioni nel Comune di Sovere; non avrebbe tenuto conto dei tempi fisiologici legati alle complesse e articolate trattative per la cessione del ramo d'azienda de quo a Uniacque né degli sforzi tecnici necessari al compimento della fase di transizione da una gestione all’altra; il ritardo, inferiore a quattro mesi, nell'emissione della bolletta non si tradurrebbe in un danno concreto per l'economia dei consumatori.

III. Violazione del principio di proporzionalità. Violazione di legge (difetto di motivazione).

Il provvedimento impugnato è illegittimo anche nella parte in cui avrebbe irrogato alla società una sanzione del tutto sproporzionata rispetto al tenore lesivo del comportamento omissivo contestato e al danno arrecato; non sarebbero percepibili le ragioni che hanno condotto alla determinazione dell'ammontare della sanzione, non sembrando adeguato il solo criterio del fatturato annuo di Uniacque; la gestione del servizio idrico integrato nel Comune di Sovere non sarebbe profittevole per la società, chiamata per il futuro a compiere importanti investimenti.

3. Nel presente giudizio si è costituita l’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato per resistere al ricorso in epigrafe, e ne ha chiesto il rigetto siccome infondato nel merito.

4. All’esito della Camera di Consiglio del 28 ottobre 2009 la trattazione del ricorso è stata rinviata alla fase di merito.

5. Alla pubblica udienza del 19 luglio 2017 la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

1. Prima di passare all’esame dei motivi di ricorso, il Collegio, al fine di meglio individuare il thema decidendum dell’odierna controversia, ritiene opportuno precisare che l’accertamento che, nella specie, ha condotto al provvedimento impugnato, non era volto a verificare la correttezza o la congruità delle tariffe applicate dal gestore del servizio idrico e/o dei correlativi aumenti, né la legittimità della decisione relativa alla decorrenza di tali aumenti tariffari, né, infine, i tempi di fatturazione dei consumi; come pure, non veniva in rilievo la questione della titolarità del potere amministrativo di determinazione della tariffa, di spettanza dell’AATO.

Oggetto di accertamento, da parte dell’Autorità, sono state le modalità operative concretamente seguite da Uniacque nell’espletamento del servizio di gestione della rete e del servizio idrico integrato, sicché la valutazione di scorrettezza della condotta operata da AGCM ha riguardato esclusivamente l’omissione informativa di cui la società si è resa responsabile nei confronti della sua utenza, con riferimento agli aumenti applicati, alla loro decorrenza ed alle modalità di tariffazione in “unica soluzione”.

E invero, come si legge nel provvedimento, la condotta è stata ritenuta in violazione degli artt. 20 (Divieto delle pratiche commerciali scorrette) e 22, co. 2 (Omissioni ingannevoli) del Codice del Consumo.

Ciò, in quanto, anche nel caso all’esame, il sistema normativo specialistico di settore, come compiutamente descritto dalla ricorrente, viene ad integrarsi, completandosi (ex multis: Tar Lazio, sez. I, nn. 5625, 5627, 5628, 5629 del 15/6/2009; n. 8399 dell’8/9/2009; n. 4931 del 29/3/2010; n. 12364 del 19/5/2010; nn. 1742 e 1745 del 18 febbraio 2016), con il “quadro” di tutela impresso dal Codice del Consumo.

2. Stanti le superiori precisazioni, in merito al primo motivo di ricorso si rileva l’inconferenza delle argomentazioni attoree relative alla natura, di corrispettivo e non di tributo, delle tariffe per il servizio idrico, alla titolarità del potere amministrativo di determinazione della tariffa, alla proporzionalità della tariffa in relazione ai costi, svolte al fine di negare ogni responsabilità della società in merito all’accertato mancato assolvimento degli oneri di pubblicità all’utenza; si tratta, infatti, di elementi estranei all’oggetto della contestazione di AGCM, e pertanto non assumono rilievo nello scrutinio del provvedimento impugnato.

3. Vanno invece disattese le ulteriori censure articolate con il primo mezzo, con le quali la società deduce che i suddetti oneri di pubblicità avrebbero gravato sugli enti locali e che sarebbero stati in ogni caso assolti direttamente dall’Autorità di ambito, attraverso “la pubblicità prevista dall’iter integrativo della legge”.

3.1 Condivisibilmente, nel caso di specie e ai fini dell’applicazione del d.lgs. n. 206/2005, alla odierna esponente è stata applicata la nozione di “professionista” di cui al relativo art. 18, comma 1, lett. b), secondo cui con tale definizione si intende: “…qualsiasi persona fisica o giuridica che, nelle pratiche commerciali oggetto del presente titolo, agisce nel quadro della sua attività commerciale, industriale, artigianale o professionale e chiunque agisce in nome o per conto di un professionista”.

Nello specifico, attesa l’ampia previsione della norma, che al fine di garantire l’effetto utile della disciplina sulle pratiche commerciali scorrette, estende la figura di professionista a qualunque soggetto che, a qualunque titolo, partecipi alla realizzazione della pratica, traendone uno specifico e diretto vantaggio economico e/o commerciale, correttamente è stata presa in considerazione l’attività di gestione posta in essere da Uniacque, alla quale si riferivano gli aumenti applicati, la loro decorrenza e le modalità di tariffazione in “unica soluzione”, per ritenere direttamente ricadenti sulla medesima società i relativi oneri informativi all’utenza, in tal modo coinvolgendo nel procedimento la stessa ricorrente.

3.2 Sono quindi prive di pregio le censure della ricorrente avverso la propria qualificazione come professionista in merito alla vicenda che ne occupa, dovendosi viceversa ritenere, come chiarito nel provvedimento, che il soggetto responsabile della condotta è la società Uniacque, che svolge il servizio, ne è responsabile e riscuote le tariffe.

Infatti, è unicamente in capo a Uniacque, nell’esercizio della sua attività di impresa, che gravava l’onere informativo nei confronti dell’utenza, senza che tale onere possa essere messo in discussione dalla natura pubblica dei soggetti che partecipano al suo capitale, e dei quali essa costituirebbe una mera articolazione.

La qualifica di professionista è infatti riconosciuta a chiunque partecipi alla realizzazione di una pratica traendone uno specifico e diretto vantaggio economico o commerciale, potendosi dunque configurare un concorso di persone che si estenda a chiunque concorra a titolo diverso a porre in essere la condotta, conseguendo un vantaggio economico (Tar Lazio, sez. I, n. 106/2013; n. 5388/2011; n. 7558/2009; n. 10465/2008).

3.3 In ogni caso, la natura pubblica di un soggetto che opera con strumenti privatistici nei confronti dei consumatori non osta alla sua qualifica in termini di professionista ed alla conseguente applicazione nei suoi confronti della disciplina del Codice del Consumo; né, per converso, la partecipazione al capitale del professionista di soggetti pubblici può valere, in alcun modo, a far ritenere che gli obblighi di corretta e completa informazione ai consumatori debbano automaticamente gravare sui soggetti che esercitano il controllo (Tar del Lazio, sez. I, n. 9584/2006); nessun rilievo, infine, riveste la dedotta mancanza di autonomia decisionale della società quale “mera articolazione dell’amministrazione”, non venendo in questione, come già rilevato, il potere decisionale in ordine al criterio temporale di applicazione della tariffa ma soltanto il corretto assolvimento dei connessi oneri di informazione all’utenza.

3.4 Né gli oneri di pubblicità in questione potrebbero essere surrogati dall’avvenuta pubblicazione delle tariffe del servizio idrico nell’albo pretorio dell’ente, trattandosi nella specie della pubblicità istituzionale prevista dall’iter integrativo della legge che non può, all’evidenza, sanare le omissioni informative ai consumatori rilevanti ai sensi del Codice del Consumo.

3.5 In definitiva, ciò che l’Autorità ha contestato non è la legittimità della decisione di far decorrere gli aumenti tariffari del servizio idrico dal 1° gennaio 2007, ma la diversa condotta, imputabile solo a Uniacque in quanto gestore del servizio idrico, consistente nel non averne dato notizia all’utenza, gravata poi del pagamento posticipato e in unica soluzione; condotta, questa, che rientra nella gestione ordinaria dei rapporti della società con la propria utenza ed è, come tale, estranea alle scelte della gestione del servizio idrico mantenute in capo all’Autorità di ambito.

4. Neanche le censure svolte con il secondo motivo, e volte a giustificare la condotta di Uniacque facendo riferimento ad “alcune difficoltà di carattere meramente tecnico” connesse al passaggio di consegne dal vecchio gestore, meritano adesione.

Come il Collegio ha osservato in via preliminare, l’Autorità non ha censurato la tempistica scelta per la fatturazione dei consumi, bensì l’omissione informativa di cui la società si è resa responsabile nei confronti della sua utenza, ritenendo “tardiva la comunicazione agli utenti, avvenuta dopo diciotto mesi, contestualmente all’emissione della prima fattura che si limitava a riportare esclusivamente informazioni sul nuovo gestore. Una informazione preventiva rispetto all’invio della prima fattura avrebbe consentito agli utenti di modificare le proprie abitudini di Consumo di un bene essenziale come l’acqua, l’eventualità di una spesa maggiore in rapporto al passato avrebbe indotto ad un Consumo più accorto e ridotto, soprattutto nelle fasce di reddito più basse. Nella stessa prospettiva tale informativa avrebbe altresì permesso all’utente stesso di pianificare i propri impegni di spesa provvedendo ad un maggiore accantonamento finanziario”.

Irrilevante, quindi, appare l’ulteriore deduzione attorea relativa alla mancanza di danno in concreto per i consumatori per il ritardo nell’emissione della bolletta, oltre che priva di pregio, considerato che “ciò che assume rilievo, nella condivisibile qualificazione dell’illecito consumeristico come illecito di mero pericolo è la potenzialità lesiva del comportamento posto in essere dal professionista, indipendentemente dal pregiudizio causato in concreto al comportamento dei destinatari, indotti ad assumere una decisione di natura commerciale che non avrebbero altrimenti preso” (Tar Lazio, Sez. I, n. 1436/2016).

5. Con il terzo e ultimo motivo di impugnazione, Uniacque contesta la quantificazione della sanzione irrogata, pari a € 50.000, che risulterebbe sproporzionata e non comprensibile nelle ragioni che avrebbero condotto al suo ammontare.

5.1 Deve osservarsi come nella determinazione della sanzione l’Autorità si è attenuta ai parametri di riferimento individuati dall’art. 11 della legge n. 689/81, in virtù del richiamo previsto all'articolo 27, co. 13, del d.lgs. n. 206/05, e quindi sulla base della gravità della violazione, dell’opera svolta dall'impresa per eliminare o attenuare l'infrazione, della personalità dell'agente e delle condizioni economiche dell'impresa stessa.

In tale quadro di riferimento, di particolare rilievo è la valutazione della dimensione economica e dell'importanza del professionista che risponde a due diverse finalità in quanto, da un lato, è volta a garantire l'effettiva efficacia deterrente della sanzione pecuniaria, dall'altro, concorre a delineare la gravità della condotta nella considerazione che la dimensione economica del professionista, la sua notorietà - e conseguente credibilità - e la sua posizione nel mercato aggravano la valenza lesiva della condotta.

5.2 L’Autorità ha, quindi, correttamente correlato la gravità della violazione alla tipologia della condotta posta in essere dall’impresa – monopolista legale nel territorio – che “ha lasciato gli utenti in un particolare deficit informativo, non consentendo loro, in tal modo, di fruire di un adeguato lasso di tempo per orientare le proprie scelte economiche in rapporto ad un servizio essenziale quale quello dell’acqua ed in una situazione profondamente mutata in rapporto al passato” (Sezione V del provvedimento).

A parziale temperamento della gravità del comportamento accertato, AGCM ha tenuto conto del fatto, con riferimento alla diffusione della condotta, che essa aveva investito il solo comune di Sovere.

5.3 Avuto poi riguardo alla durata della condotta, pari a circa 13 mesi (dall’entrata in vigore del Codice del Consumo fino al 15 novembre 2008), l’Autorità ha quantificato la sanzione in 60.000 euro, poi ridotti a 50.000 per tener conto dell’attività svolta dal professionista per eliminare le conseguenze dell’infrazione, a tal fine considerando rilevante la circostanza che la società, a seguito delle contestazioni della sua clientela, avesse “disposto di differire il pagamento della bolletta previsto per giugno 2008, attraverso il pagamento in cinque rate mensili”.

5.4 Prive di pregio si appalesano dunque le doglianze dirette a contestare la non percepibilità dei criteri di determinazione dell’ammontare della sanzione e il riferimento operato al “solo criterio del fatturato”, asseritamente utilizzato dall’Autorità, mentre del tutto generica appare la contestazione in ordine all’affermata sproporzione della sanzione.

6. Per le considerazioni complessivamente svolte il ricorso è infondato e va respinto.

7. Le spese seguono la soccombenza e restano liquidate come in dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Condanna la ricorrente al pagamento, nei confronti dell’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato, delle spese del presente giudizio, che liquida complessivamente e forfetariamente in euro 3.000,00 (=tremila/00).

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 19 luglio 2017 con l'intervento dei magistrati:

Carmine Volpe, Presidente

Rosa Perna, Consigliere, Estensore

Roberta Cicchese, Consigliere

 
 
L'ESTENSOREIL PRESIDENTE
Rosa PernaCarmine Volpe
 
 
 
 
 

IL SEGRETARIO